STS, 2 de Marzo de 2011
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2011:1279 |
| Número de Recurso | 2095/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador Don José Luis Ferrer Recuero en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, en recurso de suplicación nº 1107/07 , interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos núm. 102/07, seguidos a instancias de DOÑA Valle contra PERFALER CANARIAS S.L., AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA sobre DERECHOS.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,
Con fecha 14 de marzo de 2007 el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- La parte actora presta sus servicios como diseñadora gráfica en las instalaciones del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana primero en la Casa Condal y posteriormente en la Casa de la cultura conforme al iter contractual que consta en la vida laboral que se da por reproducida con antigüedad del 1-8-03. 2º.- Perfaler Canarias S.L., empresa de servicios, y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana tienen suscrito un convenio de contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración municipal, integrados en diversas áreas de gestión conforme a pliego de condiciones que consta en autos y se da por reproducido. 3º.- Las funciones que la actora ha venido realizando para el Ayuntamiento las ha realizado bajo la dirección y supervisión directa del Ayuntamiento, perteneciendo al Ayuntamiento toda la infraestructura y medios materiales con los que trabaja, organizándose también con el mismo las vacaciones y permisos. Consistiendo sus funciones en las propias de diseñadora gráfica, no utilizando uniforme ni distintivo de Perfaler. Funciones realizadas en horario de 8.00 a 14.30 de Lunes a Viernes que consisten en la realización de labores de diseño gráfico encargadas por diferentes concejalías del Ayuntamiento, siendo la mayoría de los encargos de las concejalías de servicios sociales, juventud, mujer y cultura. En un principio los trabajos de la actora se le encargaban directamente de manera verbal por los responsables de cada área y concretamente de los animadores socioculturales del Ayuntamiento, hasta que en fecha aproximada de Enero de 2005 por orden del denominado coordinador de Perfaler, (que trabajaba desde el año 2004 en el Ayuntamiento como técnico en protocolo) dichas órdenes se cursaban por escrito a dicho coordinador, señor Roque , que disponía de despacho en el Ayuntamiento y que las trasmitía a la actora y a otra compañera diseñadora gráfica. Dichas órdenes se cursaron tras la presentación de diversas demandas por parte de trabajadores de Perfaler. Tras recibirse esas órdenes, la actora coordinaba su trabajo con los mencionados animadores socioculturales en cuanto a los aspectos concretos de cada trabajo. 4º.- Se agotó la vía previa.".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Doña Valle contra Perfaler Canarias S.L y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana debo declarar que se ha producido una cesión ilegal del trabajador por parte de Perfaler Canarias S.L a el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, y habiendo optado, que es trabajadora indefinida del Ayuntamiento como diseñadora gráfica con la antigüedad declarada en los hechos probados y salario conforme a los establecido en el convenio, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por PERFALER CANARIAS S.L. y AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, la cual dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso interpuesto por PERFALER CANARIAS S.L. y Ayuntamiento De San Bartolome De Tirajana , contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2007 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos. Se condena en costas a la parte recurrente incluyendo los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurrente que se calculan en 30 .".
Por la representación del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 20 de mayo de 2010 . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 29 de mayo de 2001 .
Por providencia de esta Sala de fecha 7 de octubre de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de diez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de febrero de 2011, fecha en que tuvo lugar.
1. En el relato de hechos probados aparece que la actora, desde el 1 de agosto de 2003, ha prestado sus servicios a las demandadas, siendo empleada como diseñadora gráfica en las dependencias del Ayuntamiento demandado y bajo la dirección y supervisión directa de personal de esa corporación que era quien ponía la infraestructura y medios materiales necesarios. Los servicios indicados los ha prestado en virtud de contrato temporal, suscrito con la empresa Perfaler Canarias S.L., quien tenía una contrata al efecto con el Ayuntamiento codemandado. En la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, se declara que "se ha producido una cesión ilegal del trabajador por parte de la entidad Perfaler Canarias S.L. al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, teniendo derecho a optar entre ser trabajador indefinido de cualquiera de las demandadas con los derechos y obligaciones que le correspondan caso de optar por incorporarse al Ayuntamiento demandado.
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La sentencia de suplicación ( STSJ/Canarias, sede de Las Palmas, 28-diciembre-2009 -rollo 102/2007 ), ahora recurrida en casación unificadora, ha confirmado la de instancia que apreció la existencia de cesión ilegal, razonando que la empresa contratista no ha puesto en juego su organización, limitándose a un mero suministro de mano de obra a la empresa principal, pues no ha asumido riesgo alguno, no organiza ni controla la actividad del trabajador, que está exclusivamente sometido a las órdenes del personal del Ayuntamiento y no aporta medios de producción (maquinaria o instrumentos propios).
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Contra este pronunciamiento recurre en casación el Ayuntamiento demandado, aportando como sentencia contradictoria la STSJ/Galicia 29-mayo-2001 (rollo 1882/2001 ). Se trata en ella de un contrato de servicios complementarios de apoyo suscrito entre la TGSS y una sociedad dedicada a servicios de transporte; contrato en el que se especifica que el personal contratado por la adjudicataria no tendrá relación ni derecho alguno frente a la Tesorería, dependiendo exclusivamente de la empresa, sin que resulte responsable la mencionada entidad, que se reserva la facultad de dirigir la prestación de servicios, de interpretar lo convenido, de modificar la prestación, según las conveniencias del servicio y suspendiendo su ejecución, conforme a las normas de contratación de las administraciones públicas. Los servicios consistían en el porteo de documentación y paquetería dentro y entre todos los centros dependientes de la Dirección Provincial de la Tesorería, porteo y acarreo de mobiliario y enseres dentro de los edificios dependientes de la Dirección Provincial, así como de unos a otros y también " cualquier otro servicio referido a los trabajos de correo, telefonía, reprografía, apertura y cierre de edificios, mensajería, colocación y archivo de documentación y otros análogos ". Consta también que la actora desempeñó sus servicios en las dependencias de la Tesorería, realizando funciones de " recogida de llamadas telefónicas, reparto de correspondencia, abría la puerta, daba números e información al público, indicaba los documentos a aportar ". Se hace constar que la actora tiene el mismo horario que el personal de la Tesorería y que la instruyó en sus funciones un ordenanza de esa entidad. La sentencia de contraste estima el recurso de la Tesorería y revocando el fallo de instancia absuelve a este organismo. Esta decisión cita en su apoyo nuestra STS/IV 21-marzo-1997 (rcud 3211/1996 ) y se funda en que la contratista no es una empresa ficticia, sino una empresa real que ha cumplido sus obligaciones en orden al abono de salarios y la Seguridad Social, con lo que no hay propósito fraudulento e interpositorio. Añade la sentencia de contraste que las tareas de la actora eran las que constituían el objeto de la contratación administrativa y que es lógico que si prestaba sus servicios para la TGSS fuese ésta la que le diera las órdenes e instrucciones en su trabajo, teniendo además en cuenta que en el marco de la contratación administrativa la Administración tiene prerrogativas para cursar instrucciones en orden a la ejecución del contrato, aparte de las facultades de inspección y disciplinaria.
1. Existe la contradicción que se alega, pero el recurso, como propone el Ministerio Fiscal, debe desestimarse, porque la cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en varias sentencias dictadas el pasado 17 de diciembre de 2010 en supuestos análogos al presente, al resolver los recursos de casación unificadora nº 1673/10 , 1647/10 , 2114/2010 , 2094/2010 , 2120/2010 , 2412/2010 , 1656/2010 , 2093/2010 , 1655/2010 , 1814/2010 y 1815/2010 . En esas sentencias se ha estimado que no se ha producido ninguna infracción de los arts. 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET), cuya vulneración denuncia el único motivo, porque es el criterio de la sentencia recurrida el que se ajusta a la doctrina que la Sala ha reiterado en múltiples sentencias posteriores. Como hemos señalado en nuestra sentencia de 17 de enero de 2011 (RCUD 2082/10 ), dictada en un supuesto idéntico, nuestra doctrina puede resumirse diciendo: "para que exista la cesión de trabajadores no es preciso que la empresa cedente sea una empresa aparente, pues, a estos efectos, basta que se produzca un fenómeno interpositorio, en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición. De esta forma, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio que no pone en juego su organización empresarial. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.
En el caso decidido es claro que lo que ha existido es una cesión del contrato de trabajo que no puede ampararse en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores en el marco de una descentralización productiva lícita, pues las tareas realizadas por la actora se han ejercido al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece formalmente como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial. Esa gestión ha sido la meramente interpositoria de asumir formalmente las obligaciones empresariales . La prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, bajo las instrucciones del personal de aquél y utilizando sus medios . Por ello, es irrelevante que no se haya acreditado el carácter ficticio de la empresa contratista, pues la interposición existe por el mero de hecho sustituir esa empresa al empleador real -el Ayuntamiento- en el contrato de trabajo suscrito.
Frente a ello no cabe alegar los términos del contrato administrativo entre el Ayuntamiento y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues es obvio que tales cláusulas ni pueden obligar a terceros (art. 1257 del Código Civil ), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos. Por otra parte, no cabe confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista (art. 213 y 281 de la Ley de Contratos del Sector Público ) y de vigilar la ejecución del contrato (arts. 232 y 255 de la cita Ley ) con lo que aquí se ha producido: la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por el Ayuntamiento recurrente. Tampoco puede hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra.".
Procede por todo lo razonado, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por no haber comparecido el trabajador ni la sociedad anónima como partes recurridas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, en recurso de suplicación nº 1107/07 , interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos núm. 102/07, seguidos a instancias de DOÑA Valle contra PERFALER CANARIAS S.L., AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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STS, 14 de Octubre de 2011
...de San Bartolomé de Tirajana (entre otras muchas, SSTS/IV 14-febrero-2011 -rcud 2083/2010 , 21-febrero-2011 -rcud 2411/2010 , 2-marzo-2011 -rcud 2095/2010 , 11-mayo-2011 -rcud 2096/2010 ) --, concurría el presupuesto de contradicción exigido en el art. 217 LPL entre la sentencia recurrida y......