STS, 18 de Enero de 2011
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2011:1017 |
| Número de Recurso | 1642/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Jose Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 29 de diciembre de 2009, dictada en el recurso de suplicación número 470/07 , formulado por el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 2 de noviembre de 2006 , dictada en virtud de demanda formulada por D. Antonio , frente al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y Perfaler Canarias, S.L. sobre Derechos.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
Con fecha 2 de noviembre de 2006, el Juzgado de lo Social número 7 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Antonio contra Perfaler Canarias, S.L. y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana debo declarar que se ha producido una cesión ilegal del trabajador por parte de Perfaler Canarias, S.L. al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, teniendo derecho a optar entre ser trabajador indefinido de cualquiera de las demandadas como piscinero vigilante con la antigüedad declarada en los hechos probados y salario conforme a lo establecido en el convenio, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración."
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La parte actora presta sus servicios como piscinero vigilante en las instalaciones del Ayuntamiento de San Fernando de Maspalomas desde el 2/7/92 conforme al iter contractual que consta en el hecho primero de la demanda y en la vida laboral que se dan por reproducidos. SEGUNDO: Perfaler Canarias, S.L., empresa de servicios, y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana tiene suscrito un convenio de contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración municipal, integrados en diversas áreas de gestión conforme a pliego de condiciones que consta en autos y se da por reproducido. TERCERO: En el área deportiva del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana las funciones se atribuyen al Concejal de Deportes del Ayuntamiento asistido por seis personas: tres denominados coordinadores de Perfaler (el señor Fernando , en escuelas deportivas, juegos escolares municipales e insulares y organización de eventos, trabajador de Perfaler desde 1996 y autónomo para el Ayuntamiento anteriormente desde 1993 realizando las mismas funciones; el señor Justino en instalaciones deportivas; y el señor Pio , en las piscinas municipales) y tres coordinadores del Ayuntamiento (señor Jose Manuel , señor Juan Enrique y señor Baltasar ). Dicha comisión se reúne cada quince días y discute las decisiones que refrenda el Concejal, estando distribuidas ente ellos las diversas funciones del Ayuntamiento. Los coordinadores de Perfaler reciben las órdenes del Ayuntamiento en un 95%, órdenes que emana de las mencionadas reuniones. Las personas contratadas de Perfaler son escogidas directamente por el Concejal de Deportes. Las funciones que el actor ha venido realizando para el Ayuntamiento las ha realizado bajo la dirección y supervisión directa del Ayuntamiento, perteneciendo al Ayuntamiento toda la infraestructura y medios materiales con los que trabaja, organizándose también con el mismo las vacaciones y permisos. Consistiendo en funciones llamadas de vigilante, abriendo y cerrando las instalaciones y ocupándose de su mantenimiento. Existen hasta dos vigilantes, en el Estadio municipal de Maspalomas y de Tunte, que hacen las mismas funciones que el actor y son contratados laborales del Ayuntamiento. No existiendo uniformes o distintivos algunos que diferenciaran al trabajador de los contratados laborales del Ayuntamiento. CUARTO: Se ha formulado reclamación previa y conciliación sin efecto."
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias sentencia con fecha 29 de diciembre de 2009 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y PERFALER CANARIAS, S.L., contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2006 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N.7 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos. Se condena en costas a la parte recurrente incluyendo los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurrente que se calculan en 30 ."
El Procurador D. Jose Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, mediante escrito presentado el 29 de abril de 2010, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29 de mayo de 2001 (recurso nº 1882/2001 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de Enero de 2011, en el que tuvo lugar.
El actor en las presentes actuaciones demandó en su día a la empresa Perfaler Canarias, S.L. con la que tenía suscrito un contrato de trabajo y al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana en solicitud de que se declarara que aunque formalmente había sido contratado por la empresa demandada en la realidad había trabajado siempre para el Ayuntamiento indicado como "piscinero vigilante en las instalaciones del Ayuntamiento de San Fernando de Maspalomas desde el 2/7/92" habiendo sido objeto de cesión ilegal, y reclamando en consecuencia su derecho a optar por seguir trabajando como trabajador por tiempo indefinido para una u otra entidad, lo que así fue aceptado y declarado tanto por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria como por la sentencia de 29 de diciembre de 2009 que es la que aquí ha sido recurrida.
Ambas sentencias fundaron su resolución en la afirmación contenida en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia en la que textualmente se afirmaba que: "En el área deportiva del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana las funciones se atribuyen al Concejal de Deportes del Ayuntamiento asistido por seis personas: tres denominados coordinadores de Perfaler ( Don Fernando , en escuelas deportivas, juegos escolares municipales e insulares y organización de eventos, trabajador de Perfaler desde 1996 y autónomo para el Ayuntamiento anteriormente desde 1993 realizando las mismas funciones; Don Justino en instalaciones deportivas; y Don Pio , en las piscinas municipales) y tres coordinadores del Ayuntamiento (Don Jose Manuel , Don Juan Enrique Don Baltasar ). Dicha comisión se reúne cada quince días y discute las decisiones que refrenda el Concejal, estando distribuidas ente ellos las diversas funciones del Ayuntamiento. Los coordinadores de Perfaler reciben las órdenes del Ayuntamiento en un 95%, órdenes que emana de las mencionadas reuniones. Las personas contratadas de Perfaler son escogidas directamente por el Concejal de Deportes. Las funciones que el actor ha venido realizando para el Ayuntamiento las ha realizado bajo la dirección y supervisión directa del Ayuntamiento, perteneciendo al Ayuntamiento toda la infraestructura y medios materiales con los que trabaja, organizándose también con el mismo las vacaciones y permisos. Consistiendo en funciones llamadas de vigilante, abriendo y cerrando las instalaciones y ocupándose de su mantenimiento. Existen hasta dos vigilantes, en el Estadio municipal de Maspalomas y de Tunte, que hacen las mismas funciones que el actor y son contratados laborales del Ayuntamiento. No existiendo uniformes o distintivos algunos que diferenciaran al trabajador de los contratados laborales del Ayuntamiento. Esta relación venía determinada por el hecho de que la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento había acordado adjudicar en su día a la entidad Perfaler Canarias S.L. el concurso abierto para la adjudicación de la contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración Municipal integrados en distintas áreas de gestión. Y la cuestión sobre la que se centró el debate era la determinación de si el mero hecho de que una empresa tenga realidad jurídica constituye justificación suficiente para enervar la existencia de una cesión ilegal cuando se ha demostrado, como en este caso ocurrió, que dicha empresa no había puesto en juego en la actuación del trabajador contratado, su actividad organizativa y controladora de la actuación del trabajador que estuvo siempre dirigido y sometido de forma directa al poder de dirección del Ayuntamiento demandado.
El Ayuntamiento demandado interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra dicha sentencia el Ayuntamiento demandado, y aportó como sentencia de referencia para la contradicción la dictada en 29 de mayo de 2001 (rec.- 1882/01) por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia . En esta sentencia también una empresa privada -en este caso Mudanzas Coruña S.A.- había suscrito con una entidad pública - en este caso la Tesorería General de la Seguridad Social -, un contrato para el servicio de trabajos complementarios de apoyo a la Secretaría General, servicios que consistían en el porteo de documentación y paquetería dentro y entre los centros dependientes de la Dirección Provincial, y la trabajadora auxiliar administrativo en dicha dependencia bajo las órdenes directas de los funcionarios de la Tesorería y sin intervención alguna del gerente o personal de la dirección de la empresa. En este caso la sentencia de contraste entendió que no se podía hablar de cesión ilegal y por lo tanto no se podía acceder a la pretensión de la demandante, sobre el solo argumento de que la empresa contratista de los servicios públicos era una empresa real que abonaba los salarios a la trabajadora y las cotizaciones correspondientes a la Seguridad Social.
La contradicción entre ambas sentencias es manifiesta si se tiene en cuenta que los hechos, la cuestión jurídica planteada y la pretensión deducida en ambos supuestos es la misma, así como distinto el pronunciamiento al que llegaron las dos sentencias comparadas como se desprende del resumen de lo pretendido y resuelto en ambos procesos que se contiene en los apartados anteriores; razón por la que procede la admisión a trámite de este recurso, cual ya se decidió en su día, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .
La representación del Ayuntamiento recurrente denuncia como infringidos por la sentencia que se recurre lo dispuesto en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto que a su juicio no concurren las circunstancias que permitan afirmar la existencia de la cesión ilegal que en dicho precepto se contempla, sosteniendo por el contrario que en el caso estamos en presencia de una válida subcontratación de una actividad productiva por parte de la entidad municipal demandada prevista y autorizada por el art. 42 del propio Estatuto .
Sostiene el recurrente que la empresa que obtuvo la concesión de aquella contrata para la prestación de una serie de servicios y aportó el personal laboral que el Ayuntamiento necesitaba para la prestación de dichos servicios y por lo tanto con el mismo horario, sosteniendo que no puede hablarse de cesión ilegal en cuanto que "la empresa mantuvo una vinculación directa con su personal impartiendo las órdenes de trabajo para la ejecución del servicio contratado, sin perjuicio de que fuera el Ayuntamiento el que tuviera la facultad de organizar, dirigir y orientar el servicio dando las instrucciones generales e incluso realizando funciones de inspección". Sostiene que la empresa sí que puso en actividad su organización y su poder de dirección en la actividad de su personal en el Ayuntamiento, aun cuando la supervisión de los trabajos de aquéllos la llevara a cabo dicho Ayuntamiento, e imputa a una insuficiencia de los hechos probados el que no se refleje la realidad de la relación mantenida entre trabajadores, empresa y Ayuntamiento.
Esa puesta en activo de la organización empresarial en el Ayuntamiento a la que ella misma se refiere en su recurso no aparece acreditada en los autos en ningún momento, sino que por el contrario lo que allí se afirma con pleno valor probatorio es que los trabajadores cedidos al Ayuntamiento recibían directamente las órdenes de trabajo y sus exigencias de forma directa de los funcionarios municipales, y ello constituye un supuesto de cesión o interposición empresarial no permitido legalmente al no producirse la triangulación de personas que caracteriza a una contrata de las permitidas por el art. 42 ET , entrando dentro de la prohibición del art. 43 del precepto, tal como resolvió la sentencia que aquí se recurre en congruencia con reiterada doctrina de esta Sala que, si bien en un primer momento sólo consideró ilegal la cesión producida desde una "empresa ficticia o aparente" (por todas, SSTS 17-7-1993, (Rec.- 1712/92 ), de 18-3-1994 (Rec.- 558/93 ) o 3-2-2000 (Rec.- 1430/99 ) en cuya tesis se basó la sentencia de contraste, a partir de la STS de 19-1-1994 (Rec.- 3400/92 ), ya hemos venido declarando de manera reiterada que no basta con la existencia de un empresario real para que pueda hablarse de cesión licita, sino que es necesario además que la empresa real no se limite a " suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" (por todas, SSTS de 17 de julio de 1993 ( Rec.-1 712/92), de 19-1-1994 (Rec.- 3400/92 ), 12-12-1997 ( Rec.- 3153/96 ), o de 14-9-2001 ( Rec.- 2142/00 ) en las que se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales con doctrina reiterada en sentencias posteriores como las STS de 20-9-2003 (Rec.- 1741/02 ), 3-10-2005 (Rec.- 3911/04 ) o 30-11-2005 (Rec.- 3630/04 ). Criterio éste que, por otra parte, fue asumido por el legislador cuando en la reforma introducida en este art. 43 por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , recogió expresamente como supuesto de cesión ilegal cuando "el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria", que es lo que aquí ocurrió.
El hecho de que, como aparece acreditado en los autos se hubiera pactado entre empresa cedente y Ayuntamiento cesionario que sería éste el que daría en todo caso las órdenes de trabajo no solo no sirve para enervar la realidad de la cesión sino que incluso apoya la existencia de la misma, deviniendo en cualquier caso contrario a las exigencias del precitado art. 43 .
Las consideraciones anteriores conducen a entender que la sentencia recurrida se halla acomodada a derecho y por ello debe ser confirmada de conformidad con lo que para tales supuestos prevé el art. 226.3 , con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto por el Ayuntamiento recurrente, sin condena al pago de las costas causadas por este recurso al no haber comparecido la parte recurrida.
En el mismo sentido se han resuelto en esta fecha, los recursos 2114/10, 1673/10, 1647/10, 2094/10, 2412/10, 1656/10, 2093/10, 1655/10, 1814/10, 1815/10, 2120/2010 y 1637/2010.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D.Jose Luis Ferrer Recuero en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 29 de diciembre de 2009, dictada en el recurso de suplicación nº 470/07 formulado por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 2 de noviembre de 2006 . Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
-
STSJ Comunidad Valenciana 3865/2022, 20 de Diciembre de 2022
...sobre la revisión interesada debe tenerse en cuenta que constituye criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 ( RJ 2011, 2431) (recurso 98/09 ) y las en ella citadas como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error e......
-
SAP Jaén 36/2013, 14 de Febrero de 2013
...abriendo la posibilidad de excepción tanto al incumplimiento total como al incumplimiento parcial, SSTS de 23 de diciembre de 2.010, 18 de enero de 2011, y 23 de enero de 2.012 A la luz de dicha doctrina pues y examinada la documental aportada por las partes así como la grabación conteniend......