STS, 9 de Diciembre de 2010

La Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional dictó Sentencia de 3 de diciembre de 2008 , desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación presentada ante el Ministerio de Sanidad y Consumo por responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, consistente en el fallecimiento del padre de los demandantes el día 7 de abril de 1999 como consecuencia de las complicaciones surgidas en el postoperatorio de la intervención realizada el 8 de febrero de 1999 en el Hospital Comarcal "Gutiérrez Ortega" de Valdepeñas.

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Dª Hortensia , Dª Sacramento y D. Carlos Jesús interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando que la sentencia recurrida es contraria a la jurisprudencia contenida en la Sentencia de 24 de septiembre de 2008, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso nº 477/06 , a cuyo efecto señala, en síntesis, que en ambos procedimientos los litigantes, aunque diferentes, se encuentran en la misma posición, tratándose de reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria por mala praxis, siendo el fondo de la cuestión básicamente el mismo, es decir, que se trata de una reclamación por fallecimiento tras intervención quirúrgica y sufrir una infección nosocomial, alegándose además, que por lo que respecta a la sentencia recurrida hubo un consentimiento informado defectuoso, pues el paciente no fue informado de forma concreta, específica y personalizada sobre los riesgos específicos que pudieran derivarse de sus antecedentes clínicos y sobre posibles complicaciones derivadas de las infecciones hospitalarias, y por lo que respecta a la sentencia de contraste, que se alegó que no hubo consentimiento informado para una intervención quirúrgica que no era vital ni urgente, que no se le informó de los riesgos típicos y personalizados de la intervención quirúrgica, dados sus antecedentes de riesgo. Por último, alega que ambas sentencias llegan a conclusiones y pronunciamientos distintos. Así, mientras que la sentencia recurrida considera que la infección nosocomial se debió a un supuesto de fuerza mayor, la sentencia de contraste concluye que no puede deducirse que el origen del germen contaminante es endógeno cuando la Administración no ha cumplido con la carga de la prueba de que se han adoptado todas las medidas de asepsia, descontaminantes y preventivas necesarias, añadiendo que si la infección era uno de los riesgos de la intervención, resultaba obligada la previa información sobre dicho extremo. Alega que la sentencia recurrida conculca la doctrina sobre la carga de la prueba, así como las leyes y jurisprudencia aplicable a la teoría del consentimiento informado, y cita como infracciones legales cometidas por la sentencia recurrida, los artículos 6.1.1 y los números 2, 5 y 6 del artículo 10 de la Ley 14/1986, de Sanidad , el artículo 98.1 de la Ley General de la Seguridad Social y los artículos 2.1.a), c) y d), 3.2 y 13.1.f) de la Ley 26/84 , los artículos 24.1 y 24.2 de la CE , y el artículo 238.3 LOPJ , así como la doctrina y la jurisprudencia aplicable a las infecciones nosocomiales, y la teoría de la inversión de la carga de la prueba.

Por providencia de 24 de febrero de 2009 se tuvo por interpuesto el recurso de casación para la unificación de doctrina y se dio traslado del recurso a las demás partes, alegándose por la Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que la parte recurrente limita el suplico de su recurso a solicitar la responsabilidad patrimonial del Ministerio de Sanidad y Consumo, por lo que ningún perjuicio futuro se le puede seguir al Servicio de Salud de Castilla-La Mancha. Por su parte, la representación procesal de Mapfre Industrial, S.A.S. alega que no puede ser objeto de impugnación lo declarado en la sentencia recurrida como hechos probados, y que entre la sentencia recurrida y la de contraste no existe identidad de situaciones, hechos, fundamentos y pretensiones. En primer lugar, alega, que la sentencia recurrida determina que ha existido consentimiento informado para la cirugía específica atendiendo a los protocolos firmados y a los indicios que le aporta el propio proceso de la enfermedad, mientras que en la sentencia de contraste se constata que la paciente no firmó ningún consentimiento para realizar la intervención programada de eventración. Y en segundo lugar, en lo que afecta al proceso infeccioso, la sentencia de contraste se centra en el análisis del proceso infeccioso de la herida quirúrgica, cuando en el asunto enjuiciado no hubo apertura de la piel y la infección fue provocada por las complicaciones derivadas del síndrome de reabsorción. Por último, el Abogado del Estado alega que entre la sentencia de contraste y la recurrida no se dan las identidades exigidas legalmente. Así, en la sentencia recurrida nos encontramos ante una intervención quirúrgica producida en el año 1999, fecha en que no era necesario el consentimiento informado, sino la información, mientras que en el caso de la sentencia de contraste la intervención quirúrgica se produjo en el año 2002, fecha en que sí era necesario el consentimiento informado. Y en cuanto a la mala praxis médica, alega que la misma deriva de la prueba practicada, sobre la que no cabe su revisión.

Por providencia de 24 de abril de 2009 se acordó remitir las actuaciones a esta Sala, dictándose providencia de 9 de julio de 2009, dejando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló la audiencia del día 30 de noviembre de 2010, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

Constituye exigencia reiterada de este Tribunal para entrar en el examen de los argumentos esgrimidos al amparo del recurso de casación para la unificación de doctrina que, como expresa el art. 96.1 LJCA 1998 , entre la sentencia que constituye su objeto y las aportadas de contraste concurran "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" pero "se hubiera llegado a pronunciamientos distintos".

Es importante subrayar que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( STS de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otras muchas).

Triple identidad a la que antes se hizo referencia que habrá que examinar si se produce o no, ya que caso de no concurrir el recurso deberá ser desestimado. Por el contrario si se cumplen tales presupuestos, conforme al art. 98.2 LJCA 1998 , deberá estimarse el recurso, casar la sentencia objeto de recurso y resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida.

Pero, además de la triple identidad deberá cumplirse lo preceptuado en el art. 97 LJCA 1998 , es decir efectuar una exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida a fin de que por este Tribunal se establezca cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto. Por ello se dará lugar al recurso cuando se repute como criterio acertado el de la sentencia antecedente no cuando la tesis correcta sea la contenida en la sentencia que se impugna ( sentencia de 29 de junio de 2005 , con cita de otras anteriores).

No debe olvidarse que la finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina no es corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, sino reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios, fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida ( STS 10 de febrero de 1997 ).

La sentencia aquí recurrida, y por lo que respecta a la infección nosocomial, concluye que " no hay base suficiente para apreciar que esa infección fuere atribuible a la Administración por un deficiente funcionamiento del servicio sanitario, antes bien de los antecedentes se deduce que el caso de autos se configura como un supuesto de fuerza mayor y que, pese al tratamiento instaurado, no pudo evitarse el resultado final" , y a esta conclusión llega tras una valoración del expediente administrativo y de la prueba practicada en las actuaciones, en concreto de la prueba pericial, haciendo hincapié en los siguientes puntos: "que esa infección no necesariamente puede haberse favorecido por los antecedentes neumónicos del paciente (folios 5 y 6 del dictamen) y que la sepsis se advirtió el día 13 de febrero, es decir, el día anterior a su traslado a Ciudad Real (cf. folio 10 del dictamen pericial). Señala en el dictamen que la infección respiratoria nosocomial era secundaria a la insuficiencia renal, ajena a los antecedentes y causada por el síndrome de reabsorción, lo que se regulariza con el tratamiento pautado (folio 11 del dictamen)" , y que "desde el punto de vista de los hechos, las conclusiones a las que llega el perito con concluyentes (folios 6, 9 del dictamen) y que la Sala hace suyas, lo que abunda en la idea de que se pusieron los medios disponibles en el hospital que le correspondía atendiendo a los riesgos de la intervención y los antecedentes del paciente a lo que hay que añadir que para una RTU de próstata no suele ser necesario una UCI tal y como señala el perito"

La sentencia de contraste invocada razona, respecto a la infección nosocomial, que "queda fuera de duda que la infección de la herida tuvo lugar en la intervención quirúrgica de reparación de la eventración, produciéndose a partir de ese momento una serie de infecciones nosocomiales que finalmente derivaron en el shock séptico que determinó el fallecimiento de la paciente. Y ya desde ahora ha de anticiparse que, pese a la profilaxis antibiótica administrada, la Administración no ha logrado acreditar que, de cara a prevenir y evitar la infección, se hubiesen adoptado las medidas adecuadas a fin de que se rompiese la cadena de asepsia, por lo que la paciente no tenía el deber jurídico de soportar el daño. En base a los respectivos dictámenes emitidos a instancia de demandantes y aseguradora, una y otra parte se han enzarzado en un debate en torno a si, una vez producida la infección nosocomial, el tratamiento adecuado hubiera sido la extirpación de los tejidos necrosados, la conveniencia de haber dejado o no la herida abierta y la de haber dejado o no la malla que se había colocado para la eventración, pero realmente, antes que dicha actuación sanitaria debe determinarse si se adoptaron las medidas necesarias de asepsia para que la infección tuviera lugar, pues si no reacredita dicha adopción la Administración debe responder. Cuando de infecciones tras asistencias sanitarias se trata, si el origen del agente contaminante no ha sido endógeno, por proceder de la propia paciente (hipótesis que nadie sostiene), o, lo que es igual, si ha tenido un origen externo, en el material quirúrgico, el quirófano, los profesionales que llevaron a cabo la intervención, la malla implantada, etc, del mismo modo que si la Administración no prueba que se habían adoptado todas las medidas de asepsia y desinfección exigibles, concurrirá aquel presupuesto de la antijuridicidad del daño, pues el paciente no tendrá la obligación jurídica de soportarlo, y será de apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración" .

Esto es, el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales, son fruto de los diversos hechos fijados por el Tribunal de instancia en su función de valoración de la prueba -infección causada por reabsorción, habiéndose puesto los medios disponibles en el hospital para su prevención, en el caso de la sentencia recurrida, e infección causada por un agente externo, sin que la Administración haya acreditado que se tomaron las medidas oportunas para no romper la cadena de asepsia, en el caso de la sentencia de contraste-. Y no se trata en este recurso de un problema de inversión de carga de la prueba, pues la sentencia recurrida no desestima el recurso contencioso-administrativo porque el recurrente no haya acreditado el deficiente funcionamiento del servicio sanitario denunciado, sino porque ha quedado acreditado que dicho funcionamiento no ha sido deficiente.

Respecto del consentimiento informado, lo primero que debe señalarse es que no hay la identidad de fundamentos a que se refiere el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción , pues las distintas soluciones obedecen a la aplicación de normas distintas. En efecto, dice la sentencia recurrida que "por las fechas en que ocurren los hechos no era de aplicación ni la Ley autonómica 8/2000 de 30 de noviembre , de Ordenación Sanitaria de Castilla-La Mancha, ni la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. El estándar de funcionamiento del servicio en ese momento venía dado por la Ley General de Sanidad, de 26 de abril de 1986 (artículo 10.5) y la Carta de Derechos y Deberes del Paciente del Instituto Nacional de la Salud (1984) en cuyo artículo 4 se dispone que aquel (o su representante) tiene derecho a recibir información completa, verbal y escrita, de todo lo relativo a su proceso, incluyendo diagnóstico, alternativas de tratamiento y sus riesgos y pronósticos, que será facilitada en lenguaje comprensible" , mientras que la operación quirúrgica de la que trae causa la sentencia de contraste se practicó estando ya vigente la Ley 41/2002, de 14 de noviembre .

En segundo lugar, debe reiterarse lo mismo que dijimos respecto de la infección nosocomial, esto es, que el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales, son fruto asimismo de los diversos hechos fijados por el Tribunal de instancia en su función de valoración de la prueba.

Así, la sentencia de contraste concluye que no hubo consentimiento informado por cuanto "la información suministrada y el documento suscrito que consta en dichos folios del expediente son de enero de 2002 en relación con la cirugía de obesidad mórbida, mientras que la que los demandantes echan en falta es la previa a la intervención quirúrgica para la reparación y corrección de la eventración realizada el 4 de noviembre de 2004, respecto a la cual sólo consta la suscripción del documento de consentimiento informado en relación con la anestesia, pero no en cuanto a aquella" . Y en la sentencia recurrida se razona para entender que no ha habido falta de consentimiento informado lo siguiente: "... obran en el Expediente distintos documentos con la firma del paciente y que ha sido impugnada. Tales antecedentes se refieren al consentimiento para RTU de 5 de agosto de 1998 (folio 47 del Expediente); para anestesia, de 23 de diciembre siguiente (folio 53 del Expediente) y ya para la intervención, de 7 de febrero de 1999 (folio 57 del Expediente).Todos son documentales públicas (artículo 317.6º LEC ), de forma que tras la impugnación se aportaron copias testimoniadas tal y como había interesado la demandante en su escrito de prueba de 7 de febrero de 2003 (cf.1.B) en cuanto al Expediente y en cuanto a los consentimiento informado para la intervención la parte actora interesó el original [punto 1 .C.g)], remitiéndose de nuevo copia testimoniada por la Unidad de Admisión y Documentación Clínica que se añade al remitido a la Sala en el Expediente, testimoniado por el funcionario competente tal y como consta. VIGÉSIMO.- Ante la impugnación de la firma es de aplicación el artículo 320 LEC , exigiéndose para que haga prueba plena el cotejo o comprobación. Ahora bien, lo regulado en ese precepto tiene sentido si se sostiene por el impugnante la falta de correspondencia entre la copia y el original por dudarse de la autenticidad de la primera (punto 1º) y tal cotejo correspondería al Secretario Judicial (párrafo 2); por contra en autos no se pone en duda la correspondencia de las copias testimoniadas con los originales, para lo que debe acudirse a éstos, sino la autenticidad de las firmas que según los demandantes no son las de su padre sin que haya interesado una prueba grafológica. Significa esto que la prueba tal y como se formuló es innecesaria pues para la documental 1.C.g) propuso la remisión del original sólo del consentimiento previo a la intervención, esto es el que figura al folio 57 del Expediente, pero no de los otros respecto de los cuales basta su testimonio. VIGÉSIMO PRIMERO.- La consecuencia no deja de ser contradictoria pues desde la validez probatoria de los otros documentos cabe deducir la validez de concreto documento cuyo original no se recibió. Esto es así porque la firma es idéntica en todos y, segundo, porque es poco convincente que el paciente no hubiera sido informado cuando su intervención estaba programada desde medio año antes y así tras la intervención de mediados de 1998, ante la tesitura de seguir con una sonda vesical optó por la RTU de próstata, figurando en lista de espera desde el 5 de agosto de 1998, fecha del consentimiento para esa RTU, lo que se confirma con el consentimiento para la anestesia de 23 de diciembre siguiente (folio 53 del Expediente) y ambos se dan por válidos mediante testimonio. En consecuencia, un proceso de más de medio año no hace pensar que el padre de los demandantes jamás tuviese información del tratamiento que se le proponía y que aceptó como opción frente a la sonda vesical" .

Por lo tanto, a tenor de lo señalado en modo alguno puede entenderse que concurre una contradicción que sea merecedora de unificación, porque esencialmente lo que impide que este recurso pueda prosperar es que la conclusión que se alcanza en la sentencia recurrida y en la invocada de contraste, expresado en sus diferentes fallos uno desestimatorio y otro estimatorio en parte, obedece a una valoración de la prueba singular y específica en cada caso, que no puede ser objeto de unificación.

En efecto, lo que se cuestiona por la parte es la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, que se pone en relación con otro supuesto en el que concurren distintos hechos y elementos de prueba valorados por los diferentes Tribunales, de manera que el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales, son fruto de los diversos hechos fijados por el Tribunal de instancia en su función de valoración de la prueba y no implican una contradicción ontológica en los términos a que se refiere la jurisprudencia antes citada, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, de manera que tal diferencia no responde a una diversa y contradictoria interpretación de la norma, cuya corrección constituye el fundamento y objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina, sino a la específica valoración de las pruebas, que justifica la divergencia en la solución adoptada y que, por lo tanto y como se ha indicado antes, no permite plantear este recurso excepcional y subsidiario.

La desestimación del recurso interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de una condena en costas, fijándose en mil ochocientos euros (1.800 €) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto, en atención a la entidad y naturaleza del asunto y al ser esa la cantidad fijada por esta Sala para supuestos similares, distribuyéndose esa cifra entre las tres partes recurridas, a razón de 800 euros para el Abogado del Estado, 800 euros para el Letrado de Mapfre Industrial, S.A.S. y 200 euros para el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La mancha, en atención a la actividad realizada por cada uno de ellos.