STS, 21 de Febrero de 2011

PRIMERO. - El Tribunal Militar Territorial Segundo con fecha 18 de mayo de 2010 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debemos condenar y condenamos al soldado Don Victorino , como autor de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las penas accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento será de abono a tales efectos el tiempo de privación de libertad sufrido en cualquier concepto por el acusado por razón de los hechos de autos, sin que haya lugar a exigir responsabilidad civil."

En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Segundo se recogen como hechos probados los siguientes:

"Que el acusado en las presentes actuaciones, soldado Don Victorino , mayor de edad y con antecedente penal por delito de lesiones, no se presentó el día 1 de julio de 2009 ante los Servicios de Sanidad Militar de la Brigada "Guzmán el Bueno" X, de guarnición en Cerro Muriano (Córdoba), al objeto de pasar revisión y renovar la baja médica por un cuadro ansioso-depresivo que finalizaba en dicha fecha, sin que concurriese ninguna causa que se lo impidiese, permaneciendo desde entonces ausente de su destino sin permiso autorización de sus mandos y sin acreditar motivo de justificara su ausencia. De igual forma, el acusado tampoco acudió el día 15 de julio de 2009 al Hospital Militar de la Defensa "San Carlos", sito en San Fernando (Cádiz), para pasar reconocimiento médico previa cita notificada al interesado Finalmente, el acusado se presentó el día 18 de septiembre siguiente en los referidos Servicios de la Sanidad Militar y regularizó su situación,"

SEGUNDO .- Notificada la anterior Sentencia la representación procesal de Don Victorino , anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo el día 23 de julio de 2010, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones de instancia la representación de Victorino , presenta escrito formalizando el recurso de casación, que tiene entrada en el Registro de este Tribunal Supremo el día 9 de diciembre de 2010. En dicho escrito se formulan tres motivos de casación: el primero por infracción de precepto constitucional al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al vulnerar la sentencia el artículo 24.2 de la Constitución española; el segundo motivo de casación, por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo, en concreto el artículo 119 del Código Penal Militar y a su vez el artículo 25 de la Constitución Española; y el tercero, por infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido por error de hecho en la apreciación de la prueba.

CUARTO .- Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, presenta escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 23 de diciembre de 2010, evacuando el traslado conferido, solicitando la desestimación de cada uno de los motivos integrantes del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO. - No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, por Providencia de 25 de enero de 2011 se convoca al Pleno de la Sala y se señala para deliberación, votación y fallo el día 9 de febrero de 2011, a las 10.30 horas de la mañana, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:

PRIMERO.- Invoca el recurrente como primer motivo de casación y con amparo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, entendiendo que la lesión de tal derecho se ha producido tanto porque es objetable la valoración de la prueba que hace el Tribunal de instancia desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia para configurarla como prueba de cargo, como cuanto por el análisis que realiza en ese contexto sobre la declaración de los testigos como prueba de cargo.

Recuerda el Tribunal Constitucional en su Sentencia 61/2005, de 14 de marzo que, como viene afirmando desde la Sentencia 31/1981, de 28 de julio "el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos".

Tal derecho presuntivo, cuya vulneración invoca el recurrente, obliga necesariamente a basar toda condena penal en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a cualquier persona acusada. Pero, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 , de 278 de septiembre, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Pues bien, en la vía casacional en la que nos encontramos, sólo nos cabe comprobar la existencia de prueba de cargo que cumpla los indicados requisitos y si la valoración de la prueba por el Tribunal a quo se ha realizado de forma acorde con la lógica y las reglas de la experiencia o, por el contrario, de forma irrazonada, sin que quepa confundir la existencia o suficiencia de la prueba de cargo con la discrepancia que el interesado pueda mantener respecto de la valoración que el juzgador de instancia haya podido hacer, pues éste es soberano en su apreciación razonable de lo sucedido.

En esta caso, de la argumentación del recurrente podemos deducir que éste sitúa la irracionalidad o incongruencia de la Sala de instancia en haber dado por probado en el relato fáctico de la sentencia impugnada que no concurría causa que hubiera impedido al acusado pasar la revisión y renovar la baja médica, cuando la persistencia en la enfermedad psíquica hacía que no se le pudiera exigir al recurrente un comportamiento normal, al encontrarse sus facultades mermadas, reprochando que la sentencia hable de "impedimento físico para acudir, cuando el impedimento que tiene mi representado -dice el Letrado del recurrente- es psíquico".

Sin embargo, en el delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal militar la acusación sólo ha de probar la realidad de la ausencia, y es aquél en quien recaen los deberes de presencia y disponibilidad quien ha de alegar y probar su posible justificación, tanto por lo que se refiere al elemento negativo del tipo, como a la causa de justificación, porque la imposibilidad de cumplir las obligaciones que le vienen exigidas por su pertenencia a las Fuerzas Armadas debe demostrarla el acusado ( Sentencias de 3 de marzo y 9 de octubre de 2006 y 21 de marzo de 2008 , entre otras), que es quien en definitiva puede disponer de los medios de prueba que acrediten la existencia de autorización o la justificación de la ausencia reprochada. Esta Sala ha dicho con reiteración, que no corresponde a la acusación probar la inexistencia de toda causa de justificación, de suerte que sólo así podría concluirse que la ausencia carecía de justificación, sino al militar ausente probar las razones de su ausencia, pues él las conoce y puede disponer de los medios probatorios adecuados.

En el caso presente no se niega por el recurrente la realidad de la ausencia de la Unidad de destino durante el periodo establecido en el relato fáctico que soporta la sentencia impugnada, tratándose tan sólo de cuestionar que el Tribunal de instancia no haya dado por acreditado que la ausencia del acusado estaba justificada, cuando -se aduce en el recurso- éste se encontraba impedido para comparecer en su Unidad al objeto de pasar revisión y renovar la baja médica.

Ahora bien, corresponde -como ya señalamos- al recurrente acreditar la existencia de toda causa de justificación, y aunque su letrado alegue aquí que su defendido no se presentó porque se encontraba impedido para hacerlo, en razón de la enfermedad psíquica que padecía y de que sus facultades se encontraban mermadas, tal dato no se hace constar en el relato de hechos probados, en el que sólo se recoge que el acusado sufría "un cuadro ansioso depresivo". Como se explica al fundamentar el relato fáctico por el Tribunal de instancia, éste asume expresamente las manifestaciones efectuadas por el Coronel Médico Jefe de Sanidad de la Fuerza de Maniobra, tanto en su informe obrante al folio 79 de las actuaciones, como en su declaración en el acto de la vista, en el que ratificó aquel, significando en definitiva que el acusado no presentaba un padecimiento psiquiátrico grave y no tenía impedimento físico que le imposibilitara el desplazamiento a su Unidad, sin que exista, como enseguida veremos en el siguiente motivo, prueba suficiente que desvirtúe la apreciación efectuada por la Sala de instancia.

Por consiguiente, no cabe achacar al tribunal sentenciador una arbitraria o irrazonable valoración de la prueba obrante en las actuaciones, que haya incurrido en la pretendida vulneración del derecho fundamental invocado.

SEGUNDO.- Hemos de examinar a continuación por razones metodológicas el tercer motivo de casación de los que formula el recurrente y en el que denuncia, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Aduce el recurrente, ahora desde la perspectiva de la específica infracción denunciada, que el documento obrante al folio 54 de las actuaciones vendría a profundizar en que nos encontramos ante un enfermo de larga duración que tiene disminuidas o anuladas sus facultades intelectivas y volitivas, y de haber sido tenido en cuenta dicho documento quedaría acreditado que no se encontraba en condiciones anímicas en el momento de producirse la ausencia, por lo que ésta fue justificada pese a que no hubiera cumplido con la normativa vigente para la tramitación de las bajas de enfermedad. Alega también el recurrente que, con base en dicho documento, y en razón de la enfermedad padecida, cabría la posibilidad de apreciar le eximente de alteración psíquica o un estado de necesidad putativo.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, es homogénea y reiterada la doctrina de esta Sala y de la Sala Segunda respecto de la aplicación del motivo de casación previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como recientemente recordábamos en Sentencias de 17 de septiembre de 2009 y 6 de mayo de 2010 , esta específica vía de impugnación casacional, contemplada en el indicado precepto de la citada norma rituaria y dirigida a conseguir la modificación de los hechos que se den por probados en la sentencia de instancia, con base en la apreciación de prueba documental literosuficiente que no resulte contradicha por otros elementos de prueba, debe cumplir determinados requisitos para su viabilidad.

Así, el recurrente en todo caso, además de individualizar el documento acreditativo del error, ha de precisar los extremos del documento que demuestren claramente la equivocación que se atribuye al Tribunal de instancia, y resultará imprescindible para la apreciación de la infracción denunciada, que la pretendida equivocación en algún dato o elemento fáctico de la sentencia se haya producido de forma evidente, por desprenderse así de un documento que tenga poder demostrativo bastante por sí mismo, sin necesitar prueba adicional alguna, y sin que además tal dato se encuentre contradicho por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad, requiriéndose finalmente que el error y el dato de hecho contradictorio, así acreditado, sea significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

Ahora bien, el documento invocado no cumple en modo alguno los expresados requisitos, pues se trata tan sólo de un informe médico expedido por el Psquiatra D. Federico de fecha 16 de septiembre de 2009, en el que dicho especialista se limita a diagnosticar la existencia de un "trastorno mixto ansioso-depresivo" y la baja por un periodo máximo de un mes. Efectivamente, el dato del padecimiento que afectaba al recurrente ya se encuentra recogido en el relato fáctico de la sentencia de instancia y si lo que éste pretende es acreditar que su enfermedad le impedía acudir a su Unidad, tal no se desprende sin más del documento citado, que no llega a pronunciarse sobre si la presentación en la Unidad afectaría o perjudicaría al curso de la enfermedad, ni sobre el grado de afectación de las facultades intelectuales o volitivas del paciente, como bien apunta el Ministerio Fiscal.

Además, el documento invocado fue tenido en cuenta por el Coronel Médico Jefe de Sanidad de la Fuerza de Maniobra en su informe obrante al folio 79 de las actuaciones, según se hace constar en éste, sin que el recurrente en su escrito de conclusiones provisionales llegara a interesar la presencia del citado especialista civil, a fin de que ampliara en su caso el diagnóstico en su día emitido.

Consecuentemente el error facti denunciado debe ser desestimado.

TERCERO.- Al amparo del artículo 849, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el segundo motivo del recurso, se invoca la infracción del artículo 119 del Código Penal Militar y del principio de legalidad. Como antes decíamos y en razón de su enfermedad, se trata por el recurrente de plantear la falta de tipicidad de la conducta, aduciendo que el acusado pudo no ser consciente de las consecuencias de su comportamiento, que en las circunstancias en las que se encontraba pudo olvidarse de todo y reaccionar desesperadamente para solucionar lo que le preocupaba, que era su depresión, por lo que puede concluirse razonablemente, según el recurrente, que la ausencia fue justificada y por tanto la conducta atípica.

En primer lugar hemos de recordar que hemos dicho reiteradamente que el delito de abandono de destino protege los deberes de presencia física y disponibilidad permanente para el servicio, que se vulneran sustrayéndose al necesario control de los mandos militares, lo que perturba la organización y el buen funcionamiento de la Institución, pues las Fuerzas Armadas están obligadas a alcanzar el adecuado empleo de los medios personales y materiales de los que son dotadas por la sociedad para conseguir su operatividad de la manera más eficaz posible, lo que solo se consigue con dicho control.

Y , conforme reiteramos en nuestra reciente Sentencia de 31 de enero de 2011 , tales deberes de presencia y disponibilidad subsisten para el militar mientras mantenga su vinculación con las Fuerzas Armadas y esté en situación de actividad, aunque ocasionalmente pueda encontrarse de baja para el servicio por enfermedad. Así lo ha confirmado el Pleno no jurisdiccional de la Sala , celebrado el 13 de octubre de 2010, en el que se ratifica que "la relación jurídica que vincula al militar con las Fuerzas Armadas, no desaparece ni se suspende por el hecho de que aquel se encuentre en situación de enfermedad o lesión que le impida prestar el servicio propio de éstas", recogiéndose tal afirmación en Sentencias de 3 , 11 , 17 y 25 de noviembre y 1 y 9 de diciembre de 2010 . Ya decíamos en Sentencia de 11 de mayo de 2006 , con cita prolija de la jurisprudencia de la Sala, que la situación de baja médica en que transitoriamente puedan encontrarse los militares no les exime del cumplimiento de la obligación esencial de disponibilidad y sumisión a control de sus mandos, que constituye el presupuesto elemental para la observancia de otros deberes.

Partiendo del resultado fáctico de la sentencia impugnada, queda constancia en sus hechos probados que el acusado "no se presentó el día 1 de julio de 2009 ante los Servicios de Sanidad Militar de la Brigada "Guzmán el Bueno" X, al objeto de pasar revisión y renovar la baja médica por un cuadro ansioso-depresivo que finalizaba en dicha fecha, sin que concurriese ninguna causa que se lo impidiese" y "tampoco acudió el día 15 de julio de 2009 al Hospital Militar de la Defensa "San Carlos", sito en San Fernando (Cádiz), para pasar reconocimiento médico previa cita notificada al interesado". Pues bien, la presencia en dichas ocasiones, vinculada a las facultades de control y seguimiento de sus superiores sobre su enfermedad a tenor de lo previsto en la Instrucción 169/2001, de la Subsecretaria de Defensa sobre control de bajas, le era exigible y debía ser cumplida a pesar de su padecimiento, salvo que existieran razones convincentes que se lo impidieran y justificaran su falta de incorporación en la fecha en que se le había ordenado su comparecencia. En este sentido el acusado no ha llegado a justificar médicamente que la enfermedad que padecía aconsejaba o impedía su presentación en la fecha fijada, sin que tampoco haya aducido y acreditado cualquier otra razón o circunstancia convincente que imposibilitara, dificultara o pudiera excusar la debida revisión de la enfermedad que padecía y la baja médica que permitía la ausencia de su destino. Como ya dijimos en Sentencias de 7 y 21 de noviembre de 2006 y hemos reiterado últimamente en Sentencias de 17 de noviembre y 1 de diciembre de 2010 , "no puede pretenderse que sea el propio interesado quien decida unilateralmente cuando se encuentra en disposición o no de cumplir sus obligaciones" y en forma alguna se ha acreditado que la enfermedad que padecía le impidiera presentarse a su Unidad.

Hemos de precisar que, como ha venido constantemente sosteniendo la jurisprudencia de esta Sala, cuando el artículo 119 del Código Penal Militar establece que la ausencia o no incorporación a la unidad ha de producirse "injustificadamente", dicho adverbio modal, incluido en la descripción del tipo, no hace referencia a la no concurrencia de causas de justificación, sino que viene referido a que la ausencia del destino, para que revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en su unidad de destino (entre otras, sentencias de 3 de octubre de 2000 , 26 de marzo de 2004 , 25 de octubre de 2004 y 14 de septiembre y 18 de noviembre de 2005 ).

Y hemos repetido profusamente que el dolo que se requiere en este tipo penal es el genérico, integrado por el conocimiento del componente objetivo de la infracción y por la actuación del acusado, conforme a dicho conocimiento, sin que se requiera cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere, bastando con el conocimiento de la obligación de presencia y disponibilidad que corresponde a los miembros de las Fuerzas Armadas ( Sentencia de 18 de febrero de 2009 ). Como bien señala el Ministerio Público el condenado por su condición de militar profesional conocía el régimen jurídico del deber de presencia que le incumbía y, por tanto, la obligación que tenía de comparecer en su Unidad para dar cumplimiento a sus obligaciones, sin que haya quedado acreditada la anulación de sus facultades intelectivas y volitivas durante el periodo de comisión del delito.

En definitiva nos encontramos ante una conducta que vulneraba claramente los referidos deberes de presencia y disponibilidad, al no encontrarse autorizada ni justificada, y sin que el incumplimiento reprochado pueda considerarse como una simple conculcación formal de la normativa vigente en materia de bajas médicas y reducible al ámbito disciplinario, por lo que la conducta es plenamente subsumible en el tipo delictivo apreciado.

CUARTO.- Con carácter subsidiario respecto de la falta de tipicidad de la conducta y defectuosa formulación del anterior motivo, ya que ni tan siquiera los menciona al enunciar el mismo y, en todo caso, hubiera procedido su desarrollo a través de motivos distintos y autónomos, alega el recurrente la posible apreciación de una eximente de alteración psíquica y la existencia de un estado de necesidad putativo.

Por lo que se refiere a la posible concurrencia de la eximente de alteración psíquica, que basa en la imposibilidad del acusado de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión, la formula sin más argumentación o explicación. Obviamente, si tal carencia trata de asentarse en la enfermedad padecida, el "cuadro ansioso depresivo", la pretendida exención no puede prosperar, pues -como ya anteriormente hemos dicho- no se ha aportado prueba alguna que pudiera acreditar la absoluta anulación de las facultades psíquicas del acusado, que requeriría su inimputabilidad.

Tampoco cabe acoger la propuesta alternativa que se pretende por el recurrente, quien alega ahora la existencia de un estado necesidad putativo, sin haberlo hecho anteriormente en la instancia, cuestión nueva sobre la que el Tribunal no tuvo oportunidad de pronunciarse y que debería haber llevado a su inadmisión, pues resulta consustancial en el recurso de casación, dado su naturaleza devolutiva, que éste se constriña a las cuestiones que en la instancia plantearon las partes, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones sobre cuestiones jurídicas que no se debatieron por las partes con la debida contradicción y no pudieron ser razonadas y resueltas en la sentencia que se impugna.

Como hemos reiterado en Sentencia de 29 de junio de 2009 y recuerda la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 30 de diciembre de 2010 , sólo cabe admitir dos excepciones a tal criterio, como son, que nos encontremos ante la invocación de infracciones constitucionales que puedan haber producido indefensión material o se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo y puedan ser apreciadas sin dificultad porque la presencia de los requisitos exigibles para su estimación consta claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

En forma alguna la existencia de una situación de necesidad del acusado se desprende de los hechos probados de la sentencia de instancia, pues para que el estado de necesidad pueda ser justificativo ha de existir una situación de peligro para un bien propio o ajeno, basada en la presencia de un mal grave, inminente y que resulte inevitable sin la lesión o puesta en peligro de otro bien de menor entidad, pero -apurando la tutela judicial efectiva- examinaremos la alegada valoración errónea de que concurría alguno de los presupuestos de tal causa de justificación, reconduciendo nuestro análisis a la existencia del error invocado.

Aunque el recurrente no nos ilustra sobre la equivocación sufrida, parece desprenderse del conjunto de sus alegaciones que el mal erróneamente temido pudo ser el empeoramiento de su enfermedad con las obligadas comparecencias, que habría producido un supuesto conflicto entre el derecho a la salud y la obligatoriedad de sus comparecencias. Sin embargo, la invocación sin más de "error en la valoración de la situación de necesidad" por el recurrente, resulta puramente retórica. El acusado se excusó ante el Juez Instructor y en el acto de la vista alegando que no tenía ninguna documentación que acreditara su enfermedad a partir del 1 de julio, porque el psiquiatra que le trataba se encontraba de vacaciones y no había podido localizarlo; pero sabía por su condición de profesional de las Fuerzas Armadas la conducta a seguir al encontrarse de baja y, si temía que la comparecencia en su Unidad y en el Hospital pudieran afectar a su salud, debió -para justificar su ausencia- obtener la confirmación de tal extremo por cualquier facultativo, que corroborara la imposibilidad de asistir a las revisiones médicas, comunicándoselo así a sus mandos.

Por lo que, en conclusión de todo lo hasta aquí expuesto, hemos de rechazar esta última alegación y, con ella, el recurso en su totalidad.

QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación núm. 101/79/2010, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Concepción Delgado Azqueta, en nombre y representación de Don Victorino , contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en las Diligencias Preparatorias número 21/15/09, el día 18 de mayo de 2010, en la que se le condenaba como autor de un delito de abandono de destino previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias legales correspondientes. Sentencia que confirmamos y declaramos firme. Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.