STS 168/2011, 22 de Marzo de 2011

Con sede en el art. 5-4 LOPJ . articula el primer motivo por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, contemplado en el art. 18.3 C.E. en relación con el 579-3º L. E.Cr. y 1 1. 1 LOPJ.

1. El censurante protesta porque la intervención de los teléfonos por él usados no reúne los requisitos necesarios para salvaguardar la intimidad de las conversaciones telefónicas.

   Invoca la sentencia de esta Sala 1351/2005 , pretendiendo establecer un paralelismo con el caso concernido, afirmando que a raíz de un "teléfono pinchado" se llega a la inmediata conclusión de que el móvil 647-022113 pertenecía al recurrente. Entiende que antes de dictar el auto injerencial de 8-3-2007 debieron llevarse a cabo las siguientes actuaciones:

   1. librar oficio a las compañías de móviles que actúan en el país. Al no hacerlo así nos indica que pudo obtenerse por el procedimiento del "comptage", remitiéndose a la sentencia de esta Sala 130/2007 .

   2. comprobar si el tal " Luis Alberto " coincidía con el recurrente o pudo ser persona distinta.

   3. investigar los medios de vida, conductas extrañas indicativas de dedicarse al tráfico ilícito, pues de existir algún elemento sospechoso ello sólo legitimaría a la guardia civil para investigar. De ese modo se habría comprobado que el teléfono primeramente intervenido pertenece a Inocencia , no habiéndose ocupado materialmente en ningún momento.

   4. respecto al otro número de teléfono que se dice pertenece al recurrente ( NUM002 ), se obtiene sin previa investigación y corresponde a una tarjeta prepago. Se hace notar el error de la fecha del auto, 2-4-2006, cuando debió decir 2-4-2007.

   Por último, de nuevo invoca la sentencia de esta Sala nº 130/2007 , pretendiendo establecer un parangón con el caso de autos, para concluir que no existieron indicios que permitieran intervenir los números telefónicos que se dice le pertenecían.

   Como elementos negativos cita:

   - que no se halló nada en el registro practicado en su domicilio sugestivo de traficar con droga.

   - no se hizo ninguna prueba de voz indubitada que permitiera declarar que era el recurrente quien hacía las transmisiones.

   - tampoco se ha aportado ninguna foto, grabación videográfica o testimonio de que fuera el autor de las transacciones.

   En conclusión, no existieron indicios que legitimaran a la fuerza policial para solicitar la intervención de los teléfonos mencionados.

2. El paralelismo que el recurrente pretende establecer con otras resoluciones judiciales es desacertado, ya que los supuestos fácticos contemplados son absolutamente diferentes, pues en los referidos a otras sentencias (nº 130/2007 ) amén de ser discutible la tesis sostenida, ya que existieron dos votos discrepantes, se trataba de la primera intervención telefónica y la discusión versaba acerca de los indicios previos justificativos para llevarlas a cabo, en nuestro caso, como puntualiza la combatida en el fundamento jurídico 1º, existían previamente unos indicios o datos fácticos (que nadie discute) sugerentes de que un tal Arcadio , que resultó ser Arcadio , traficaba con drogas. De las conversaciones telefónicas, que en la página once de la sentencia se especifica las horas, minutos, contenido, etc. se comprueba que la droga al tal Arcadio se la suministraba una persona llamada Luis Alberto .

   En base a tales indicios y citas la policía averigua la identidad del tal Luis Alberto . Al tratarse de móviles prepago no era posible oficiar a las compañías operadoras para que suministrasen la identidad. Consiguientemente el conocimiento de los números de móvil que utilizaba Luis Alberto (no es preciso que sea titular de los mismos, según el tenor del art. 569 L.E.Cr .) se deriva de la propia autorización judicial de la intervención del teléfono de Arcadio , toda vez que si se autoriza a conocer sus conversaciones, ello lleva implícito descubrir quiénes son sus interlocutores, que lógicamente no fueron identificados por la técnica del "comptage", previa y ajena al control judicial, sino en virtud de una intervención telefónica legítima, previamente acordada por la juez instructora de Arcos de la Frontera, en base a la cual se pudo saber quién, cuándo, cuántas veces es llamado o llama al tal Arcadio y desde qué números telefónicos, todo ello además del contenido de las conversaciones.

   En definitiva, la intervención antecedente del teléfono de Arcadio , por prostitución y tráfico de drogas, permitió conocer la identidad del suministrador de tales drogas, los teléfonos con los que operaba y la necesidad de intervenirlos. No eran precisas mayores investigaciones policiales previas para legitimar el auto habilitante.

   Respecto a su identidad, los testimonios policiales de los agentes, que después de las audiciones telefónicas comprobaban los movimientos del acusado, unido a los números de teléfono entre los que se entablaban las conversaciones, fueron suficientes para identificar al mismo.

   Por otro lado y desde una óptica formal, la simple lectura de las solicitudes policiales de intervención telefónica y los autos concediéndolas demuestran la inexistencia de objeción alguna relativa a cualquier irregularidad legal. Por ello, en ningún caso las intervenciones telefónicas tuvieron carácter prospectivo, sino que, por el contrario, fueron acordándose a medida que surgían indicios en un proceso en el que legítimamente se autorizan tales intervenciones.

   El motivo no puede prosperar.

Residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr . en el ordinal correlativo el impugnante considera que la conducta a él atribuída no se adecúa o subsume en el art. 368 C.Penal .

1. En el desarrollo del motivo incluye en su argumentación objeciones, todas referidas al acreditamiento de los hechos delictivos, respecto de los que sostiene no existían pruebas suficientes, transformando el motivo o completándolo con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aunque expresamente no lo manifieste. Nos dice que en el registro practicado en su domicilio no se halla ni un gramo de sustancia o cantidad de dinero indicativa de traficar con droga, ya que los seiscientos euros habidos tuvieron la condigna justificación, en las transacciones telefónicas se habla de "conejitos" "quinielas", "pollos pelados" "chicharrones" o vocablos semejantes que de forma no justificada la sentencia califica de eufemismos para despistar.

   A su vez las intervenciones telefónicas son ilegales, además de que los teléfonos no eran suyos. No se le ocupó instrumento alguno para traficar con droga (balanzas, recortes, etc.) ni se acreditó que la voz de las grabaciones fuera suya.

2. El acusado enfoca el motivo -que debe entenderse por violación del derecho a la presunción de inocencia- de forma equivocada, ya que la inexistencia de circunstancias incriminatorias no desvirtúa ni devalúa otras probanzas que le implican de lleno en los actos de suministro de sustancias de las que causan grave daño a la salud.

   Por una parte la identificación de su intervención en las conversaciones fue determinada por la fuerza policial y por los testimonios que acreditaban los teléfonos que intercomunicaban. Los agentes, de acuerdo con los avances telefónicos, controlaban los movimientos que aquéllos proyectaban. En cualquier caso, si dudaba de la autoría de la voz pudo haber solicitado una prueba pericial que despejara la incógnita. Del mismo modo que pudo impugnar las transcripciones telefónicas si entendía erróneo el cotejo que bajo fe de Secretario se hizo.

   La sentencia, por su parte, en el fundamento jurídico tercero, pag. 12 y ss., de forma minuciosa explica los elementos de cargo tenidos en cuenta para cimentar la sentencia condenatoria. Entre éstos:

   1. la declaración del resto de coimputados que reconocieron todos que era el recurrente quien les vendía la droga para su ulterior reventa.

   2. la existencia de numerosas conversaciones telefónicas mantenidas con aquellos coimputados en las que se habla de la venta a éstos de cocaína.

   3. la existencia de otras conversaciones con terceros no identificados también sobre la entrega de cocaína.

   4. el testimonio de cuatro testigos que en fase de instrucción reconocieron haber comprado droga al acusado, declaración que, aunque negada en el plenario, se llevó al mismo vía arts. 714 y 730 L.E.Cr . y se valoró por el Tribunal a quo .

   A todo ello no se opone la ausencia del cuerpo del delito, esto es, no haber encontrado droga en poder del recurrente, ni en el registro practicado. En este sentido constituye una constante jurisprudencial de esta Sala que no es imprescindible hallar la droga para condenar por tráfico de la misma, y que tal dato se puede verificar de muy distintos modos: vestigios, huellas, testimonios, etc.(véanse entre otras, S.T.S. 1090/2005 de 15 de septiembre ; 257/2007 de 26 de marzo ; 322/2008 de 30 de mayo ; 790/2009 de 8 de julio , etc.)

3. Aunque conforme a lo argumentado, el motivo -realmente referido a la presunción de inocencia- debe rechazarse, alguna observación debe hacerse acerca de la aplicación del art. 368 C.P . según la redacción dada al mismo por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio . De igual modo que la otra recurrente incluyó el motivo cuarto para efectuar la acomodación, el recurrente no lo hizo en el traslado conferido, limitándose a darse por enterado del recurso interpuesto por Marina . No obstante esta Sala, dada la necesaria intervención que la ley le impone para dar efectividad a la retroactividad de las leyes penales mas favorables (art. 9-3 y 25 C.E. y 2 C.Penal), debe examinar la corrección aplicativa del art. 368 C.P . por si puede beneficiar al reo.

   En nuestro caso es obvio que el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud se castiga ahora con pena de 3 a 6 años, más benévola que la precedente. Si al acusado se le aprecia la reincidencia, se le puede imponer la pena de 4 años, 6 meses y 1 día, ya dentro de su mitad superior y la mínima posible, criterio que también antes el tribunal de instancia había observado.

   El motivo debe estimarse parcialmente.

A través de la vía procesal prevista en el art. 849-1º L.E.Cr . el recurrente estimó infringido el principio "in dubio pro reo" por conculcación de los arts. 27.1 y 28 C.P. en relación al 24-2 C.E.

1. El impugnante viene a afirmar que las dudas creadas ante la ausencia de prueba que suele rodear la comisión de estos hechos y las que pudieran recaer sobre las conversaciones encriptadas, uso y titularidad de móviles, autoría de la voz de las conversaciones telefónicas y otras circunstancias susceptibles de ponerse en duda, habrían quedado desvanecidas si en el momento en que una llamada indica un lugar concreto de encuentro para hacer una transacción, interviene la policía y procede a la detención de los partícipes. Pero, no se hizo así.

2. El recurrente equivoca la alegación y su fundamento. El principio "in dubio pro reo" constituye una regla de juicio que, ante una duda relevante manifestada por el tribunal en órden a la valoración de la prueba y acreditativa de un extremo, obliga a inclinarse por la opción más favorable para el reo.

El principio invocado no obliga al tribunal a dudar, sino a que en caso de duda ésta no se resuelva en contra del reo, pues de no hacerlo así se infringiría el derecho a la presunción de inocencia.

En nuestro caso el tribunal no dudó, sino que de conformidad a las pruebas de cargo y sin hallarse debilitadas por las de descargo, entiende que el acusado vendía droga a terceros y si de ello estaba seguro la única opción legal era la condena.

El motivo debe rechazarse.

Recurso de Marina .

En el primero de los motivos, en base al art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr., estima infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E .

1. La recurrente reseña los aspectos del factum que la implican en los hechos y los argumentos que se contienen en el fundamento jurídico cuarto que valoran la prueba justificativa de la condena y de ello destaca el testimonio de Luis Alberto , poniendo en entredicho si la droga ocupada en el registro de la taquilla nº 17 del establecimiento "Pensión La Noche" pertenece a la recurrente, pues al parecer -según su tesis- no quedó claro que la taquilla 17 fuera la asignada a ella.

   No halla ninguna relación con el testimonio de dos testigos que declaran sobre hechos acontecidos en el año 2004, que atribuían a una tal "Paola", seudónimo utilizado por la recurrente, la entrega de alguna dosis de cocaína.

   Por último nos dice que la conducta en todo caso sería impune, incluso la aceptada por ella, referida al consumo compartido que sería el destino de la droga habida en la referida taquilla.

2. Este Tribunal de casación debe llevar a cabo un juicio valorativo de segundo grado comprobando la regular obtención de las pruebas y su desarrollo y práctica en el plenario (disciplina de garantía de la prueba), así como la estructura racional del discuso valorativo, todo ello encamainado a la determinación de si la prueba habida es de cargo y suficiente para justificar una sentencia de condena.

   Pues bien, hemos de partir para efectuar tal control casacional del hallazgo de 28 papelinas en la taquilla nº 17 (acta de entrada y registro confeccionada bajo fe pública judicial: secretario actuante) y la pericial sobre la misma instrumentada que arrojó como resultado 11,3 grs. de cocaína con una pureza del 24%. Sobre tales hechos no existe controversia.

   A continuación y conforme a los siguientes elementos probatorios o indicios de cargo se pudo establecer la autoría. Se contó con los siguientes:

   a ) la acusada reconoció ser conocida como "Paola".

   2. en el registro se preguntó a la acusada si tenía taquilla y lo negó.

   3. se registraron e identificaron a las titulares de todas las taquillas, excepto la 17.

   4. preguntado el propietario del local, presente en el registro, por la titular de la taquilla 17 refirió que era Paola. Posteriormente en juicio expresó que había mucha confusión y que no está seguro.

   5. los dos policías presentes en el registro manifestaron en juicio que sólo quedó sin identificar la titular de esa taquilla y que el dueño del local dijo que era de Paola.

   6. el testimonio de dos clientes del local, por hechos sucedidos en 2005, indicaron ambos que aparte del servicio sexual habían comprado en el local cocaína a 80 euros el gramo a una chica llamada Paola.

   7. la acusada no reconoce la droga de la taquilla como propia, pero afirmó que ella invitaba a droga sin cobrar por ello a aquellos clientes que se la pedían.

   8. la aplicación de la atenuante de drogadicción que postula, justificaría el consumo y la facilitación de cocaína a terceros.

   La Sala no ha estimado probado la venta autónoma de droga a los clientes, pero sí la entrega a aquéllos como acto de favorecimiento del consumo, en tanto Marina -página 21 al final- "suministraba cocaína a sus clientes cuando éstos se la demandaban como un servicio más a prestar" , y la Sala ha estimado que las papelinas de la taquilla, a la vista de los elementos antes citados, eran de la acusada.

   En el fondo -como certeramente apunta el Fiscal- resulta indiferente a efectos de la procedencia de la calificación del art. 368 C.P . -dado que la acusada reconoce haber "invitado" a clientes a droga como una parte más del servicio- que las papelinas de la taquilla fueran o no suyas.

3. Acerca del pretendido consumo compartido entre adictos que aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición y consumo inmediato del estupefaciente, puede ser impune por la insignificancia de tal conducta que podría calificarse de una modalidad de "autoconsumo conjunto no punible". Ahora bien -como oportunamente argumenta el Fiscal- han de darse unos requisitos necesarios para que se pueda afirmar que se está ante dicha situación atípica. Y en el caso ahora enjuiciado no se está ante un grupo de adictos que ponen dinero en común para comprar droga por uno y consumir todos, sino ante algo muy distinto: un servicio complementario a la relación sexual en el que se ofrece droga a los clientes. Decir que no está probado que se cobrara la droga, como hace la sentencia, resulta indiferente, dado que el favorecimiento del consumo no necesitaría de precio.

   El motivo no puede prosperar.

El segundo motivo lo dedica a denunciar un supuesto de error facti , con base en el art. 849-2 L.E.Cr .

1. Se hace referencia a la prueba pericial de análisis de orina y cabellos para acreditar que era consumidora de cocaína, al objeto de actuar como documento, con finalidad integradora del factum.

   La sentencia en el fundamento 8º (no en el relato probatorio) con carácter cointegrador nos dice que "la acusada" ha consumido cocaína en los seis meses anteriores a la toma de la muestra, si bien la concentración media obtenida se corresponde con un consumo bajo de esta "droga". Con esa base fáctica pretende que los hechos probados reconozcan ese dato.

2. El motivo se halla huérfano de los condicionamientos que permitirían su estimación. En efecto, según doctrina de esta Sala, la alteración del factum (en este caso complementándolo), no aportaría nada a la causa ni influiría en su resultado. Primero, porque el tribunal tuvo en consideración este dato y lo consideró incapaz de sustentar una circunstancia atenuante. Segundo, porque acreditar que una persona es drogadicta sin más no es suficiente para estimar la atenuación.

   Así pues, ante un hecho que la propia sentencia reconoce, no procede incorporarlo en el factum, porque de él sin más no nace o se construye una circunstancia de atenuación.

   El motivo se rechaza.

En el motivo tercero se interesa, a través de la vía propiciada por el art. 849-1º L.E.Cr ., la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21-2 C.P . o en su defecto la analógica correspondiente del art. 21-6 C.Penal .

1. Parte del hecho cierto e inconcuso de que es consumidora moderada de droga, debiendo valorarse la incidencia de ese consumo en la capacidad de autodeterminación, que indudablemente resultó afectada, hasta el punto de que la toxicomanía de la acusada ha sido elemento configurador de la acción llevada a cabo por la misma, es decir, que la hipotética tenencia de droga para distribución a terceros no es más que el recurso a que acude para poder obtener la que utiliza para aplacar los efectos de la propia adicción, lo que daría lugar a la estimación de la atenuante del art. 21-2 C.Penal .

2. La recurrente conoce y le consta que la atenuante cuya aplicación postula se funda en la concurrencia de un doble requisito:

1. la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma.

2. que esa adicción se convierta en la causa de su actuación delictiva, de modo que el consumo de la droga opere en una relación de funcionalidad con el delito, o en otros términos, que la ejecución del ilícito penal se dirija a dar respuesta a los demandas que acucian al sujeto por razón de su adicción.

La Audiencia niega la aplicación de la atenuante, porque se trata de un consumo bajo que no permite afirmar que la acusada suministraba droga a los clientes para obtener medios económicos que le permitieran financiar su adicción, sino que facilitaba droga a éstos solamente cuando se lo pedían y como un servicio más a prestar, pero no movida o impulsada por su adicción. De hecho el relato probatorio nos dice que "todas las chicas ofrecían o facilitaban droga a los clientes", lo que desmarca esta práctica como algo relacionado con el sufragamiento del propio consumo.

Desde otro punto de vista, más formalista, la naturaleza del motivo obliga a respetar escrupulosamente los términos del factum, y en él no se concreta la intensidad de tal adicción (que desde luego no era grave) ni la instrumentalidad del delito respecto de la adicción, elementos imprescindibles para la apreciación de la atenuante. En conclusión no acreditada la adicción "grave" a la droga ni su carácter teleológico en relación a la actividad ilícita, no puede ser estimado el motivo.

En el motivo cuarto solicita la recurrente, vía art. 849-1º L.E.Cr ., la aplicación del art. 368 p.2, párrafo introducido por la L.O. 5/2010 de 22 de junio .

1. El párrafo citado permite una rebaja de pena de un grado en los delitos contra la salud pública en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del reo.

   Según la recurrente en el caso concurrían las circunstancias precisas para su aplicación, tales como las condiciones de realización del trabajo de la acusada, bajo la vigilancia y estricto control del dueño del local, obligada a vestir de un determinado modo y a compartir sus ganancias con aquél y su adicción a la cocaína y su dedicación a la prostitución, así como la escasa cuantía de la sustancia ocupada.

2. La petición es razonable y la apoya el Fiscal. En la hipótesis concernida, aunque nos enfrentemos, no a un acto aislado de tráfico, sino a múltiples actos, no impide considerar al hecho de escasa gravedad por tratarse de venta al menudeo, llevado a cabo por persona adicta y en el marco de un relación de prostitución, cuyas condiciones de trabajo vienen impuestas por la disciplina de los encargados del local.

   Por ello procede rebajar un grado la pena, imponiendo la de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 600 euros con 10 días de arresto sustitutorio caso de impago.

   El motivo se estima.

La estimación parcial del motivo segundo de Remigio y el cuarto de Marina , determina la declaración de costas de oficio, conforme lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por los acusados Remigio y Marina , por estimación parcial del motivo segundo de Remigio y del cuarto de Marina , con desestimación del resto de los aducidos por ambos recurrentes, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava (con sede en Jérez de la Frontera), con fecha veintiuno de junio de dos mil diez , en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en ambos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil once.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado mixto nº 2 de Arcos de la Frontera con el número 69/2009-A (anteriormente Diligencias Previas 141/2007 ) y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava (con sede en Jérez de la Frontera), contra los acusados Luis Alberto , con DNI. nº NUM003 , nacido en Villamartín el 29-3-59, hijo de Francisco y Teresa, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM004 - NUM005 de Prado del Rey; Abel , con D.N.I. nº NUM006 , nacido en Arcos el 28-1-63, hijo de Jesús y Teresa, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM007 , Prado del Rey; Arcadio , con DNI. nº NUM008 ) nacido en Bornos el 22-7-89, hijo de Luis y María, domicilio en c/ DIRECCION002 NUM009 de Bornos; Marina , permiso de residencia nº NUM010 , nacida en Medellín (Colombia) el 24-9-79, con domicilio en c/ PLAYA000 , NUM001 - NUM011 de Sevilla; Carmelo , con D.N.I: nº NUM012 , nacido el 20-7-75, hijo de Julio y Agustino, con domicilio en c/ DIRECCION003 , NUM013 - NUM005 pta. NUM005 de Arcos o c/ DIRECCION004 , NUM005 NUM014 . de Arcos; Remigio , con D.N.I. nº NUM015 , nacido el 4-7-62, hijo de José y Mª Francisca, con domicilio en c/ CALLE000 nº NUM000 de Bornos; Edemiro , con D.N.I. nº NUM016 , nacido el 22/7/85, con domicilio en c/ CALLE001 nº NUM001 de Bornos; Fermín , con D.N.I. nº NUM017 , nacido el 11-1-75, con domicilio en c/ DIRECCION005 nº NUM018 o AVENIDA000 , NUM019 de Bornos; Hernan , con D.N.I. nº NUM020 , nacido en Bornos el 21-10-80, con domicilio en c/ DIRECCION005 , NUM021 de Bornos y c/ DIRECCION006 , NUM022 de Bornos; Justiniano , con D.N.I. nº NUM023 , con domicilio en c/ DIRECCION007 nº NUM024 de Bornos; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Que conforme se ha explicitado en la sentencia rescindente la estimación de los dos motivos, fruto de la reforma del C.Penal por Ley Orgánica nº 5/2010 de 22 de junio , hace que deban reajustarse las penas a la nueva legalidad.

Así la pena a imponer a Remigio será la de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión y la correspondiente a Marina la de 1 año y 6 meses de la misma pena y 600 euros de multa con 10 días de arresto caso de impago.