STS, 23 de Marzo de 2011

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección Primera, dictó Sentencia, el veintinueve de enero de dos mil nueve, en el Recurso número 1101 de 2004 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 1101/2004 interpuesto por Doña Encarna , contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación patrimonial dirigida por la demandante contra el Servicio Murciano de Salud en expediente NUM000 . Sin costas".

SEGUNDO.- En escrito de cinco de marzo de dos mil nueve, por la Procuradora Doña Olga Navas Carrillo, en nombre y representación de Doña Encarna , interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintinueve de enero de dos mil nueve .

La Sala de Instancia, por Providencia de dieciocho de marzo de dos mil nueve, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de trece de mayo de dos mil nueve, el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Doña Encarna , procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de diecisiete de diciembre de dos mil nueve , respecto de los motivos primero, cuarto y quinto, e inadmitiéndose respecto de los motivos segundo y tercero.

CUARTO .- En escritos de quince y dieciséis de abril de dos mil diez, el Procurador Don Federico J. Olivares de Santiago, en nombre y representación de Zurich España CIA de Seguros y Reaseguros y la Letrada de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en representación de la misma, respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día dieciséis de marzo de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- La representación procesal de D.ª Encarna recurre en casación la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Murcia de veintinueve de enero de dos mil nueve, pronunciada en el recurso contencioso administrativo número 1101/2004 , que desestimó el mismo interpuesto frente a la "desestimación presunta, por silencio, de la reclamación patrimonial dirigida por el demandante contra el Servicio Murciano de Salud en expediente número NUM000 ".

SEGUNDO.- El primero de los fundamentos de la sentencia recoge los hechos en los que se basa la demanda, así como la justificación, a su juicio, de la relación de causalidad existente y la antijuridicidad del daño y la cuantía de la indemnización que solicita más los intereses que correspondan, y en ese mismo fundamento se refiere a las posturas que mantienen las demandadas, y así expone que: "Los hechos que basan la presente demanda son los siguientes: La demandante fue sometida a una intervención de laminectomía bilateral lumbar para mejorar los síntomas que le ocasionaba la estenosis del canal lumbar. Cuando se cerró la herida quirúrgica se le causó una hemorragia que no fue detectada hasta 48 horas después, lo cual obligó a una reintervención. Padeció, asimismo, una lesión severa de los nervios adyacentes (síndrome de la Cola de Caballo). Luego sufrió caídas y se fracturó la cadera, por lo que hubo de implantársele una prótesis y tiene dañado el nervio ciático con parálisis del mismo y pie equino-varo.

La demandante pormenoriza todas las circunstancias del proceso de prestación del servicio público y según su opinión se empleó una técnica defectuosa con daño de una arteria articular, no se le detectó la lesión causada al vaso sanguíneo, y, si se apreció, no se reparó, no se colocó drenaje, tampoco se llevó a cabo un control postoperatorio adecuado. Todo lo cual puede detallarse de la forma que sigue: La paciente acudió a Consultas Externas del Servicio de Reumatología del Hospital General (HG) de Murcia a finales de 1999; fue diagnosticada de estenosis del canal lumbar, siendo derivada el 20 de abril de 2001 a Consultas Externas de Neurocirugía del Hospital Virgen de la Arrixaca (HVA) para valoración quirúrgica.

Tras casi 9 meses en lista de espera, se realizó la intervención el día 27 de junio de 2002. No se le puso ningún drenaje. No fue revisada por ningún médico hasta el día siguiente, viernes 28. El sábado 29 avisa por dolor y fue revisada alrededor de las 16:00 horas. "Sobre las 21:00 horas del día 29 se practicó una RMN lumbosacra que evidenció una colección epidural a nivel de laminectomía previa, compatible con hematoma post-quirúrgico. Por lo que se llevó a cabo una intervención de urgencia sobre la medianoche del día 29 de junio".

"Si comparamos el estado neurológico normal de la Sra. Encarna el día de su ingreso, el 26 de junio, con el resultado de la exploración neurológica efectuada el día 29", "sólo podemos concluir que durante su estancia en el Hospital Virgen de La Arrixaca se le causaron gravísimos daños".

Siguen datos de electromiografías practicadas posteriormente.

"Desde el alta, tuvo que acudir a urgencias en numerosas ocasiones por dolor de espalda, caídas provocadas por parálisis de la musculatura de las piernas, por dolor anal, incontinencia vesical y rectal."

El 19 de julio de 2003, sufrió una caída en la que se fracturó la cadera izquierda. El 24 de julio se le implantó una prótesis de cadera, causándosele axonotmesis total del nervio ciático común izquierdo en el transcurso de la intervención.

La justificación de relación causal y los de antijuricidad del daño se resumen según la reclamación en lo siguiente: El síndrome de la cola de caballo surge a raíz de la intervención quirúrgica de laminectomía por defectuosa realización técnica: se dañó una arteria articular, no se detectó la lesión causada al vaso sanguíneo, si se apreció no se reparó, no se colocó drenaje. Tampoco se llevó a cabo un control postoperatorio adecuado pues, pese a la evidencia de complicaciones en las primeras 24 horas (se ha orinado sin darse cuenta, siente hormigueo desde la intervención) no se realizó ninguna prueba diagnóstica hasta pasadas 50 horas. Todo esto posibilitó que se produjera colección epidural a nivel de la laminectomía (hematoma postquirúrgico) que comprimía la cola de caballo; y el retraso en el diagnóstico de la complicación permitió la excesiva prolongación en el tiempo del cuadro de presión, lo que causó lesiones neurológicas de carácter irreversible. Señalan que la caída que produjo fractura de cadera fue consecuencia de la inestabilidad producida por el déficit motor consecuencia del síndrome de la cola de caballo y que durante la sustitución de la articulación se le produjo lesión nerviosa.

Siendo un daño previsible y evitable con una buena técnica quirúrgica y una verdadera vigilancia postoperatoria, no se evitó al no emplear los facultativos la diligencia que les es exigible, por lo que a ellos es imputable el daño ocasionado que no tiene mi mandante el deber jurídico de soportar.

Por todo ello solicita una indemnización que asciende a 447.536,79 € y los intereses legales, más el "interés punitivo" del 20% anual.

Las demandadas, después de hacer estas (sic) consideraciones acerca de la aplicabilidad de los principios de responsabilidad del art. 139 de la L. 30/92 sostienen, en síntesis, que la intervención se programó con tiempo suficiente, con el preoperatorio completo y el consentimiento informado, que la paciente conocía pormenorizadamente la naturaleza de su dolencia, las alternativas de tratamiento y los riesgos, que la intervención fue normal, que la hoja diaria del día 28 recoge la exploración que se le realizó, que no hay motivos que hagan sospechar de una conducta profesional inadecuada...

Demanda y contestación han sido objeto de análisis por parte de esta Sala, por lo que lo que antecede es resumen necesario de los hechos expuestos según las diversas interpretaciones de los mismos".

El fundamento segundo que se ocupa de la postura de la recurrente y la prueba que aporta y su valoración, mantiene que: "Como puede verse, la demandada imputa a la Administración la no observancia de la lex artis en el desempeño del servicio público que recibió. En efecto afirma literalmente que "se empleó una técnica defectuosa" y que se omitieron, negligentemente, las atenciones ya detalladas.

Como es sabido para que, por el funcionamiento normal o anormal del servicio público, quepa la responsabilidad de la Administración es requisito básico la adecuada causalidad entre el servicio prestado y el daño sufrido, lo cual exige, en litigios de esta naturaleza, el análisis de la prueba practicada y realizada por técnicos en la materia, que ilustren a la Sala acerca de cuestiones de complicada técnica quirúrgica que, por sí sola, no puede alcanzar.

Todo ello aboca a que la Sala deba, conforme a las reglas de la sana crítica, hacer una valoración de la prueba ofrecida, que es lo que a continuación procede.

La demandante aporta junto a su demanda el dictamen de Don Calixto , de su lectura se concluye que todos los padecimientos de la demandante derivan, efectivamente, del funcionamiento del servicio público, e incluso valora la cuantía de los daños indemnizables.

En la práctica de la prueba responde a diferentes cuestiones, de las que cabe sintetizar lo siguiente: "que la hematomía no fue correcta, lo que produjo la aparición del hematoma posquirúrgico, dicho hematoma produjo la lesión síndrome de caballo", "que un drenaje espirativo hubiera evitado en el postoperatorio la colección hemática". Éstas entre otras muchas respuestas, llevan al Dr. Calixto a la afirmación de que los daños ocasionados a la Sra. Encarna derivan del servicio público, incluida la dolencia en la cadera que se le produjo por una caída que sufrió".

El tercero de los fundamentos lo dedica la sentencia a plasmar las posiciones ya avanzadas de las demandadas, y a la prueba que por ellas se aporta, y dice así: "Desde el punto de vista de la Administración demandada y de la entidad codemandada, se observan en todo momento los dictados de una adecuada lex artis, sin que quepa atribuirles responsabilidad alguna, pues no se ha probado la adecuada y suficiente causalidad entre el funcionamiento del servicio y las dolencias que lamentablemente hubo de sufrir la demandante.

Hay abundante prueba practicada que abona las tesis de las demandadas. Un pormenorizado informe de la inspección concluye que la cirugía a nivel lumbar tuvo como complicación un hematoma, que dentro de esas complicaciones se contempla la hemorragia, que una vez hubo evidencia de la complicación se procede al tratamiento sin demora, que posteriores patologías han sido atendidas convenientemente y en el momento que han surgido, que no hubo infracción de deberes profesionales, ni deficiente prestación de asistencia sanitaria...

Respecto a una muy concreta técnica, el informe del servicio de neurocirugía (expediente folio 338 y 339) concreta que: "No se colocó en el campo quirúrgico ningún drenaje debido a que no se consideró necesario según la cantidad de sangre que existía en el campo en el momento anterior al cierre, queremos hacer notar que el drenaje se coloca para evacuar un sangrado venoso, no un sangrado arterial. En la literatura y práctica neuroquirúrgicas habituales no está determinado que se deba dejar drenaje de forma sistemática, hay protocolos en los que está contraindicado...".

La codemandada aporta dictamen médico de los Doctores Leon y Torcuato en el que, tras análisis de la documentación pertinente, resumen de los hechos y consideraciones médicas concluyen que todas las actuaciones diagnósticas y terapéuticas llevadas a cabo en esta paciente, han sido "totalmente correctas", sin indicios de mala praxis, que la intervención quirúrgica fue llevada a cabo de forma "técnicamente correcta", que el estudio de RM no estaba indicado en la valoración inicial post-quirúrgica, que el hematoma epidural postquirúrgico se diagnosticó e intervino de forma urgente.

Deben ser tenidos en cuenta estos extremos ya referidos y muy singularmente la existencia del llamado "consentimiento informado" de la paciente. Expresión esta que contiene una redundancia, pues no puede existir, para serlo, un consentimiento carente de información. Entre los riesgos que le hicieron saber, constan (folio 44 expediente) los de parálisis de miembros inferiores, de infección de la herida, hemorragia epidural.... Es decir riesgos que permiten afirmar, tal y como lo hacen la inspección y los Doctores Leon y Torcuato que la paciente conocía su patología, el alcance de la operación que se le propuso y las complicaciones posibles".

Por último el fundamento cuarto una vez que ha valorado la prueba dice que se centra en discernir acerca de si hay una razonable y suficiente causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños sufridos por la demandante, y sobre ello afirma que "Como es sabido el servicio sanitario no ofrece un resultado, sino un medio que tiende a la curación o al paliativo de las dolencias que trata. Una excesiva objetividad en la apreciación del daño, derivaría en una automática determinación de responsabilidad en cada caso en que aquél se produzca. Pero no es este tipo de responsabilidad el que prescribe la Ley, sino una que no está basada, desde luego, en la culpa o negligencia como criterios de imputación, sino en el funcionamiento "normal o anormal del servicio público", criterio este no pacífico en cuanto a su determinación y, alguna vez, conducente a cierta perplejidad. Cierto que de modo general se observan en él la aparición de una "responsabilidad objetiva" de las administraciones públicas. Una adecuada descripción de la responsabilidad objetiva llevaría a identificarla con aquélla que aparece por la sola existencia del daño, sin que quepa la búsqueda de algún criterio de imputación de la misma. No hay pues juicio posible acerca del grado de culpa, dolo o negligencia. Se descarta pues el principio general del artº 1.902 del C.C ., sustituido por el inefable artº 139.1 de la Ley 30/92 , que habla, como se sabe, de un funcionamiento que, además de normal o anormal, no puede ser de otra manera.

En casos como éste en el que está convencida la Sala, a través de la valoración conjunta de la prueba aportada, de que no hay elemento que permita deducir su apartamiento de la lex artis en la actuación médica, una consolidada jurisprudencia lleva la cuestión no a la búsqueda, vedada por la Ley, de un criterio de imputación de responsabilidad (culpa, dolo, riesgo...) sino a la de la existencia de una causalidad suficiente. Y esta no existe en el caso que nos ocupa, pues es más que suficiente la prueba practicada que la excluye. Tal prueba ha sido objeto, como se ha visto, de suficiente análisis y valoración por parte de esta Sala, a la que se le hace evidente que fueron utilizados todos los medios técnicos y materiales para tratar las dolencias de la demandante, sin que, muy lamentablemente, condujeran a un resultado que, aunque idóneo, no cabe exigir en cualquier caso".

TERCERO.- El recurso contiene cinco motivos de casación que se acogen tanto al apartado c) como al d) del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción. De ellos la Sección Primera de esta Sala no admitió por Auto de 17 de diciembre de 2009 los formulados en segundo y tercer lugar, de modo que la Sala debe examinar los motivos primero cuarto y quinto.

El primero de los motivos se acoge al apartado c) del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia".

Considera el motivo que la sentencia recurrida vulneró los artículos 120.3 de la Constitución Española, 67.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia aplicable a la cuestión. La sentencia recurrida incurre en incongruencia al omitir determinados hechos fundamentales alegados en el escrito de demanda y que son necesarios para la formación de un juicio ajustado a la causa de pedir de la demanda. La sala de instancia a la hora de resolver sólo ha tenido en cuenta la intervención lumbar de laminectomía de 27-6-01 (primera intervención quirúrgica realizada), pero nada dice en cuanto a la segunda operación (prótesis de cadera) en la que ha existido ausencia del consentimiento informado".

El argumento esencial sobre el que se sustenta el motivo se refiere al hecho de que la Sala no se ha pronunciado sobre la segunda intervención quirúrgica que se practicó a la demandante en 2003 como consecuencia de una caída y la implantación de una prótesis en cadera a consecuencia de la cual se lesionó el nervio ciático quedando también con pie equino-varo.

El motivo debe prosperar. Es Jurisprudencia reiterada de esta Sala que la incongruencia omisiva o ex silentio sólo tiene relevancia constitucional cuando, la sentencia objeto de recurso deja sin juzgar una pretensión oportunamente planteada, de modo que el tribunal no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando con ello una denegación de justicia. Y esto es lo que acontece en este supuesto ya que el examen de la sentencia permite afirmar sin género de duda que la misma no se refirió en modo alguno a la segunda de las intervenciones que se practicó a la recurrente, y que consistió en la implantación de una prótesis de cadera como consecuencia de una caída que sufrió el 19 de julio de 2003, y que dio lugar a que el 24 de ese mismo mes se procediera a esa segunda intervención. A la misma y a sus consecuencias se refirió la demanda, así como el escrito de conclusiones, y por ello se solicitó la indemnización que consideró procedente, solicitando, igualmente, prueba sobre la lesión producida en esa segunda operación. Llevándose también esa pretensión al suplico de la demanda.

En consecuencia es patente la infracción referida, lo que impone casar la sentencia recurrida, que se declara nula y sin ningún valor ni efecto. Como consecuencia de lo expuesto no es preciso analizar los motivos cuarto y quinto del recurso, puesto que al casar la sentencia, y de conformidad con lo prevenido en el artículo 95.2. c) y d) de la Ley de la Jurisdicción "la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate".

CUARTO.- Son dos las cuestiones que la Sala ahora en funciones de tribunal de instancia ha de resolver, y ambas vinculadas a las dos intervenciones quirúrgicas practicadas a la paciente y las consecuencias derivadas de las mismas. Advirtiendo que la primera de ellas dio lugar a una reintervención que también habrá de ser objeto de examen. Y en ambos casos la cuestión a resolver obliga a pronunciarse sobre si esas operaciones se hicieron de acuerdo con la lex artis ad hoc exigible a los cirujanos que las efectuaron.

Comenzando por la primera de esas intervenciones lo que se cuestiona de la misma no es la operación en cuanto tal, sino lo acontecido a posteriori, y que obligó a la reintervención ya mencionada con las secuelas que finalmente quedaron a la paciente. Tal y como expresa la demanda, o cuando se cerró la herida se dejó un vaso sangrando, o, se produjo un sangrado posterior, que de haberse dejado un drenaje espirativo hubiera evitado la comprensión sobre la zona, de modo que no se hubiera producido el daño sobre la cola de caballo, y, en último término, si se hubiera vigilado adecuadamente el postoperatorio se hubiera intervenido con antelación al momento en que se hizo, y se hubieran evitado las graves secuelas producidas.

Sin embargo, y sin dejar de lado, el informe de la inspección médica e, incluso, el acompañado con la demanda como prueba de perito, debe prevalecer en este caso el de la aseguradora, y sobre todo las afirmaciones del mismo que aparecen recogidas en el acta judicial de ratificación, prestada por uno de los peritos que lo elaboraron el Dr. Eulogio del que se desprende que, en relación con la intervención de laminectomía y su seguimiento postquirúrgico, los facultativos actuantes no incurrieron en mala praxis.

Así sobre la primera de las hipótesis, que se hubiera cerrado la herida al concluir la laminectomia existiendo un sangrado, se afirma que "ningún cirujano puede dejar un vaso arterial con sangrado activo durante el cierre de la herida, pues dicho cierre supone un período de media hora a hora de tiempo de mínimo, y un vaso arterial de pequeño calibre que esté sangrando en ese período llena el campo quirúrgico con más de medio litro de sangre en este tiempo, por eso son siempre hematomas diferidos".

Sobre cómo se produjo la hemostasia, es decir, la detención, espontánea o artificial, del sangrado tras la intervención quirúrgica se afirma que fue correcta, y el que no se colocase drenaje así lo indica.

Y en ese informe acerca de la conveniencia o no de instaurar un drenaje se dice que "cada cirujano que hace una intervención en la columna toma la decisión de dejar un drenaje muscular para la evacuación del acúmulo de sangre y suero postquirúrgico dependiendo del tipo de sangrado y de la cantidad del mismo que observe en la intervención", si bien "un drenaje superficial en el músculo no previene esta complicación" (refiriéndose a la compresión del hematoma sobre los nervios). A la pregunta de si se pueden colocar drenajes cerca del lugar de la intervención y no sólo encima del músculo, contesta que "se pueden colocar pegados a la membrana que envuelve los nervios, en la zona abierta de la columna, pero que para que el drenaje sea efectivo tienen que llevar aspiración, y colocar un drenaje con aspiración pegado a la membrana que envuelve los nervios, que en un paciente con un estrechamiento de la columna prolongado suele ser muy fina y fácil de rasgar (la membrana), supone el riesgo de producir una fístula de líquido cefalorraquídeo, aun así es criterio del cirujano el colocar o no un drenaje".

Y en relación con el hecho de si se vigiló o no el postoperatorio y si se pudo o no reintervenir con anterioridad al momento en que se hizo, el informe manifiesta que se sabe que hay una relación directa entre el tiempo transcurrido desde la aparición de síntomas de daño nervioso por un hematoma epidural y el tiempo de evacuación del hematoma con reintervención, y en este sentido, la única opción para minimizar las secuelas neurológicas es la intervención lo más inmediata posible, pero no se puede hacer la reintervención hasta que no se tenga un diagnóstico fiable, que lo da la resonancia. A esta paciente se la intervino en cuanto se obtuvo la resonancia, que anteriormente a esta resonancia sólo hay una sintomatología clínica, pero no puede saberse si es debido a un hematoma epidural o no.

De igual modo explicó que "es difícil sospechar un hematoma postquirúrgico, excepto cuando tras la cirugía el paciente presente una pérdida de fuerza y sensibilidad en comparación con su estado clínico previo a la cirugía" y que "la incontinencia urinaria es un nuevo síntoma, pero aparece en la mayoría de pacientes en los que se realiza una intervención quirúrgica de estenosis severa del canal lumbar en las primeras horas después de la intervención de forma transitoria, por ello la mayoría de pacientes son sondados antes y durante el período postoperatorio inmediato; en esta paciente probablemente fue el síntoma más precoz del comienzo de la compresión de las raíces nerviosas, pues las raíces que inervan el esfinter de la vejiga son las más sensibles al daño", si bien "no se realizó ningún estudio adicional en la primera valoración de la incontinencia urinaria al considerarse que iba a ser un síntoma transitorio".

Y, acerca de si había posibilidad de realizar alguna otra prueba diagnóstica que permitiera confirmar que se trataba de algo transitorio y no del primer síntoma de un hematoma epidural, declara que "siempre se puede realizar un estudio de resonancia magnética inmediato después de la cirugía, pero es criterio del cirujano que sospecha o no de la existencia de una complicación quirúrgica". En este sentido, expresa que "la complicación postquirúrgica se había diagnosticado mediante estudio de resonancia en cuanto se observó un déficit neurológico y se reintervino en un período inferior a 48 horas" (...) que comprende la sospecha diagnóstica del hematoma, la realización de la resonancia y la realización de la intervención".

Como corolario de lo expuesto no es posible sostener que hubiera infracción de la lex artis, y en consecuencia las secuelas a las que dio lugar la intervención practicada a la paciente no son indemnizables. Como es lógico el que en el consentimiento informado se advirtiera a la paciente de esos riesgos previsibles no exoneraba al servicio de las obligaciones que le eran inherentes, pero, de igual modo, tampoco le era exigible nada más allá de que se pusieran los medios precisos para ello como sucedió en este caso, sin que las posteriores complicaciones revelen infracción de la lex artis. El daño producido no es antijurídico.

QUINTO.- Cuestión distinta es la relativa a la implantación de prótesis en cadera izquierda que se le practicó el 24 de julio de 2003 y que fue consecuencia de la caída que la paciente sufrió el día 19 anterior. Se pretende vincular la caída con la situación en que quedó la recurrente tras la primera de sus intervenciones, pero, aún admitiendo que pudiera haber una cierta relación entre ambas situaciones, no es posible llegar a establecer una relación de causa a efecto entre ambas.

Ello no obsta para que haya que examinar si en la operación de implantación de la prótesis de cadera hubo infracción de la lex artis y si procede indemnizar las consecuencias que de la misma derivaron.

El examen de esta cuestión se debe iniciar resolviendo acerca de si para la práctica de la intervención realizada existió o no el obligado consentimiento informado a la paciente. Habida cuenta del momento en que se produjo esta tercera intervención a la misma le era aplicable la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

El artículo 4 de esa Ley que se refiere al derecho a la información asistencial, reconoce el derecho del paciente "a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley" a la vez que salvaguarda el derecho que tiene toda persona a que se respete su voluntad de no ser informada. Y esa "información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias".

Ese derecho a la información está bajo la garantía del médico responsable del enfermo sin perjuicio de que los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también sean responsables de informarle. Artículo 4 citado.

Por su parte el artículo 8. 2 y 3 de la Ley manifiesta que "el consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente". Y "el consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos".

Pues bien en este supuesto es indudable que se omitió la obligada información a la paciente acerca de las características de la intervención que se le iba a practicar y las previsibles consecuencias de la misma y complicaciones que de ella podían derivar. El informe de la Inspección médica guarda silencio sobre el particular y no existe documento que acredite que el mismo se prestó a diferencia de lo que ocurre en relación con la primera de las intervenciones. Y esa obligación se impone en todo caso cuando se trata de una intervención quirúrgica, y no consta que concurriera causa de exención para el cumplimiento de la misma como podía ser la concurrencia de un "riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo", artículo 9.2.b) de la Ley 41/2002. Y ello era tanto más necesario en este caso cuando como consecuencia de la primera de las intervenciones practicada surgieron las complicaciones que obligaron a la reintervención ya conocida, y de la que derivaron las consecuencias también reseñadas.

Sobre esta cuestión es jurisprudencia reiterada de esta Sala, por todas citamos la sentencia de 30 de septiembre de 2009, recurso de casación núm. 263/2008 , y las que en ella se mencionan, la que manifiesta "que la falta de consentimiento constituye una mala praxis ad hoc pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial per se si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente, así resulta a título de ejemplo de la Sentencia de veintiséis de febrero de dos mil cuatro . La Sentencia citada se hace eco de la anterior de la Sala de 26 de marzo de 2002 en la que expresamente se afirmó que "ante la falta de daño, que es el primer requisito de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento del servicio, no parece relevante la ausencia o no del consentimiento informado, o la forma en que éste se prestara". Del mismo modo la Sentencia de 14 de octubre de 2002 insiste en que la falta de consentimiento informado constituye un incumplimiento de la Lex Artis ad hoc y lo considera como manifestación del funcionamiento anormal del servicio sanitario.

Y más recientemente en Sentencia de 10 de octubre de 2.007 expresamos tras reiterar la posición citada que "si la exigencia del consentimiento informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino que responda a la realidad de ofrecer al paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar una decisión en orden a la prestación sanitaria a recibir, es necesario que el documento en que se presta el consentimiento por el paciente no constituya un simple documento de consentimiento informado genérico, sino que se adecue a las necesarias exigencias de concreción en cuanto a la específica operación quirúrgica a la que aquel paciente va a ser sometido". Y concluimos reiterando que "el defecto del consentimiento informado ha de considerarse como incumplimiento de la "lex artis" revelando una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público, siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como el que se ocasionó a la actora como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado".

Partiendo de esta realidad queda por examinar si en relación con esa segunda intervención quirúrgica en la que no se recabó de la paciente su consentimiento para llevarla a cabo, se produjo un daño que la paciente no estaba obligada a soportar y que por tanto era antijurídico y debe ser indemnizado.

Sobre esta cuestión el informe de la Inspección médica sobre la intervención de implantación de cadera manifiesta que "se colocó prótesis en el lado izquierdo y no se reflejan incidencias de este procedimiento". Pero de inmediato añade que "parece que el electromiograma practicado el día 18 de noviembre de 2003 muestra axonotmesis completa del ciático a nivel proximal". Por su parte el informe que la demandante aportó con la demanda sostuvo que en dicha intervención se produjo una lesión yatrogénica con axonotmesis del nervio ciático común izquierdo.

Frente a esa evidencia nada oponen el resto de los informes y en particular el de la aseguradora codemandada que la ignora en relación con el hecho de que dicha axonotmesis aparezca diagnosticada tras la intervención quirúrgica de la fractura de cadera y no antes, así en el electromiograma de 4 de marzo de 2003, y que fuera diagnosticado en estadio agudo de evolución, según expresaba el electromiograma citado, y sin que se ofrezca ninguna otra explicación al origen que esa lesión pudiera tener fuera de la ya expuesta iatrogénica en el curso de la intervención, como pudiera ser la anterior patología de la paciente o el proceso degenerativo que venía padeciendo, de modo es obligado concluir que esa lesión se debe imputar a la citada operación quirúrgica de implantación de prótesis de cadera.

Por el contrario en modo alguno queda acreditado que de esa intervención derive la referencia como secuela al pie equino-varo que se pretende atribuir también a la misma, puesto que no se ha podido establecer relación de causalidad entre una y otra, más allá de que en el informe de la recurrente se valore esa dolencia vinculando la misma a la intervención efectuada.

SEXTO.- Tras lo expuesto queda por decidir cuál debe ser el importe de la indemnización que se debe reconocer a la recurrente como consecuencia del daño causado por la falta de consentimiento informado en relación con la intervención de implantación de prótesis de cadera, y el daño iatrogénico causado a la misma con la axonotmesis completa del nervio ciático a nivel proximal que originó dicha intervención.

En primer término se trata de indemnizar el daño moral producido a la demandante como consecuencia de no haber sido informada convenientemente en relación con la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida para la implantación de prótesis en cadera izquierda.

Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6 de julio de 2010, recurso de casación número 592/2006 y que expresa que "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( S.S. del T.S. de 20 de julio de 1996 , 26 de abril y 5 de julio de 1997 y 20 de enero de 1998 , citadas por la de 18 de octubre de 2000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso".

En este supuesto concreto y partiendo de la dificultad que encierra la valoración del daño moral, y atendidas las circunstancias personales de la paciente y en especial la edad de la misma, y el hecho de que la implantación de la prótesis no contravino con certeza los deseos de la paciente, fijamos esa indemnización de modo prudencial y siguiendo los criterios de esta Sala en la suma de cincuenta mil euros cifra que se entiende actualizada a la fecha de esta sentencia.

En cuanto a la valoración de la secuela que para la recurrente supuso la axonotmesis completa del nervio ciático a nivel proximal que se le causó en la intervención para la implantación de la prótesis en su cadera izquierda, considera la Sala que tomando en cuenta el número de puntos que para el supuesto de las paresias, y en relación con ese nervio, establece el baremo que contiene el anexo de la Ley 30/1995 , modificado por la Ley 34/2003, y que oscila de los 12 a los 18 puntos, y dadas las circunstancias que en el supuesto concurren se debe fijar en el máximo de 18 puntos que otorga la norma, valorándose el punto en la cantidad que resulta de la Resolución de 20 de enero de 2003, de la Dirección General de Seguros (...) que dio publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por (...) lesiones permanentes (...) que resultan de aplicar durante 2003 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación. Dentro del rango de los 15 a 19 puntos y para personas mayores de 65 años como era el supuesto de la recurrente el valor del punto se fijó en 559,466808 € y que multiplicado el mismo por los 18 puntos citados asciende a la suma s.e.u.o. de 10.070,40 €, también actualizada a la fecha de esta sentencia.

Sin que puedan tomarse en consideración el resto de las cantidades reclamadas en la demanda, que resultan del informe del Sr. Calixto que consideramos no suficientemente acreditadas ni justificadas.

SÉPTIMO.- En cuanto a los intereses en el suplico de la demanda se solicitan los intereses legales desde la fecha de la interposición de la reclamación patrimonial en relación con la Administración demandada, y se pretende también que se declare el derecho a percibir el interés del 20% anual en relación con la codemandada la aseguradora Zurich, S.A., de conformidad con el artículo 20 de la Ley reguladora del Contrato de Seguro.

En cuanto a los intereses legales sobre las cantidades ahora efectivamente reconocidas se devengarán sobre las mismas desde el momento de la interposición de la reclamación ante la Administración. Y en cuanto a la reclamación de los intereses por mora de la aseguradora no ha lugar a su reconocimiento. Para ello nos remitimos a la Jurisprudencia de esta Sala y Sección recogida en la sentencia de 23 de diciembre de 2009 y en la que en ella se cita, y en la que expresamos que rechazamos aquella pretensión salvo en el matiz al que haremos referencia. Decíamos en aquel supuesto que ahora reproducimos que "la condena al pago de esos intereses requiere, claro es, que el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el precepto prevé, disponiendo su núm. 8 que "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable". En un caso como el de autos, en el que el rechazo por la Administración asegurada de la reclamación de responsabilidad patrimonial no carecía de todo fundamento, hasta el punto de ser refrendado por la Sala de instancia en su sentencia, no cabe apreciar una actitud de la aseguradora elusiva, injustificable, del pago de la indemnización. De ahí que, siguiendo en este punto el criterio que es de ver en la sentencia de 19 de septiembre de 2006, dictada en el recurso de casación núm. 4858 de 2002 , no proceda acceder a aquella pretensión.

Sin embargo, esa razón justifica la no condena al pago de aquellos intereses sólo mientras ha estado pendiente una situación de incertidumbre sobre la existencia del derecho pretendido. Desaparecida esa incertidumbre con esta sentencia, deberá regir aquel precepto, entendiendo, en aplicación de lo que dispone su núm. 3 , que la aseguradora incurre en mora si transcurre el plazo de tres meses desde su notificación sin que se haya cumplido la obligación de pago de la indemnización que fijamos, a cuyo abono, con carácter solidario con la Administración, la condenamos. Es este matiz o criterio, con preferencia a otro distinto que pudiera extraerse de la sentencia que acabamos de citar, el que entendemos más acomodado a la finalidad o razón de ser de aquel art. 20 , pues una vez declarado el derecho a una indemnización asegurada, entran en juego las distintas posiciones jurídicas que el ordenamiento predica para el asegurado y para el asegurador; entre ellas, la concerniente a los intereses debidos".

OCTAVO.- Al estimarse el recurso de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, y en cuanto a las de la instancia cada parte satisfará las que le correspondan.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

Ha lugar al recurso de casación núm. 2302/2009 , interpuesto por la representación procesal de D.ª Encarna frente la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Murcia de veintinueve de enero de dos mil nueve, pronunciada en el recurso contencioso administrativo número 1101/2004 , que desestimó el mismo interpuesto frente a la "desestimación presunta, por silencio, de la reclamación patrimonial dirigida por la demandante contra el Servicio Murciano de Salud en expediente número NUM000 , que casamos y declaramos nula y sin ningún valor ni efecto.

Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo número 1101/2004, interpuesto por la representación procesal de D.ª Encarna contra la desestimación presunta de la reclamación patrimonial dirigida por la demandante contra el Servicio Murciano de Salud al que condenamos solidariamente con la mercantil "Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.", a que abonen a la demandante la suma de sesenta mil setenta euros con cuarenta céntimos de euro (60.070,40 €), más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, y todo ello con observancia, en su caso, de lo que decidimos en el último párrafo del fundamento de derecho séptimo de esta sentencia. No hacemos condena en costas en este recurso a la recurrente y en cuanto a las de instancia cada parte satisfará las que le correspondan.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.