STS, 21 de Febrero de 2011
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2011:1038 |
| Número de Recurso | 5922/2007 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil once.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 5922/2007, interpuesto por don Luis Angel , representado por el procurador don Francisco de las Alas Pumariño, contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2007 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso nº 67/2006 , sobre resolución de 22 de septiembre de 2005 del Ministro de Defensa, por la que se inadmite la solicitud de revisión de oficio de la resolución 431/15808/03, de 19 de septiembre, del Director General de Personal del Ministerio de Defensa, por la que se publica la resolución del Ministro de Defensa de 4 de septiembre de 2003.
Se ha personado, como recurrida, la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado.
En el recurso nº 67/2006, seguido en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el 24 de octubre de 2007 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Luis Angel , contra la resolución de 22 de septiembre de 2005 del Ministro de Defensa, por la que se inadmite la solicitud de revisión de oficio de la resolución 431/15808/03, de 19 de septiembre, del Director General de Personal del Ministerio de Defensa, por la que se publica la resolución del Ministro de Defensa de 4 de septiembre de 2003, por la que el recurrente pasa a retirado por insuficiencias de facultades profesionales, declaramos la citada resolución conforme a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas procesales".
Contra dicha resolución anunció recurso de casación don Luis Angel , que la Sala de la Audiencia Nacional tuvo por preparado por providencia de 19 de noviembre de 2007, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.
Por escrito presentado el 3 de enero de 2008 el procurador don Francisco de las Alas Pumariño, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer el motivo que estimó oportuno, solicitó a la Sala que
"(...) declare el derecho de mi representado a que se retrotraiga el procedimiento de referencia al momento en el que se le notificó la Resolución de 4 de septiembre de 2003, de manera que el mismo pueda hacer valer sus derechos antes de un eventual pase a retiro".
Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 12 de mayo de 2008, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.
Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito presentado el 4 de junio de 2008 en el que pidió a la Sala que
"(...) dicte Sentencia desestimándolo por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional impugnada".
Mediante providencia de 21 de diciembre de 2010 se señaló para la votación y fallo el día 16 de febrero de 2011, en que han tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva ,
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional desestimó, por la sentencia ahora impugnada, el recurso que don Luis Angel , coronel interventor, interpuso contra la resolución del Ministro de Defensa de 22 de septiembre de 2005. Se trata de la que inadmitió su solicitud de revisión de oficio de la que lleva el número 431/15808/03, de 19 de septiembre, del Director General de Personal del Ministerio de Defensa, por la que se publicó la del Ministro de 4 de septiembre de 2003, la cual, a su vez, dispuso el pase a retirado del recurrente a causa de su insuficiencia de facultades profesionales.
El Sr. Luis Angel sostuvo que procedía la revisión de oficio prevista en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, porque, al habérsele notificado simultáneamente la declaración de insuficiencia y el pase a retiro, se le causó indefensión pues no pudo optar por otra solución, como habría sido solicitar la excedencia o el pase a la reserva. De ahí que la actuación administrativa que la denegó estuviera incursa en causa de nulidad.
La sentencia recuerda qué es lo que dispone ese artículo 102 y precisa que su sentido es el de facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolezcan los actos administrativos con el fin de evitar que, por el transcurso de los plazos de impugnación, se consoliden definitivamente. No obstante, advierte del carácter extraordinario de la revisión de oficio y de la consiguiente necesidad de interpretarla restrictivamente. Seguidamente, precisa que al recurrente se le incoó expediente de insuficiencia de facultades profesionales como consecuencia de la declaración definitiva de falta de aptitud para el ascenso de la que fue objeto. Asimismo, señala que dicho expediente perseguía comprobar tal insuficiencia a los efectos previstos en el artículo 10.1 del Real Decreto 1064/2001, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de Evaluaciones y Ascensos del Personal Militar Profesional. O sea, de la limitación para ocupar determinados destinos, del pase a retiro o de la resolución del compromiso, según corresponda. Y que la resolución del Ministro de Defensa de 4 de septiembre de 2003 declaró tal insuficiencia a efectos del pase a retiro.
Observa, igualmente, la sentencia que esa resolución fue impugnada jurisdiccionalmente y resultó confirmada en la instancia por sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 2 de 13 de mayo de 2004 y, en apelación, por sentencia de la misma Sección Quinta de la Sala de la Audiencia Nacional de 2 de diciembre de 2004 . En fin, indica que la resolución del Director General de Personal de 19 de septiembre de 2003 cuya nulidad pretendía el recurrente se limitaba a ordenar la publicación de la del Ministro, la cual, reitera, ha sido declarada conforme a Derecho por la Jurisdicción. En este contexto, afirma, no ha padecido indefensión el recurrente como lo prueba el hecho de que pudiera impugnarla en vía judicial.
Por eso, considera bien inadmitida la solicitud de revisión de oficio.
El escrito de interposición. Al amparo de los apartados c) y d) de la Ley de la Jurisdicción recoge un único motivo de casación contra esta sentencia que se descompone en cuatro. Son los siguientes.
(1º) Infracción de los artículos 144.3 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas , y 31 y 32 del Real Decreto 1990/2003 . Esa vulneración se habría producido porque la notificación simultánea de la declaración de insuficiencia de facultades profesionales y de pase a la situación de retiro impidió al recurrente solicitar el pase a la reserva o a la situación de excedencia voluntaria y, por tanto, le causó indefensión.
(2º) Infracción del artículo 24 de la Constitución y de la doctrina jurisprudencial de lo que ha de entenderse por notificación defectuosa. Sostiene aquí el Sr. Luis Angel que la notificación simultánea es nula según lo dispuesto por el artículo 62 de la Ley 30/1992. Para el recurrente, esa simultaneidad, cuando uno de los actos es presupuesto del otro pero no de las consecuencias que produce este último, no permite una debida defensa. Por eso, la notificación efectuada ha de considerarse defectuosa y nula.
Se refiere, también a que en el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo antes mencionada, se dictó una resolución en la que se reconocía que son cosas diferentes la declaración de insuficiencia y el pase a la situación de retiro. De ahí que insista en lo decisivo que habría sido que su notificación separada pues le habría permitido valerse de las otras posibilidades que le ofrecía la legislación vigente. La resolución de 19 de septiembre, supone, concluye en este punto, un plus y no puede tenerse como mera publicación de la de 4 de septiembre, sino otra nueva que vino a notificarse con la primera. Esa es la razón por la que atribuye a la sentencia recurrida la infracción del artículo 24 de la Constitución y de todos los preceptos aplicables de la Ley 30/1992 relativos a la notificación y publicación de los actos administrativos.
Reconoce que la declaración de insuficiencia y el pase a retiro no son actuaciones formalmente sancionadoras. No obstante, apunta que, por los graves perjuicios que producen, debería tenerse presente esa dimensión material para apreciar la indefensión que alega el recurrente.
(3º) La sentencia es contradictoria con otro pronunciamiento judicial de la misma Sala y Sección de la Audiencia Nacional. Se refiere al auto de 2 de diciembre de 2003 del que deduce el reconocimiento por la Sala de que son dos cosas diferentes la resolución del 4 y la del 19 de septiembre de 2003. De este modo, observa, queda desvirtuado el planteamiento de la sentencia según el cual la segunda se limita a ordenar la publicación de la primera, ya declarada conforme a Derecho.
(4º) Vulneración de los artículos 120.3 de la Constitución y de los artículos 218.1, 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Según el artículo 102.3 de la Ley 30/1992 , la inadmisión a trámite de la petición de revisión de oficio ha de ser motivada. Sucede, sin embargo, que la resolución recurrida en la instancia no contiene ninguna motivación y que tampoco cabe deducirla del expediente. Y la sentencia nada dice sobre la alegación que hizo la demanda a ese respecto. Del mismo modo que no dice nada del carácter arbitrario de los informes que dieron lugar a la declaración simultánea de insuficiencia de facultades profesionales y de pase a retiro. La sentencia, termina el Sr. Luis Angel , incurre en incongruencia omisiva.
El Abogado del Estado se ha opuesto a este recurso de casación.
Dice en su escrito de oposición que en ninguno de los apartados del motivo se alega y mucho menos se prueba que la sentencia haya vulnerado el ordenamiento jurídico por confirmar la procedencia de la inadmisión de la solicitud de revisión de oficio de un acto viciado de nulidad de pleno Derecho. Le importa, en efecto, al Abogado del Estado precisar el objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto ante la Audiencia Nacional: la inadmisión de una solicitud de revisión de oficio.
Establecido ese extremo, señala que no basta una infracción cualquiera para combatirla, sino que ha de demostrarse la concurrencia de alguna de las previstas en la Ley para dar lugar a esa revisión. Y, sobre ese particular, dice que el escrito de interposición carece de toda fundamentación pues se limita a reiterar la indefensión sufrida por el Sr. Luis Angel a pesar de que la sentencia ha desmontado esa argumentación. Eso es lo que hace cuando recuerda que la resolución ministerial que declaró su insuficiencia de facultades fue considerada conforme a Derecho y que esa declaración tenía el específico sentido de posibilitar el pase a retiro del recurrente. De ahí la identidad entre la de 4 y la de 19 de septiembre de 2003. Identidad que, además, prosigue el Abogado del Estado, refleja el expediente y viene a reconocer el mismo actor con su actuación ante la Jurisdicción.
Por lo demás, rechaza que hubiera indefensión ya que el recurrente ha podido impugnar jurisdiccionalmente los actos administrativos, insiste en que el expediente de declaración de insuficiencia tenía por objeto permitir el pase a retiro del actor, niega que la notificación fuera defectuosa pues cumplió todos los requisitos que le eran exigibles y encuentra sorprendente que se pretenda utilizar, para denunciar una contradicción con la sentencia, un acto dictado en el proceso que terminó confirmando la legalidad de la resolución de 4 de septiembre de 2003. En cuanto a la incongruencia omisiva que se imputa a la sentencia por no responder a las alegaciones sobre la falta de motivación de la inadmisión de la solicitud de revisión de oficio, dice que es una cuestión nueva, no suscitada en la instancia.
El motivo ha de ser desestimado ya que no cabe apreciar ninguna de las infracciones que atribuyen a la sentencia sus distintos apartados.
Comenzando por el último, sobre la falta de respuesta a las alegaciones sobre el carácter inmotivado de la resolución que inadmite la solicitud de revisión de oficio y sobre la arbitrariedad que el recurrente afirma de los informes en virtud de los cuales se declaró su insuficiencia de facultades profesionales, hay que decir que no ha sido, como alega el Abogado del Estado, en el recurso de casación cuando el recurrente ha denunciado por vez primera esa ausencia de justificación de la que adolecería la resolución administrativa. Ya figura en el fundamento sexto de la demanda. No es, pues, una cuestión nueva. No obstante, no es cierto que esa resolución carezca de la necesaria motivación, tal como se advierte con su sola lectura. En efecto, en ella se dice que la inadmisión se acuerda por las razones expuestas en el informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, el cual se une a la propia resolución, precisamente, a efectos de la motivación legalmente exigida. Y ese informe razona la improcedencia de la revisión de oficio por no darse los requisitos que para la misma establece el artículo 102 de la Ley 30/1992 , en particular, por no apreciarse la infracción del artículo 24 de la Constitución, alegada por el actor.
Así, pues, media la motivación exigida por el citado artículo 102 y, en estas condiciones, la sentencia no puede ser tachada de incongruente por no haber hecho una referencia expresa a este particular.
Por lo que se refiere a la contradicción entre el auto de 2 de diciembre de 2003 y la sentencia, conviene recordar que el auto resolvió sobre la competencia para conocer del recurso contra la resolución de 4 de septiembre de 2003, afirmando la del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo. No entró, pues, en el fondo del litigio, el cual sería resuelto, confirmando la legalidad de la actuación administrativa, por las sentencias antes mencionadas del Juzgado y, en apelación, de la Sala y Sección que ha conocido en la instancia del actual recurso. En estas condiciones no cabe acoger el argumento del recurrente, dada la distinta naturaleza de los pronunciamientos efectuados por el auto indicado y por la sentencia que estamos enjuiciando.
Tampoco apreciamos defectos en la notificación. Consta que en su día se notificaron debidamente al recurrente los distintos pasos del expediente de declaración de insuficiencia y que se le informó del recurso procedente contra su resolución. Que se procedió regularmente lo confirma el hecho de que ha podido recurrir contra las resoluciones conocidas. No es, pues, un problema de notificación el que plantea realmente sino el de las consecuencias que haya podido tener esa notificación simultánea del acuerdo del Ministro y de la resolución del Director General. Ahora bien, cualquiera que sea la solución que sobre el fondo del asunto haya de tomarse, es claro que tal coincidencia temporal no afecta a la notificación, no la hace defectuosa ni es causa de indefensión pues nada impide su impugnación, tal como ya apuntó la sentencia de 2 de diciembre de 2004 , y demuestra la actuación procesal del actor.
En torno a la razón principal por la que, al parecer del Sr. Luis Angel , debió haberse tramitado su solicitud de revisión de oficio y el consiguiente reproche a la sentencia objeto de este recurso de casación --la indefensión de la que se queja-- por haber dado por buena su inadmisión, hemos de decir que no quedó indefenso porque en todo momento ha podido impugnar la actuación administrativa. En realidad, lo ha hecho, tal como se ha puesto de relieve, tanto al combatirla en su momento como ahora. Y, respecto de la cuestión sustantiva, debemos reiterar que es la resolución ministerial de 4 de septiembre de 2003 la determinante, pues acuerda "declarar la insuficiencia de facultades profesionales a efectos del pase a retiro del coronel interventor don Luis Angel (...)". Por eso, puede decirse que la resolución del Director General de Personal de 19 de septiembre de 2003 es la publicación de la anterior, tal como también resulta de su texto:
" Por acuerdo del Ministro de Defensa de fecha 4 de septiembre de 2003 , y de conformidad con los artículos 106 y 145.2 e) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, el Coronel Interventor don Luis Angel (...) en situación de servicio activo, pendiente de asignación de destino, y en comisión de servicio en la INTERV. DELEG. CENTRAL C.G. AIRE, pasa a retirado por insuficiencia de facultades profesionales . Fija su residencia en Madrid. La expresada situación surtirá efectos económicos y administrativos a partir de la publicación de la presente Resolución. Por la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, se le señalará el haber pasivo que pudiera corresponderle" (s.n).
En definitiva, en estas condiciones el pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre la corrección de la inadmisión de la solicitud de revisión de oficio no incurre en ninguna de las infracciones que le imputa el actor. Y puede convenirse con el Abogado del Estado en que el recurso de casación, más que cuestionar la procedencia en sí misma de esa inadmisión, suscita extremos propios de la actuación administrativa juzgada y confirmada en su día.
A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.000 . Para la fijación de la expresada cantidad tenemos en cuenta los criterios que seguimos habitualmente en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
Que no ha lugar al recurso de casación nº 5922/2007, interpuesto por don Luis Angel contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2007, por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso 67/2006 , e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.
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