STS, 1 de Marzo de 2011

PRIMERO : Por resolución de 8 de Junio de 2.009, la Excma. Sra. Ministra de Defensa impuso al Cabo Primero del Ejército de Tierra D. Fausto la sanción disciplinaria extraordinaria de Separación del Servicio, como autor de la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad".

En el informe-propuesta del Asesor Jurídico General, de acuerdo con el cual se dicta dicha resolución, se contiene la siguiente declaración de hechos probados:

" El Cabo 1º Permanente don Fausto , destinado en el momento de producirse los hechos en el Grupo de Regulares de Ceuta nº 54, ha dado resultado positivo al consumo de cocaína en las pruebas analíticas que, mediante recogida de muestra de orina, le fueron practicadas en fechas 14 de enero, 6 de marzo y 12 de mayo, todas ellas de 2008. El resultado de dichas pruebas fue formalmente notificado al interesado según consta acreditado en las actuaciones (folios 9-13) ".

SEGUNDO : Dicha resolución es recurrida en reposición por D. Fausto el 3 de Septiembre de 2.009, y sin esperar a la resolución expresa de este recurso, el día 21 de Septiembre siguiente el General Jefe accidental del Mando de Personal dicta resolución acordando la baja y la perdida de la condición de militar del ahora recurrente, de acuerdo con el artículo 116.1. d) de la Ley 39/2.007, de 19 de Noviembre, de la Carrera Militar .

TERCERO : Con fecha 25 de Octubre de 2.010, el Procurador de los Tribunales D. Víctor Venturini Medina, en nombre y representación de D. Fausto , bajo la dirección letrada de D. Manuel Figueroa Vergara, formalizó la correspondiente demanda en la que solicita se dicte Sentencia con las siguientes pretensiones:

1. - "Sea declarada NULA DE PLENO DERECHO, la Resolución adoptada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa, de fecha 8 de Junio de 2.009, donde se le impone a mi patrocinado, CABO 1º DON Fausto , la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, sea igualmente declarado la NULIDAD del Expediente Gubernativo que dio origen a la citada Resolución Ministerial".

2. - "Sea declarada, por lo tanto y como derivación del punto anterior, la NULIDAD DE PLENO DERECHO, de la Resolución 562/14771/09, de fecha 21 de septiembre de 2009, publicada en el BOD, nº 190 publicada el 29/09/2009".

3. - "Vuelva a ser declarado, ante la nulidad de las Resoluciones anteriores, Militar de carrera, con todos los derechos que ostentaba a la fecha anterior de la primera Resolución: empleo, destino, económicos, y administrativos, y a la vez, se le reconozcan los derechos económicos, no percibidos y que hubiera devengado, desde la mencionada fecha de la primera Resolución".

CUARTO : Mediante escrito presentado el 4 de Noviembre de 2.010 el Abogado del Estado se opuso a la demanda sosteniendo que la realidad de la conducta reprochable del encartado había quedado exhaustivamente acreditada y que la separación del servicio es la sanción disciplinaria que mejor se acomoda a la gravedad de la infracción cometida.

QUINTO : Con fecha 11 de Noviembre de 2.019, se dictó providencia otorgándose a las partes el plazo común de diez días para la presentación de los oportunos escritos de conclusiones, presentándose por el Abogado del Estado, su escrito en fecha 22 de Noviembre de 2.010, haciéndolo el demandante el día 24 del mismo mes.

SEXTO : Mediante proveído de fecha 1 de Febrero de 2.011, se señaló el día 22 de Febrero de 2.011 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

PROBADOS

Se establecen como tales que, conforme al Plan General del Consumo de Drogas en las F.A.S., desarrollado en la Instrucción General 4/98, del Plan de Prevención y Control de la Droga en el Ejército (PYCODE), el Cabo 1º MPTM D. Fausto , destinado en el momento de los hechos en el Regimiento de Regulares de Ceuta nº 54, dio resultado positivo al consumo de cocaína en las pruebas analíticas que, mediante la correspondiente recogida de muestras de orina, le fueron practicadas en fechas 14 de Enero, 6 de Marzo y 12 de Mayo de 2.008.

Las tomas de muestras de orina se practicaron los días 14 de Enero, 4 de Marzo y 8 de Mayo de 2.008, correspondiendo las referidas fechas de 14 de Enero, 6 de Marzo y 12 de Mayo de 2.008 a los días en que dichas muestras se analizaron por el Laboratorio de Análisis Clínicos del Hospital Militar de Ceuta.

En las tres ocasiones los resultados de dichas pruebas fueron formalmente notificados al interesado, con expresa instrucción del derecho que le asistía a solicitar el correspondiente contraanálisis, indicándole que disponía para ello de un plazo de quince días hábiles.

En ninguna de dichas ocasiones el recurrente hizo uso de este derecho.

PRIMERO : Con el presente recurso contencioso-disciplinario el recurrente formula pretensión de nulidad respecto de dos resoluciones:

1. La resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de fecha 8 de Junio de 2.009 en virtud de la cual se le impuso la sanción disciplinaria de Separación del servicio, como autor de la infracción disciplinaria prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en " Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad".

2. La resolución de 21 de Septiembre de 2.009, del General Jefe accidental del Mando de Personal por la que se acuerda la baja y la pérdida de la condición de militar del ahora recurrente, de acuerdo con el artículo 116.1. d) de la Ley 39/2.007, de 19 de Noviembre, de la Carrera Militar (resolución 562/14771/09, publicada en el BOD, nº 190, el 29 de Septiembre de 2.009).

   Lo primero que debe señalarse es que esta segunda resolución ha sido dictada por el General Jefe del Mando de Personal del Ejercito, por lo que, como ya señalamos en nuestra Sentencia de 20 de Mayo de 2.010 , aunque traiga causa de la referida resolución sancionadora de la Ministra de Defensa, al ser una materia que afecta al régimen de personal de las Fuerzas Armadas, la competencia para conocer de su impugnación no corresponde a esta Sala V del Tribunal Supremo, competente tan sólo en materia disciplinaria militar y, específicamente en este recurso contencioso disciplinario militar ordinario, para conocer de las sanciones impuestas o reformadas por el Ministro de Defensa, incluso las extraordinarias (Artículo 23.5 de la Ley Orgánica 4/1.987, de 15 de Julio , sobre competencia y organización de la Jurisdicción militar), así como de las cuestiones prejudiciales e incidentales directamente relacionadas con las mismas (artículo 450 de la Ley Orgánica 2/1.989, de 13 de Abril, Procesal Militar ). Sin que, en consecuencia, tal competencia alcance al acuerdo por el que se decreta la pérdida de la condición de militar, en aplicación de lo dispuesto en el citado artículo 116.1º.d) de la Ley 39/2.007, de 19 de Noviembre, de la Carrera Militar , correspondiendo su revisión jurisdiccional, si ésta se pretende, al órgano competente de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   En este mismo sentido, en nuestra Sentencia de 20 de Octubre de 2.010 también recalcábamos, siguiendo el Auto de 4 de Noviembre anterior, que " la resolución del compromiso, o relación de servicios profesionales de carácter temporal de un Militar de Tropa y Marinería, es cuestión cuyo conocimiento y decisión queda exclusivamente reservada por Ley a la Autoridad administrativa Militar; y, en su caso, en vía de recurso, al orden Jurisdiccional Contencioso-administrativo; sin que quepa decidir nada, en relación con dicha materia, a la Jurisdicción Militar por cuanto sería actuar fuera de los límites de su competencia que devienen fijados en la citada L. O. 4/87 de 15 de julio y LPM de 13 de abril de 1989 ".

   Además, sobre esta cuestión esta Sala, en Pleno no Jurisdiccional de fecha 13 de Noviembre pasado, acordó que " La Sala no tiene competencia para conocer de las peticiones de nulidad que se deduzcan con carácter principal, o subsidiario, contra las resoluciones del Ministerio de Defensa en las que se acuerde la baja en las Fuerzas Armadas por resolución del compromiso de los militares profesionales no permanentes, en aplicación del artículo 10.2 j) de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería y del artículo 118.1 h) de la Ley 39/2007, 19 de noviembre, de la Carrera Militar ".

   Procede, por todo ello, la inadmisión de esta segunda pretensión anulatoria.

   SEGUNDO : Como fundamento de la pretensión de nulidad de la resolución de la Ministra de Defensa imponiéndole la sanción de separación del servicio, así como de su subsidiaria petición que se le imponga una sanción mas benévola, se formulan por el recurrente dos motivos de recurso:

1. Nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada como consecuencia de la indefensión que le ha producido el que no se tuvieran en consideración por parte de la autoridad sancionadora los resultados negativos al consumo de drogas de otros dos análisis clínicos a los que el recurrente se sometió y de los que, a su juicio, se deriva que no concurre en su caso la nota de habitualidad en dicho consumo.

   Uno que fue realizado por un laboratorio privado de Ceuta, uno de los días en los que dio positivo, y otro que fue realizado por el Laboratorio de la Farmacia del Depósito de Zaragoza, en donde se hallaba en comisión de servicio en la Academia Logística, el 19 de Diciembre de 2.008.

2. Falta de individualización y de proporcionalidad de la sanción de separación del servicio impuesta toda vez que se ha elegido la sanción más grave de entre las legalmente posibles pese a que no consta acreditado que el servicio prestado por el recurrente quedara afectado por la falta que se le imputa y que, sin embargo hay constancia de su impecable historial militar.

   TERCERO : En el relato de hechos probados que se incorpora en la resolución sancionadora se indica expresamente que el recurrente dio resultado positivo al consumo de cocaína en las pruebas analíticas que mediante la previa recogida de muestras de orina, se practicaron los días 14 de Enero, 6 de Marzo y 12 de Mayo de 2.008.

   Se indica también en este relato que "El resultado de dichas pruebas fue formalmente notificado al interesado según consta acreditado en las actuaciones (folios 9-13)."

   La inclusión de esta indicación en el referido relato de hechos no puede ser más rigurosa. Consta, en efecto, en el expediente que los resultados de las tres analíticas de orina le fueron notificados personalmente al recurrente, informándosele en las tres ocasiones de que tenía derecho a solicitar un contraanálisis de la misma toma de orina sobre la que se realizó la prueba anterior y que podría solicitarlo en un plazo de 10 días a partir de dicha notificación (folios 9,11 y 13).

   También se le informó, en las tres ocasiones, de que se le iban a realizar analíticas de seguimiento durante los dos años siguientes y de que se ponían a su disposición los Servicios Sanitarios de la Unidad en el caso de que lo deseara.

   Como ya hemos anticipado, el recurrente se queja, en primer lugar, de que la autoridad sancionadora no tuvo en consideración el resultado negativo de una prueba analítica a la que voluntariamente se sometió en un Laboratorio privado de análisis clínicos de Ceuta (Laboratorio del Dr. D. Cecilio , Médico especialista en análisis clínicos, Colegiado nº NUM001 ) tras haber resultado positiva la última analítica realizada el 12 de Mayo de 2.008 por el Hospital Militar de dicha ciudad, prueba que afirma exhibió a su Capitán al día siguiente, habiéndole éste informado de su invalidez para la Autoridad Militar.

   Consta, en efecto, que la muestra de orina que dicho facultativo analizó el 8 de Mayo de 2.008, a instancia del recurrente, resultó negativa en opiáceos, cocaína y cannabis, pero las advertencias que en el propio informe se contienen convierten a éste en inoperante a los efectos de intentar desvirtuar los análisis realizados por el Laboratorio del Hospital Militar, pues en dicho informe del Dr. Cecilio se indica expresamente que "esta prueba solo proporciona un resultado preliminar que no se puede confirmar y por lo tanto tiene un significado puramente orientativo por tratarse de una muestra de orina que no se ha recogido ni remitido al Laboratorio por duplicado de forma indubitada en aplicación de la Normativa vigente para la recogida, remisión y recepción de muestras para análisis toxicológicos".

   Como acertadamente se señala en el Informe del Asesor Jurídico General que se incorpora como motivación de la resolución de la Ministra de Defensa, a la vista de estas advertencias es claro que ni tan siquiera queda acreditado que las muestras analizadas en este Laboratorio privado pertenecieran al recurrente.

   Debe, además, recordarse, que de acuerdo con lo previsto en la Instrucción técnica nº 01/2.005, de 18 de Febrero, de la Inspección General de Sanidad por la que se regula el funcionamiento de los Laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa, en caso de disconformidad o desacuerdo con el resultado de una concreta analítica lo que debe hacerse es solicitar un contraanálisis de la misma toma de orina de cuya analítica se discrepa, modo de proceder que, como acabamos de señalar, le fue expresamente indicado al recurrente en las tres ocasiones en las que dio positivo al consumo de cocaína, no habiendo hecho uso de esta posibilidad en ninguna de dichas ocasiones.

   El resultado negativo en otro control que el recurrente afirma le fue practicado el 19 de Diciembre de 2.008, cuando se encontraba en comisión de servicio en la Academia Logística de Zaragoza (que no consta en las actuaciones) podría ser tenido en consideración, como a continuación veremos, a los efectos de modular la sanción impuesta, pero es claro que no tiene incidencia alguna a los efectos de desacreditar los tres consumos de cocaína probados que, de acuerdo con la expresa dicción del número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , determinan que se presuma la habitualidad.

   El motivo debe, en consecuencia, ser desestimado dada su verificada falta de fundamento.

   CUARTO : Como segundo motivo de recurso el recurrente alega falta de individualización y de proporcionalidad de la sanción de separación del servicio impuesta al haberse elegido la sanción más grave de entre las legalmente posibles sin haberse tenido en consideración las particulares condiciones concurrentes en su caso.

   En concreto, alega que no consta acreditado que el servicio que prestaba quedara afectado por la falta que se le imputa y que debió tenerse en consideración que cuenta con un impecable historial militar en el que no aparece ningún arresto ni sanción, habiéndosele, además, concedido la Medalla a la Constancia en el Servicio, previo informe favorable de sus Jefes.

   Debemos señalar, en primer lugar, que esta Sala viene constantemente reiterando (por todas, Sentencia de 30 de Marzo de 2.010 ) que " no debe descartarse que el mínimo de episodios de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, contemplados en la infracción y constitutivos de la falta, pueda acarrear la sanción más grave de las previstas por ser ésta la más adecuada en el caso concreto, sin que con ello se vulnere el principio de proporcionalidad. Los hechos sancionados pueden justificar la elección de tal sanción por tener en cuenta el tipo de sustancias consumidas, las circunstancias en las que se haya producido el consumo o las consecuencias de éste ".

   Desde esta perspectiva (y como también apuntábamos en la referida Sentencia de 30 de Marzo de 2.010 ) el hecho de que los tres consumos detectados fueran de cocaína -sustancia que es gravemente perjudicial a la salud (artículo 368 el Código Penal ) y que ha sido invariablemente considerada por los Convenios internacionales entre las vulgarmente consideradas "drogas duras"- se constituye en el dato más relevante a la hora de elegir la sanción más adecuada, pues no puede equipararse el consumo de este tipo de drogas al de las denominadas "drogas blandas".

   Esta circunstancia, que a juicio de esta Sala es por si misma un elemento que determina claramente la mayor gravedad de la sanción elegida, ha sido, además, adecuadamente valorada por la Autoridad sancionadora a la hora de calibrar el reproche disciplinario pues en el informe del Asesor Jurídico General del Ministerio de Defensa en el que se apoyó la resolución sancionadora de la Ministra, ya se indica que " la droga consumida, cocaína, se considera por la doctrina jurisprudencial como droga que causa grave daño a la salud", añadiéndose que " la influencia que dicho consumo ha tenido en el rendimiento del encartado " ha sido " puesta de manifiesto tanto en las declaraciones de sus mandos como en el IPEC que se le realizó en el año 2008, donde su calificador expresamente señala que "el Cabo 1º Fausto ha disminuido su rendimiento debido a un problema personal con el consumo de drogas" asignándosele una nota de global de 5, con una tendencia a empeorar dada la influencia negativa que el consumo de sustancias tóxicas está teniendo en el interesado ".

   Además de esta motivación, se añade en dicho informe del Asesor Jurídico General del Ministerio de Defensa que la sanción de separación del servicio resulta procedente en atención a que el bien jurídico que la norma disciplinaria intenta proteger es la integridad del servicio y que, por ello, éste debe ser prestado en plenitud de condiciones físicas y psicofísicas, a que el consumo reiterado de drogas representa un riesgo tanto para dicha integridad como para los demás miembros de las Fuerzas Armadas, a que éstos han de mantener una conducta irreprochable manteniendo en todo momento un equilibrio mental y emocional y a que el referido consumo de drogas ocasiona el desprestigio de la Institución Militar.

   Y como recientemente hemos declarado ( Sentencia de 11 de Mayo de 2.010 ), esta motivación cumple las exigencias del artículo 6º de la L.O. 8/1.998 , por lo que hemos de corroborar ahora la razonabilidad de la sanción impuesta y la proporcionalidad de la misma, confirmando la separación del servicio acordada en la resolución sancionadora.

   En cuanto a la queja del recurrente de que solo se aportó al expediente su Informe Personal de Calificación (IPEC) del año 2.008 (al que, como hemos visto, se hace referencia en el informe del Asesor Jurídico General del Ministerio de Defensa), cuando, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 64.3 de la L.O. 8/1.998 de 2 de Diciembre , de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armada, el Instructor del expediente debía de haber incorporado los de los últimos cinco años, basta señalar que dicha omisión no pasa de ser una mera irregularidad formal no invalidante que perfectamente podía haber sido subsanada por el propio interesado en sede del procedimiento administrativo, lo que no hizo.

   QUINTO : Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

   En consecuencia,

1. Desestimar el presente Recurso Contencioso-Disciplinario Militar 204/54/2.010, deducido por la representación procesal del Cabo Primero de Tropa Permanente del Ejército de Tierra D. Fausto , contra la Resolución dictada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa en el expediente gubernativo NUM000 , el 8 de Junio de 2.009, por la que se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de Separación del Servicio, como autor de una falta prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad".

2. Inadmitir la pretensión de nulidad de la resolución del General Jefe del Mando de Personal de 21 de Septiembre de 2.009, acordando la resolución del compromiso y la pérdida de la condición de militar del ahora recurrente, de acuerdo con el artículo 116.1º de la Ley 39/2.007, de 19 de Noviembre, de la Carrera Militar , en razón de lo expuesto en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia.

3. Declarar de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.