STS 105/2011, 23 de Febrero de 2011

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:1974/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:105/2011
Fecha de Resolución:23 de Febrero de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional interpuesto por la representación de Hernan , Raimundo , Juan Ramón Y Cornelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Hernan representado por el Procurador Sr. Gil de Sagredo Garicano; Raimundo representado por el Procurador Sr. Rodríguez-Jurado Saro; Juan Ramón representado por el Procurador Rosch Nadal; y Cornelio por el Procurador Sr. García Montes.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Chiclana, instruyó sumario 3/06 contra Hernan , Raimundo , Juan Ramón , Cornelio y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 10 de junio de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A resultas de una dilatada investigación del equipo de delincuencia organizada (EDOA) de la Comandancia de la Guardia Civil de Cádiz, en el año 2005, se detecta el funcionamiento de un grupo de personas que se dedicaba a la distribución y venta de cocaína por la comarca de la Janda de esta provincia, siendo Juan Ramón , Raimundo y Cornelio las personas, todas ellas mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia que, en unión de Hernan supervisaban las operaciones, controlaban los medios necesarios para llevar a cabo su transporte, almacenamiento y distribución a terceros, y así, una vez se expusieron los indicios que pesaban con rotundidad sobre los inicialmente principales sospechosos de la actividad, se consiguió del Juzgado Instructor autorización judicial para la intervención de sus teléfonos móviles. De esta forma, se comprobó como las sustancias estupefacientes eran normalmente adquiridas por Raimundo y Juan Ramón , quienes a su vez la revendían a través de distribuidores de menor escala como Teofilo y Alfredo , así como Fabio , todos ellos igualmente mayores de edad y sin antecedentes penales, que la distribuían a una escala muy inferior en las localidades de Véjer de la Frontera y Paterna. Este tipo de actividades se constataba a través de claros mensajes telefónicos obviamente, a veces en lenguaje críptico, en los que se preguntaban qué hacer y repartir en un día concreto, cantidades que se requerían, precios y a abonar y hasta solicitudes de pesos concretos y citas personales a tal efecto.

Alfredo , mantuvo contactos regulares con Juan Ramón y Raimundo , siempre en el sentido que antes hemos descrito con objeto de verse y abonar la sumas adeudadas por cantidades ya suministradas con anterioridad, y Alfredo , igualmente recibía llamadas telefónicas de distintos compradores así como de Fabio , llevando a cabo todas las gestiones para el resultado final de las diversas operaciones llegando al extremo de comprobar incluso la pureza de la droga.

Hernan se encargaba igualmente de la venta de cocaína que le facilitaban Raimundo y Juan Ramón para su posterior distribución entre traficantes de menor entidad, y a su vez, era habitual su participación como intermediario en operaciones de envergadura, alguna de ellas frustradas como la de 27 de enero de 2006 y 6 de febrero de 2006. En la primera de éstas, Florencio llegó a requerir de Hernan seis kilos de cocaína, intentando Hernan facilitárselo tras gestionarla con Juan Ramón y personas desconocidas.

El citado 27 de enero de 2006 Hernan , no sin antes ser instruído por Florencio para que la probara en relación a su calidad, se citó con una persona no identificada en Cádiz y tras ello telefoneó a Florencio dándole cuenta del precio solicitado, operación que fue pospuesta al no ser capaz Florencio de decidirse sin contactar con futuros compradores. La segunda de las operaciones, la del día 6 de febrero de 2006, tuvo su inicio cuando Hernan contacta con otra persona no identificada pidiéndole una importante cantidad que antes le habían solicitado Juan Ramón y Raimundo , citándose a tal efecto en Chiclana de la Frontera sin que se produjese el resultado final al detectar la presencia de agentes de policía.

El 12 de enero del 2006, Hernan , actúa como intermediario entre Juan Ramón y Raimundo como vendedores y Alfonso y Jose Carlos como compradores, tratándose de una sustancia que previamente había suministrado Cornelio a Raimundo y Juan Ramón . Así las cosas, se citan a tal efecto en la venta la Cabrala y tras llegar al citado lugar cada uno por separado, abandonan la venta Hernan , Alfonso y Jose Carlos en el mismo vehículo dirigiéndose a un chalet ubicado en el carril de los Veteranos, donde a la sazón, se encontraba Juan Ramón , lugar donde se produce finalmente la transacción de cocaína por dinero. Acto seguido Hernan , Alfonso y Jose Carlos abandonan la finca retornando a la venta La Cabrala, apeándose Hernan , continuando los otros dos acusados su marcha y siendo interceptados en el punto kilométrico uno de la carretera CAP-212 por miembros de la Guardia Civil, encontrándose en poder de éstos una balanza de precisión, seis bolsas de plástico que contenían trescientos gramos de cocaína, de los cuales, 49,925 tenían un índice de pureza del 91,9 %, 47,322 el 86%, 49,813 un 45,1%, 50,563 el 93,1%, 49,653 un 44,7%, y 49,971 el 90,4% de pureza, así como 17 papelinas de 0,332 gramos cada una mezcla de cocaína y M.D.A., una bellota de hachís de 5,40 gramos y 6875 euros procedentes de su ilícita actividad.

El día 29 de febrero de 2006, se detecta a través de las conversaciones telefónicas que Cornelio va a efectuar una importante entrega a Raimundo y Juan Ramón , y así, Cornelio viajando junto a Juan Manuel a bordo del vehículo Volkswagen Touareg ....-FRG , conociendo Juan Manuel que ha sido realizada la entrega de cocaína, pese a lo cual accedió a acompañarle con el fin de aparentar que se dirigían a montar una atracción infantil, fueron interceptados en la carretera A-396 por agentes de la Guardia Civil quienes le dieron el alto, hallando en la inspección ocular del vehículo, tres kilogramos de cocaína a la vista y a los pies de Juan Manuel , que resultaron contener 1009 gramos de cocaína con un 40,7% de pureza, 1002 gramos de cocaína con un 77% de pureza, y otros 1004 con una pureza del 73,1%.

Ese mismo día son detenidos Juan Ramón , Raimundo y Hernan , interviniéndose en poder de Juan Ramón 10000 euros que portaba, así como otros tantos intervenidos en el registro de su domicilio por resolución judicial, todos ellos fruto de su ilícita actividad, interviniéndose a Cornelio 20 teléfonos móviles, 11 cargadores un GPS y una pistola de fogueo. Con igual motivo y mediante la resolución judicial correspondiente, se registraron los domicilios de Raimundo y Hernan ocupándose en el primero 17 gramos de hachís y en el segundo trozos de plástico presuntamente destinados a envoltorios de papelina de cocaína, bolsas y balanzas de precisión con la misma finalidad, una botella de amoníaco utilizada para adulterarla aumentando su cantidad y su rendimiento de cara a su venta, una pequeña cantidad de M.D.A, restos de cocaína y un recorte de periódico en su cartera en la que se dejaba constancia de la detención de Alfonso y Jose Carlos , personas con las que Hernan hizo de intermediario para que adquiriesen los 300 gramos a Juan Ramón a los que antes se hizo referencia.

El día de su detención el uno de marzo de 2006 Teofilo portaba 18 papelinas de cocaína ocultas en el vehículo Audi ....-WKW de su propiedad, destinados al tráfico de terceros.

Teofilo sufría una dilatada adicción a drogas y en concreto a cocaína y abuso de alcohol permaneciendo en rehabilitación con una evolución favorable desde el mes de marzo del año 2006 dando resultados negativos a los controles analíticos que periódicamente se le llevan a cabo.

Alfredo fue igualmente diagnosticado de dependencia a cocaína desde su ingreso inicial en prisión, siguiendo el tratamiento durante siete meses, permaneciendo abstinente y siguiendo controles y terapias para su deshabituación con resultado positivo.

Fabio fue igualmente diagnosticado de dependencia a cocaína y alcohol tan pronto ingresó en prisión por estos hechos, permaneciendo desde entonces abstinente siguiendo hasta el día de hoy su evolución de forma favorable.

Rosendo sufría una letargodependencia a cocaína, cannabis y alcohol, que desde que ingresó en prisión ha sido objeto de tratamiento y control periódico manteniendo una evolución muy favorable hasta la actualidad.

El valor de los 300 gramos de cocaína intervenidos en la primera operación consumada que se ha descrito en los hechos probados era aproximadamente de unos 9900 euros, mientras que el de los 3 kilogramos intervenidos en la segunda de las operaciones, tenía un valor de mercado aproximado de 99.000 euros."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Teofilo , como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 350 euros, con la responsabilidad personal de 10 días en caso de impago, acordándose el comiso del vehículo JO-....-OJ .

Condenamos a Jose Carlos , como autor del delito contra la salud pública ya definido, sin que concurra en el mismo circunstancia alguna, a las penas de cuatro años y ocho meses de prisión, con igual accesoria y multa de 12.000 euros, con treinta días de arresto en caso de impago.

Condenamos a Alfonso , como autor del delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la atenuante de drogadicción, a las penas de cinco años, con igual accesoria legal y multa de 12.000 euros, a cuyo abono se aplicarán los 6875 euros que le fueron intervenidos, con un mes de arresto en caso de impago de la diferencia.

Condenamos a Alfredo , como autor del delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de cuatro años e idéntica accesoria legal.

Condenamos a Fabio , como autor del delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias en su persona, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con igual accesoria legal.

Condenamos a Juan Manuel , como cómplice del deltio contra la salud pública ya definido, subtipo agravado de notoria importancia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con igual accesoria legal y multa de 45.000 euros, con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago.

Condenamos a Florencio , como autor de un delito de conspiración para cometer un delito contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con igual accesoria legal.

Condenamos a Hernan , como autor del delito contra la salud pública ya definido, sin concurrir circunstancias, a las penas de ocho años de prisión, y multa de un millón de euros.

Condenamos a Raimundo , como autor del delito contra la salud pública ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de once años de prisión y multa de un millón de euros.

Condenamos a Juan Ramón , como autor del delito contra la salud pública ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de once años de prisión y multa de un millón de euros.

Se acuerda igualmente el comiso de la droga, efectos y dinero intervenidos a las que se dará el desinto legal, no así el de los vehículos a nombre de terceros que interesó el Ministerio Fiscal.

Abónese al cumplimiento de la presente el tiempo de prisión preventiva que hubieran sufrido en esta causa los procesados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los cinco días siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos".

Con fecha 28 de junio de 2010, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz dicta Auto aclaratorio con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: LA SALA RESUELVE: Aclarar la sentencia recaída en los presentes autos, rectificando la misma en el sentido de que debe incluir:

1) En el fallo la atenuante de drogadicción respecto a Fabio .

2) El vehículo modelio Audi A3 de Teofilo , cuyo comiso tiene acordado tiene como placa de matrícula la numeración ....-WKW en lugar de JO-....-OJ .

3) En los antecedentes de Hechos se ha omitido en la resolución el contenido del trámite de conclusiones definitivas de las defensas, subsanándose dicho defecto, incorporando su contenido conforme consta en el acta del Juicio Oral: Los Letrados Sres. Fernández Escobar, Jordán Martínez, Barroso Fernández, Torres García, y Velloso González, éste sustituído por su compañero Sr. Fernández Escobar, se muestran conformes con el relato de hechos y calificación efectuada por el Ministerio Fiscal en este acto, con relación a sus defendidos Teofilo , Alfredo , Fabio , Juan Manuel , Florencio , Alfonso y Jose Carlos .

El Letrado Sr. Esains, y respecto de su defendido Raimundo , modifica sus conclusiones en el sentido de considerar que concurre en su defendido la atenuante analógica de drogadicción del art. 21-6 del Código penal y de forma alternativa estima que su defendido puede ser autor de un delito de conspiración para cometer el de contra la salud pública del art. 373 del Código Penal , y en su defecto en forma de tentativa del tipo básico del art. 3690 , y arts. 16,62 y 66-8º del referido Código .

La Letrada Sra. Barra Esteban, defensora de Juan Ramón eleva sus conclusiones a definitivas.

El Letrado Sr. Álvarez, en defensa del acusado Cornelio , eleva sus conclusiones a definitivas y alternativamente y subsidiariamente estima que su defendido es autor del mismo delito de que se acusa a Juan Manuel en concepto de cómplice del art. 29 del Código Penal .

El Letrado Sr. Montaño, respecto de su defendido Hernan , eleva sus conclusiones a definitivas y alternativamente, considera a su defendido cómplice del delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal considerando concurren las atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Hernan , Raimundo , Juan Ramón y Cornelio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Cornelio :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad, reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

TERCERO.- Sin indicar el cauce que lo autoriza, denuncia la infracción del artículo 66 del Código penal .

CUARTO.- Denuncia la vulneración de los principios de vulneración de la arbitrariedad y de igualdad, reconocidos en los artículos 9 y 14 de la Constitución Española, en relación con los artículos 66 y siguientes del Código Penal .

La representación de Raimundo :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.2 y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad, reconocido en el artículo 18 , ambos preceptos de la Constitución Española.

SEGUNDO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 368, 369.6º, 27 y 28 del Código penal . Y además por vulneración del principio de prohibición de la arbitrariedad.

TERCERO.- Al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haber resuelto todas las cuestiones planteadas por la defensa. Y también, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 373 (delito de conspiración) y de los artículos 16 y 62 (tentativa) del Código Penal .

CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 21.2º en relación con el artículo 20.2º (atenuante analógica de drogadicción) y (atenuante de dilaciones indebidas), todos los proceptos del Código Penal .

La representación de Juan Ramón :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 en relación con el artículo 10 , y de los derechos al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías, reconocidos en los artículos 18 y 24 , todos los preceptos de la Constitución Española.

SEGUNDO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 368, 369.6º del Código Penal y por vulneración del artículo 24 de la Constitución.

TERCERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española.

CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española y dela rtículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 373 o del 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no resolver todas las cuestiones planteadas por la defensa.

La representación de Hernan :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones que garantiza el artículo 18.3 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

TERCERO.- Por vulneración del principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de febrero de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR .- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a trece personas como autores de un delito contra la salud pública a distintas penas en función de la responsabilidad penal que se declara. Contra la sentencia formalizan una oposición Raimundo , Cornelio y Juan Ramón , condenados a la pena de 11 años de prisión, y Hernan a la de ocho años de prisión, además de las penas pecuniarias. En síntesis el relato fáctico refiere que estos cuatro recurrentes eran quienes supervisaban operaciones de tráfico de drogas, controlaban medios necesarios para llevar a cabo el transporte, almacenamiento y distribución a terceros de sustancias tóxicas. El relato fáctico refiere un primer escalón, en orden de importancia en el que se sitúan Raimundo , Juan Ramón y Cornelio por debajo de los cuales se encontraban diversas personas, que han sido condenados y que participaban de la venta de cantidades suministradas por estos. En un escalón intermedio, se situaba Hernan quien se "encargaba de la venta de la cocaína que le facilitaba Raimundo y Juan Ramón para su posterior distribución entre traficantes de menor entidad".

El hecho probado relata distintas operaciones de tráfico en el que intervienen estos cuatro recurrentes y en el que entregan distintas cantidades a otros coimputados condenados a penas inferiores y que no han recurrido la sentencia.

El día 29 de febrero de 2006, a través de conversaciones telefónicas se tiene conocimiento de una entrega de cocaína de Cornelio a Raimundo y Juan Ramón , interviniendo la guardia civil en el coche en el que viajaba Enrique, junto a otro, tres kilogramos de cocaína. Ese mismo día son detenidos Juan Ramón , Raimundo y Hernan a los que se intervinieron efectos relacionados con el ilícito tráfico, como 20 teléfonos móviles, 11 cargadores de GPS, pistola de fogueo (en el domicilio de Cornelio ). Hachís, trozos de plástico para guardar cocaína, bolsas, balanzas de precisión, una botella de amoníaco, para adulterar la sustancia tóxica y restos de cocaína y un recorte de periódico en el que se leía la noticia de la detención de uno de los traficantes a los que se vendía droga para su distribución (en el domicilio de Raimundo ).

Varias de las defensas de los coimputados han manifestado su conformidad con el escrito de acusación y con la concreta responsabilidad que se solicita desde la acusación, por lo que la sentencia de instancia recoge esa conformidad y la plasma en el fallo de la sentencia.

Para la resolución de la presente casación seguiremos el orden de presentación de los escritos de formalización.

RECURSO DE Cornelio

PRIMERO

En el primero de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 de la Constitución. Denuncia que la resolución judicial que acordó las injerencias telefónicas iniciales adolecen de falta de motivación, que concreta en el hecho de que los indicios que se participan al Juez de instrucción para acordar la injerencia no son ciertos o adolecen de cierta ambigüedad que hacen que no sean ciertos. Concretamente, refiere que las propiedades que se afirman son de Raimundo , no le pertenecen, que no es cierto que no tuviera un trabajo remunerado, que no había sido investigado por actuaciones sospechosas relacionadas con el tráfico de drogas, que no hay una actuación previa de investigación policial y que no se ha determinado el concreto contenido de los paquetes entregados, discutiendo la realidad de los indicios y su validez para la autorización que se solicita. En otro orden de argumentaciones destaca que las autorizaciones judiciales no han sido debidamente controladas por el Juzgado de instrucción, que no dispuso de una fecha para la remisión del resultado de la investigación. También discute la localización de los números de teléfono por parte de la policía, lo que le lleva a sugerir que esa localización, al tratarse de tarjetas de pago anticipado, ha sido realizada de manera ilegal. Por último también refiere la ilegalidad de la medida al haber sido empleado en la documentación de la injerencia el denominados sistema Sitel.

El motivo será desestimado. Son varias las cuestiones que plantea para discutir la validez de las intervenciones telefónicas, solicitando, una vez declarada la nulidad de la intervención telefónica, su conexión con el resto de la actividad probatoria, particularmente las declaraciones de los coimputados y la intervención de sustancia tóxica, y la absolución del recurrente.

El motivo será desestimado. En la resolución de impugnaciones similares hemos declarado que la inviolabilidad del derecho al secreto de las conversaciones, reconocida constitucionalmente y en los Tratados Internacionales, cede ante determinadas situaciones que son tenidas por legítimas en una sociedad democrática (art. 8 CEDH ) y entre ellas, la investigación de hechos delictivos graves.

La adopción de la injerencia esta afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el organo jurisdiccional competente. Además, tiene un caracter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría.

La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado.

Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, determinando el plazo, susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad).

En orden a la motivación, es preciso recordar que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE . Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado, como de la necesidad de su adopción. Es preciso, en este sentido, que el tribunal exprese las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito". Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones".

A la vista de lo anteriormente expuesto analizaremos los reproches de la impugnación a los Autos de intervención telefónica. El oficio policial de petición de la injerencia telefónica contiene elementos suficientes para acoger la pretensión que se solicita y son consecuencia de una investigación previa a los hechos en el que se han realizado seguimientos, con constatación de reuniones con terceras personas a las que se entregan efectos, que si bien no ha podido determinarse su exacto contenido, la fuerza policial sugiere, desde una argumentación racional que nace del conocimiento de las personas que se relacionan y su correspondencia con actos de entrega de sustancia tóxica. En este sentido el oficio de petición identifica estos contactos y da cuenta de sus relaciones en otras investigaciones. También refiere las investigaciones patrimonial de los sujetos cuya injerencia se solicita con el resultado que obra en la causa producto de una investigación, explciando cómo existen bienes que aunque no están a su nombre, le pertenecen y también como fruto de los seguimientos adoptados han detectado las cautelas y mecanismos de seguridad se adoptan para evitar la localización y seguimiento policial. En definitiva se proporcionan datos precisos para la indagación que nacen de sus relaciones con terceras personas que son conocidas de la fuerza policial por su implicación en otras actividades de investigación policial sobre delitos contra la salud pública, la entrega de paquetes que, lógicamente, dado el lugar y las personas intervinientes, parecía ser de droga y, también, el nivel de vida que no se corresponde con los ingresos del afectado por la injerencia.

La alegación del recurrente sobre las indagaciones en el juicio sobre la realidad de los indicios suministrados al Juez de instrucción carece de base atendible pues, de una parte, el tribunal de instancia no los destaca como tales indicios y, sobre todo, porque se trata de indicios, no de hechos probados dirigidos al Juez de instrucción para acordar una injerencia.

El tribunal de instancia dedica una argumentación contundente a este apartado de la impugnación que reproducimos para la desestimación de este contenido de la queja.

Constatada la existencia de una motivación suficiente para la adopción de la injerencia en el secreto de las comunicaciones, abordamos otros aspectos de la queja casacional.

Arguye el recurrente la falta de control judicial de la injerencia respecto de los Autos fechados en 4 de octubre y 4 de noviembre de 2005, porque no fijan un plazo para dar cuenta del resultado de la injerencia. Esa alegación carece de base en que sustentarse, pues los Autos, expresamente, refieren que informaran regularmente del contenido de la injerencia y semanalmente de forma verbal, por lo que el control fue realizado de forma expresa y con contenido concreto expresado en el Auto que autoriza la injerencia.

También se queja que al tratarse de tarjetas denomnadas de "prepago", y no constar cómo se ha llegado a conocer por la fuerza policial el número del teléfono, el mismo ha debido llegar a conocimiento de la fuerza instructora de forma subrepticia e ilegal. La desestimación es procedente pues ese extremo debió ser objeto de indagación durante el juicio oral, sin que sea factible denunciar unas irregularidades no contrastadas y solamente bajo una sospecha de ilegalidad. En todo caso, si el recurrente se refiere a la localización del número de teléfono a través de la información que puede obtenerse a través del IMSI, esta Sala, por todas SSTS de 23 de enero de 2007 , y las que cita el Ministerio fiscal, de 20 de mayo , 8 de octubre , 8 de noviembre y 18 y 26 de diciembre de 2008 , no constituye una irregularidad pues ese número al que la policía pudiera acceder a través de sistemas de detección no implica una afectación al contenido de las comunicaciones, ni la identificación de las personas que estaban en la comunicación, ni tan siquiera, el número de los terminales de móviles empleados en la comunicación.

Finalmente, se queja de la utilización del sistema SITEL con una argumentación que se limita a transcribir un Voto particular a la Sentencia de esta Sala 1215/2009 de 30 de diciembre de 2009 .

La desestimación es procedente con reiteración de nuestra jurisprudencia recaida en casos semejantes al que es objeto de la impugnación.

Como dijimos en la STS 705/2010, de 15 de julio : "La cuestión ha sido objeto de anteriores pronunciamientos por esta Sala en los que se ha declarado la acomodación del sistema a las exigencias de legalidad constitucional. En la STS 1215/2009, de 30 de diciembre , se declaró la acreditación del contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, por su incorporación al proceso salvo prueba en contrario sobre su autenticidad. Se trata de documentos con fuerza probatoria como lo ha admitido la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día, la aportación del contenido de las grabaciones en formato cassette. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente acudiendo complementariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico la posible impugnación de su autenticidad (artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ).

La incorporación de las conversaciones telefónicas mediante modernos sistemas digitalizados no plantea mayores problemas sobre su correspondencia que el de la necesidad de la acreditación de su documentación con la conversación efectivamente intervenida. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su art. 230 , permite la acreditación de la correspondencia entre lo grabado y lo incorporado al juicio por su acomodación a lo dispuesto en la normativa aplicable, lo que no es obstáculo para que la parte pueda cuestionar esa correspondencia y, en su caso, interesar mayores exigencias que acreditan la regularidad de la correspondencia entre lo efectivamente intervenido y su incorporación al proceso, de cara a conformar una correcta acreditación de un hecho esencial en el proceso penal, en este caso, la correspondencia entre lo efectivamente intervenido y la constancia documental, no siendo admisible que, habiéndose aquietado a la constancia documental de la intervención telefónica, se cuestione en casación esa documentación sobre la base de nuevas exigencias, no planteadas en la instancia, para asegurar la correspondencia de la documentación y las intervenciones telefónicas.

Las exigencias del sistema de interceptación, según el amparo legislativo que regula su funcionamiento, son suficientes para asegurar la observancia del art. 230 de la LOPJ . Esas garantías resultan de la distinción entre órganos administrativos que intervienen en la interceptación, la escucha, y los que realizan la investigación del hecho delictivo, de manera que el órgano policial de investigación recibe lo que otro órgano ha grabado de acuerdo al sistema de interceptación. Esa distinción entre órganos de investigación e interceptación evita riesgos de alteración de sus contenidos que pudieran plantearse dado el desconocimiento por el órgano de escucha del objeto de la investigación. También, la propia digilatización de la interceptación permite asegurar que cualquier hipotética manipulación dejará rastro de su realización, lo que, en principio, se evita mediante la fijación horaria, haciendo imposible su manipulación, pues, como dijimos, esa constatación horaria evidencia la manipulación que pudiera realizarse.

Desestimado el motivo por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones carece de sentido la posterior argumentación del recurrente sobre la conexión de la intervención nula con otras pruebas del procedimiento.

SEGUNDO

Denuncia en el segundo de los motivos la vulneración de su derecho un proceso sin dilaciones indebidas. En el desarrollo argumental del motivo reproduce nuestra jurisprudencia en orden a la necesidad de atenuar la consecuencia jurídica para compensar la lesión sufrida en el derecho fundamental al proceso sin dilaciones. Esta construcción jurisprudencial ha sido llevada al Código penal en la reforma del Código penal configurando la existencia de una dilación indebida como circunstancia de atenuación.

Centra su queja en el lapso temporal que existe desde el Auto de procesamiento, en julio de 2006 hasta el escrito de acusación del Ministerio público en el mes de marzo de 2008, han pasado 20 meses que considera un plazo de dilación no justificada y por lo tanto merecedor de la atenuación, muy calificada.

El motivo se desestima. Ciertamente el art. 24 CE . proclama el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como igualmente se declara en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable, y en el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, al disponer que toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas".

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala han venido reafirmando tal derecho constitucional como son exponentes las sentencias del Tribunal Constitucional 43/85 y 133/88 , en las que se declara el "derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción". Y las sentencias de esta Sala de 20 de septiembre de 1993 y 26 de junio de 1992 , entre otras, expresan que "tan notoria dilación infringe abiertamente el derecho, constitucionalmente consagrado en el artículo 24.2 , a un proceso sin dilaciones indebidas. El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencia estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican".

Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

No concurren en el enjuiciamiento los requisitos de la declaración de concurrencia. El recurrente se limita a reseñar un lapso temporal, desde el procesamiento al escrito de acusación del Ministerio público, obviando que en ese plazo han de haberse practicado actuaciones, desde la indagatoria, la posibilidad de recursos, mas diligencias de investigación, la conclusión del sumario, la recepción de las actuaciones ante la Audiencia provincial cuyas vicisitudes no se exponen y que no es posible calificar de indebidas sin una previa calificación y explicación del contenido de esa calificación por quien la solicita.

En cuanto a los cinco años de instrucción y enjuiciamiento, que considera excesivo y no justificado, la sentencia de instancia rechaza esa consideración de dilación indebida sobre la base de la complejidad del hecho objeto del proceso, la cantidad de imputados y las distintas situaciones en las que se encontraban los imputados. Esa argumentación no ha sido discutida por el recurrente que reitera el transcurso del plazo como fundamento de la atenuación, lo que como hemos señalado, no es suficiente para la declaración del presupuesto fáctico de la atenuación.

TERCERO

En el tercer motivo de este recurrente denuncia el error de derecho por la aplicación indebida del art. 66 del Código penal . Refiere que el tribunal de instancia no motiva de acuerdo a los principios de proporcionalidad la pena de once años de prisión.

El motivo, aunque será desestimado en el razonamiento del recurrente, la vigencia de la reforma del Código penal operada por la L.O. 5/2010 dará lugar a una nueva penalidad acorde con la modificación del Código penal.

No existe falta de motivación. La sentencia impugnada explica en el fundamento de derecho cuarto el fundamento de la función jurisdiccional de individualización de la pena, explicitando el motivo de la fijación de la pena en la concreta imposición. La falta de motivación denunciada no significa desacuerdo con la expresada por el tribunal de instancia en la determinación de la pena.

Como hemos señalado, la entrada en vigor de la reforma del Código penal que, para este delito prevé una reducción en la penalidad hace procedente modificar la pena y, atendiendo a los criterios de individualización expuestos en la sentencia impugnada señalar como pena procedente la de siete años de prisión, pena que se impone en la mitad inferior de la procedente, de seis a nueve años de prisión, que será impuesta a este recurrente y a los otros dos Raimundo y Juan Ramón quienes han sido condenados a la misma pena.

CUARTO

Denuncia en el cuarto de los motivos de la impugnación la vulneración de su derecho a la interdicción de la arbitrariedad y del derecho fundamental a la igualdad, en relación con el art. 66 del Código penal . Arguye que la pena impuesta excede a la impuesta a otro coacusado, Juan Manuel , cuya conducta es la misma.

El motivo carece de contenido y debe ser desestimado. El coimputado con el que se compara ha sido condenado en la sentencia como cómplice en el delito contra la salud pública, precisamente por coadyuvar con el recurrente en la realización de la conducta de tráfico, en tanto que el acusado es condenado como autor del delito contra la salud pública siendo quien suministraba a otros coacusados importantes cantidades de cocaína y quien controlaba los medios de transporte, almacenamiento y distribución de la sustancia tóxica.

RECURSO DE Raimundo

QUINTO

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. El motivo tiene una estrecha identidad con el primero de los formalizados por el anterior recurrente tanto en los referente a la denuncia de falta de motivación, en el que denuncia la inveracidad de los indicios ofrecidos por le guardia civil para la injerencia telefónica, como en lo referente a la denuncia de ausencia de regularidad en el conocimiento de los números de teléfono de los acusados. Ambos argumentos han sido respondidos al analizar la impugnación de Cornelio y a ella nos remitimos para la desestimación de este motivo de impugnación, sustancialmente idéntico. Tan sólo añadimos un hecho que resulta del visionado de la grabación del juicio oral en el que se constata que los hechos e indicios que se relacionan en los oficios de solicitud de la intervención fueron objeto de una indagación en el juicio oral, en la que este recurrente no declaró, acogiéndose a su derecho a no responder a las preguntas de la acusación, y sobre esos extremos declararon los funcionarios de la investigación, ratificando su contenido, las indagaciones patrimoniales y la utilización de los vehículos por parte de este recurrente, sin perjuicio de que la titularidad del vehículo fuera de terceros.

Se plantea un tercer argumento para la declaración de nulidad de la injerencia. El recurrente denuncia que las intervenciones no son susceptibles de ser valoradas porque no fueron correctamente incorporadas al enjuiciamiento.

El motivo se desestima. En la grabación del juicio oral consta documentado como los acusados fueron indagados sobre el contenido de las intervenciones telefónicas, igualmente los funcionarios policiales fueron indagados por las grabaciones, señalando la posibilidad de reconocer a cada uno de los interlocutores al coincidir sus manifestaciones con los seguimientos realizados, además de que los interlocutores se relacionaban con su propio nombre, por lo que era posible identificar a cada uno por el nombre y, además, por la localización y seguimientos de los que eran objeto, coincidiendo el lugar en el que estaban con el que reflejaban en las conversaciones. Además, el Ministerio público dio por reproducida las documental, adeverada por el Secretario juidicial en la que se contenían las transcripciones de las conversaciones mantenidas e intervenidas, y a esa reproducción se aquietaron las partes quienes manifestaron esa misma actuación procesal, la reproducción de las conversaciones, por lo que el tribunal tuvo cumplido conocimiento de la documentación de las conversaciones sobre las que los acusados, a excepción de quienes se negaron a declarar a preguntas de la acusación, fueron indagados en el enjuiciamiento, así como los testigos, funcionarios polciales, que particparon al tribunal la correspondencia de las voces con los acusados, en función de los seguimientos realizados. Como dijimos en la STS de 19 de julio de 2010 , la incorporación de las conversaciones telefónicas tuvo lugar a través de la documentación de las transcripciones, adverada por el Secretario, reproducida en el juicio oral por asentimiento de todas las partes del proceso, pues nadie solicitó la audición, manifestando su acuerdo con la reproducción de la documental, y sobre las que los acusados y testigos fueron indagados para establecer la correspondencia entre las voces y las personas de los coimputados.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SÉPTIMO

Denuncia en el segundo motivo el error de derecho por la indebida aplicación de los artículos del Código penal que tipifican el delito contra la salud pública.

En la argumentación que desarrolla se limita a negar la existencia de una actividad probatoria sobre los hechos que se declaran probados para este recurrente, pues la resultancia de la intervención telefónica no tiene el sentido preciso de cargo, añadiendo que en ningún momento tuvo disponibilidad de la sustancia tóxica.

El motivo sólo puede ser analizado desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia en la medida en que el recurrente no cuestiona la aplicación de la norma sino la declaración de hecho probado. El tribunal ha valorado la prueba y destaca el conocimiento de los hechos a través de las intervenciones telefónicas en las que los acusados, podríamos decir, principales, este recurrente, Juan Ramón y Cornelio entran en contacto y emplean expresiones de sentido inequívoco de referirse a actividades ilícitas. Expresiones como "salmonetes, amoníaco, lo blanco, lo marrón, sesenta kilos, papeletas, globos o farolas", por quien no se dedica a activades propias de los términos empleados, junto a los seguimientos de que son objeto, haciendo coincidir el empleo de frases con las transaciones realizadas, como ocurre en la intervención de los tres kilogramos de cocaína en la que a través de las intervenciones se tiene conocimiento de la entrega de esa cantidad por Cornelio a Juan Ramón y el recurrente y ese conocimiento es el que determina la intervención de el 29 de febrero de 2006. Por otra parte el tribunal también ha tenido en cuenta la conformidad con los hechos prestada por varios de los coimputados.

Son las intervenciones telefónicas y las declaraciones de los funcionarios investigadores de los hechos los que permiten conformar el hecho probado en los términos en que aparece redactado.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

OCTAVO

Plantea en el tercer motivo de su oposición el quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento criminal por incongruencia omisiva que se produce en la sentencia al no dar respuesta a la pretensión deducida sobre la concurrencia de una circunstancia de atenuación por la drogadicción del acusado, o que sabes vulnera el principio de igualdad ya que ha sido aplicada a otros acusados, y por no dar respuesta a la pretensión de imperfección en la ejecución del delito, o la conspiración para el tráfico de drogas, extendiéndose en consideraciones sobre la admisibilidad de formas imperfectas en la ejecución de este tipo penal.

Contrariamente a lo sostenido por el recurrente la sentencia impugnada da respuesta a la pretensión de atenuación por la drogadicción del recurrente. En el fundamento cuarto de la sentencia impugnada, la sentencia declara que no pone en duda la realidad de la documentación aportada en orden a la drogadicción del recurrente, lo que ocurre es que esa situación, por sí sola, no permite la aplicación de la atenuanción de análoga significación a la de drogadicción prevista en el art. 21.2 del Código penal , pues "no guarda la mínima relación funcional con el delito que juzgamos".

En pronunciamientos anteriores de esta Sala hemos declarado que el consumo, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sino que se precisa una grave adicción y la causalidad en la realización de hechos delictivos, lo cual será de apreciar "cuando exista la evidencia de un cierto deterioro ocasionado por el consumo de droga constante o de una cierta alteración de la conciencia, producidas por el consumo ocasional que reduce la capacidad de culpabilidad" (Cfr. STS 19.5.98 ) o, incluso, por su relación con determinados delitos que habitualmente son realizados como medio para procurar el consumo al que se es adicto.

El tribunal de instancia no descarta la existencia de un consumo, incluso de una adicción, pero no declara una adicción grave ni que la conducta realizada, el tráfico de una importante cantidad de droga, pueda ser integrado en esa forma de delincuencia conocida por funcional. En este sentido recordamos que la atenuante alegada requiere una causalidad entre la adicción grave y el delito cometido. Esa relación causal puede concurrir en los delitos patrimoniales, en los que el autor busca la obtención de recursos económicos con los que sobrevivir a la adicción; también en los delitos contra la salud pública cuando el tráfico ilegal se reduce a pequeñas cantidades que le permite obtener recursos económicos. Ahora bien, no puede producirse esa relación causal entre la adicción, no acreditada en la causa, y el tráfico ilegal e importante.

Con respecto a la incongruencia omisiva que denuncia respecto a la consideración de la conducta del recurrente como imperfecta en el ejecución del delito o meramente residenciada en los denominados actos preparatorios. El motivo también debe ser desestimado. El recurrente refiere que la sentencia impugnada aparece complementada con el Auto fechado 18 dias después de la fecha de la sentencia en el que se da respuesta a la pretensión de imperfección delicitiva, con una argumentación con la que manifiesta su desacuerdo. Esta actuación de remedio de una omisión producida en la sentencia se ampara en el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no como aclaración, sino como remedio a la omisión de la que adolece la sentencia al no dar respuesta a una pretensión deducida por la defensa y para la que no rige el plazo de dos días señalado en el apartado 2 del mencionado artículo, sino el que la ley prevé en su apartado cuatro con remisión al anterior. En todo caso, la parte pudo haber interesado, conforme al apartado quinto del mencionado artículo 267 de la Ley Orgánica una resolución expresa sobre el apartado omitido en la sentencia.

Consecuentemente, el motivo por quebrantamiento de forma debe ser desestimado al obrar en el procedimiento la respuesta a la cuestión deducida por el ahora recurrente. No obstante en el escrito de formalización vuelve a plantear la cuetión sobre la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública y designa alguna resolución de esta Sala en las que así lo ha declarado. Como quiera que ese planteamiento excede del quebrantamiento de forma y se formula por error de derecho daremos respuesta a esa pretensión como si se tratara de una infracción de ley.

La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte.

La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc..., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia droga con la que trafica.

Excepcionalmente hemos admitido supuestos de formas imperfectas en la ejecución del delito contra la salud pública cuando el sujeto autor de la conducta típica no ha llegado a tener la disponibilidad sobre la sustancia destinada al tráfico. Concretamente, en la STS 1000/99 de 21 de junio , se admite una forma imperfecta cuando teniendo intención de realizar una conducta colaboradora en un tráfico de drogas su actuación resultó frustrada nada mas comenzar siendo detenido antes de que tuviera disponibilidad, potencial o real, alguna sobre la sustancia (En el mismo sentido STS de 26 de marzo de 1.997 , 3 de marzo de 1.997 ), quedando excluída de esa posibilidad cuando es el propio acusado quien ha gestionado el envío de la droga o es el destinatario de la sustancia tóxica, o participa en el transporte. En estos supuestos su conducta supone la realización de un acto de promoción y favorecimiento que agrede el bien jurídico protegido al acercar al territorio español la sustancia tóxica con su potencial posibilidad de perjudicar los bienes individuales. (En este sentido las SSTS 1067/99 de 19 de enero , 65/2001, de 29 de enero .)

Desde el relato fáctico, el motivo se desestima. El hecho probado refiere, respecto a este recurrente, dos conductas. En una actúa de vendedor y en la otra es el destinatario de la sustancia tóxica, en cantidad de notoria importancia, de manera que en la negociación previa ya se había cerrado el comercio pactado y sólo restaba la efectiva entrega momento en el que interviene la guardia civil e incauta la sustancia tóxica, por lo tanto, se realizó el acto de favorecimiento, promoción o facilitación en el tráfico que es lo sancionado por la norma penal.

NOVENO

En el cuarto de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado, de la atenuación por las dilaciones indebidas, que no llega a desarrollar nada mas que por su remisión a lo argumentado por otras defensas, y por inaplicación de la atenuante del art. 21.2 del Código penal , por la situación de drogadicción apoyada en la documentación incorporada al juicio oral y que, afirma no ha sido valorada por el tribunal de instancia en la sentencia, con lesión al derecho a la igualdad pues a otros acusados, que se han conformado con la pena, se les ha declarado concurrente la atenuación con base en la documental que el recurrente también ha aportado.

El motivo se desestima. Con relación a la atenuación por dilaciones indebidas la ausencia de una argumentación hace que debamos remitirnos al extenso fundamento tercero de la sentencia para su desestimación.

Con relación a la drogadicción, y como dijimos al analizar el quebrantamiento de forma opuesto en el anterior motivo y con un fundamento similar al presente, la sentencia de instancia no niega que el acusado pudiera ser adicto, conforme resulta de la documentación aportada, sino que niega la funcionalidad de esa situación de drogadicción con el delito cuando el objeto del tráfico es de notoria importancia o adquiere una relevancia importante en el cual no concurre el requisito de la funcionalidad en los términos que expusimos en el anterior fundamento.

RECURSO DE Juan Ramón

DÉCIMO

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones, solicitando la nulidad de la injerencia telefónica por cuanto el Auto que dispuso la injerencia carece de motivación suficiente y los datos suoinistrados por la fuerza instructora no son suficientes y no acreditan la necesidad y la proporcionalidad de la injerencia. En otro orden de argumentaciones, señala que se ha captado irregularmente los números de teléfono y la "imposibilidad de las escuchas como prueba de cargo" en referencia a la defectuosa incorporación de las escuchas telefónicas, y sus transcripciones documentadas al juicio oral.

Las tres argumentaciones dirigidas a la nulidad de las intervenciones telefónicas han sido objeto de respuesta en las impugnaciones que han formalizado los anteriores recurrentes y a lo allí fundamentado nos remitimos para la desestimación de este motivo, pues son coincidentes.

Tan solo añadir que el oficio policial de petición de la injerencia justifica la necesidad y la proporcionalidad de la medida. La proporcionalidad resulta de la gravedad del delito objeto de la investigación, delito muy grave, que se corresponde con la penalidad prevista en el tipo penal objeto de la punción de la conducta. La necesidad deviene del propio oficio en la medida en la que se justifica la imposibilidad de continuar en la investigación sin acudir a la intervención de las conversaciones telefónicas para continuar la indagación. Respecto a la denuncia sobre la falta de comprobación y de veracidad de los indicios, tampoco puede prosperar a la vista de la propia argumentación que el recurrente emplea para la nulidad que pretende. Lo que la injerencia exige es la existencia de indicios, que la jurisprudencia ha interpretados como sospechas vehementes, indicios fuertes, de la comisión de un hecho delictivo grave, no se requiere hechos probados. En este sentido los seguimientos realizados detectaron la entrega de mochilas. Es evidente que los oficios no pueden asegurar que esas mochilas contuvieran sustancia tóxica, pero sugieren ese ilícito contenido por las argumentación que se vierte y que resulta razonable, en función de seguimientos, de las personas que intervienen en las entregas y la escasa duración de los encuentros. El hecho de que no intervinieran en ese momento se justifica en las necesidades de la investigación para apurar la misma y poder actuar contra las personas que dirigen, y se ocultan, en las actividades de los escalones mas bajos de la organización, en el supuesto de que existiera, como la que era objeto de la investigación, sin perjuicio que de la misma no resultaren elementos suficientes para que la acusación pública actuara esa agravación.

La argumentación referida al exceso en el plazo de duración de la injerencia, se trata de un error del recurrente pues el Auto al que se refiere ordena una prórroga de un teléfono.

UNDÉCIMO

En el segundo de los motivos de la oposición denuncia el error de derecho, del art. 849.1 de la Ley procesal penal, al considerar indebidamente aplicado los arts. 368 y 369 del Código penal , invocando el art. 24 de la Constitución.

El motivo debe ser desestimado. El hecho probado de la sentencia impugnada es claro en la descripción de una conducta subsumible en el tipo penal objeto de la condena, por lo que ningún error cabe declarar.

Refiere el recurrente que la única actividad probatoria es la derivada de las intervenciones telefónicas y estas son nulas por lo argumentado en el primer motivo. La desestimación del anterior motivo hace que éste, que trae causa de él, deba ser igualmente desestimado. Como dijimos al analizar una impugnación semejante del correcurrente Raimundo en el juicio oral aparece documentado que el Ministerio fiscal interesó la reproducción de la documental consistente en las transcripciones de las conversaciones telefónicas y lo hizo supeditado a que ninguna de las partes, entre ellas el recurrente, no discutiera la realidad documentado y su correspondencia con las audición de las cintas, y así se realizó pues todas las partes dieron por reproducida la documentación de las transcripciones, asumiendo su contenido. En lo referente a la correspondencia de las conversaciones con las voces de los acusados, el tribunal ha tenido prueba a través de las indagaciones de los propios acusados, que han sido indagados y han respondido, los que no han hecho uso de su derecho a no declarar, a las preguntas de las partes del enjuiciamiento, y también han declarado los funcionarios de la guardia civil que han testificado sobre las conversaciones, la correspondencia de las mismas con las actuaciones de los investigados, utilizando su nombre en las conversaciones de manera que para la guardia civil no existiera dudas, por las razones que exponen y que el tribunal las ha valorado, sobre la correspondencia de las voces oídas y los acusados.

Hubo prueba y por lo tanto el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria sobre los hechos.

DUODÉCIMO

Denuncia en el tercer motivo la vulneración de su derecho a la igualdad que concreta en el hecho de que el recurrente haya sido condenado a la pena de 11 años de prisión en tanto que otro de los acusados, Juan Manuel , acusado por los mismos hechos lo haya sido a cinco años y Hernan a una pena de siete años. (En realidad ha sido condenado a ocho años de prisión).

La lectura del fallo de la sentencia evidencia las distintas situaciones en la que se encuentran los condenados cuya situaciones se comparan para fundamentar la impugnación. Juan Manuel ha sido condenado como cómplice de un delito contra la salud pública, es decir por un título de responsabilidad distinto de la del recurrente. Por su parte, en Hernan no concurre la específica agravación por la notoria importancia, lo que da lugar a una distinta subsunción y, por ende, a una distinta pena.

Los supuestos de comparación no son reconducibles a una identidad y el derecho o el principio de igualdad reconocido en el art 14 CE no resulta quebrantado.

DÉCIMO TERCERO

En este motivo denuncia la concurrencia de dilaciones indebidas por lo que solicita la atenuación que ha reconocido la jurisprudencia y, ahora el Código penal tras su última reforma.

Para la desestimación de este motivo bastaría con remitirse al fundamento tercero de la sentencia que acoge una argumentación suficiente para explicar que en la tramitación del proceso las dilaciones que el recurrente no pueden ser calificadas de indebidas. Señala el recurrente la primera dilación en la propia instrucción de la causa, desde febrero de 2006 hasta marzo de 2008, con el escrito de acusación, tiempo en el que el recurrente no destaca plazos de interrupción, sino que se refiere a la totalidad para considerarlo excesivo, sin tener en cuenta la cantidad incautada, las personas intervientes en los hechos, las investigaciones realizadas para depurar la conducta objeto del enjuiciamiento. El segundo plazo que califica dilatorio es el que media desde el último escrito de defensa en septiembre de 2008 y la celebración del juicio oral en mayo de 2010. El recurrente no tiene en cuenta las tres suspensiones del señalamiento, una de ellas instada por el propio recurrente en atención a señalamientos anteriores de otro órganos judiciales, o debidos a enfermedades de los componentes del tribunal, situaciones que no permiten ser calificadas de indebidas para dar lugar a la atenuación que postula.

DÉCIMO CUARTO

En el quinto, y último motivo de este recurrente suscita la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, art. 851.3 de la Ley procesal penal.

Sostiene el recurrente que planteó, de forma alternativa a la calificación absolutoria, la existencia de un delito de conspiración del delito contra la salud pública y a la que la sentencia no ha dado repuesta. La desestimación procede con reiteración de cuanto se argumentó en el octavo de los fundamentos de esta Sentencia al responder a la impugnación formalizada por Juan Ramón , y con referencia al Auto de subsanación de omisiones.

RECURSO DE Hernan

DÉCIMO QUINTO

Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones. Como han realizado los otros recurrentes discute la legalidad de las autorizaciones de intervención telefónica sobre la base de la falta de acreditación de los indicios tenidos en cuanta para su adopción. Así discute que la guardia civil manifestara en el escrito de petición que era conocido por su dedicación al tráfico de drogas, extremo sobre el que, afirma, no se ha practicado ninguna prueba. También discute el hecho que afirma que el coimputado Raimundo le entregara una mochila, porque no se sabe su contenido.

Como antes hemos señalado, al conocer de la impugnación de Raimundo y la de Blanco, lo que requiere la solititud es la expresión de indicios, razones fuertes, que sugieran la realización de un delito grave, como sin duda lo es el tráfico de drogas. Desde esa perspectiva, la vigilancia del acusado, sobre quien recaían sospechas de su dedicación al tráfico de drogas, la recepción de otro de los investigados de un paquete, en condiciones que hacen sospechosa esa entrega, permiten afirmar la correcta actuación en el acuerdo de la injerencia. Junto a eso se relacionan otros indicios derivados de la vigilancia y de la comprobación de su actividad laboral y económica, así como para justificar la necesidad de la medida de indagación en función de las prevenciones de seguridad que adoptan.

El motivo, con reiteración de cuanto se ha argumentado en impugnaciones semejantes de otros correcurrentes, debe ser desestimado.

La alegación referida a la irregularidad captación del número de teléfono se desestima con remisión a impugnaciones semejantes en esta Sentencia.

DÉCIMO SEXTO

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. La denuncias realizadas desde una consideración que ha sido analizada en las impugnaciones de otros recurrentes como es la imposibilidad de valorar las intervenciones telefónicas porque estas no tuvieron acceso al juicio oral porque no fueron oídas en el plenario.

La desestimación se acuerda con remisión a cuanto dijimos en la fundamentación precedente sobre la correcta incorporación al enjuiciamiento de la prueba documental, con anuencia de las partes y a través del interrogatorio de los acusados, que declararon al Ministerio público, y de los funcionarios de la guardia civil que informaron al tribunal no sólo de la realidad de las conversaciones sino de su correspondencia con las personas de los imputados en el juicio.

DÉCIMO SÉPTIMO

En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la igualdad que entiende se produce cuando a otros coimputados se ha aplicado la atenuante de grave adicción, circunstancia que no se ha aplicado a este recurrente.

La desestimación procede y reiteramos para fundamentarla cuanto se dijo en la impugnación de Raimundo en su impugnación similar, fundamentos 8 y 9 y la formalizada por Blanco, fundamento décimo segundo, al analizar la vulneración del principio de igualdad, cuya base esencial consiste en el trato igual a situaciones fácticas iguales, lo que no es el caso del recurrente.

DÉCIMO OCTAVO

Como consecuencia del cambio en la penalidad del delito objeto de la condena, operada por la reforma del Código penal LO 5/2010 , y teniendo en cuenta la favorabilidad de la nueva penalidad procede imponer una nueva pena con respecto a las conductas declaradas probadas que han sido correctamente subsumidas en los tipos penales de la sentencia. Mantendremos en la determinación de la pena los mismos criterios de individualización de la sentencia impugnada que no han sido objeto de pretensión de modificación. Los condenados Cornelio , Juan Ramón y Raimundo , lo han sido a la pena privativa de libertad de 11 años, pena que no es procedente, siendo ésta la que media entre los seis años y un día y los nueve años, considerando procedente la de siete años de prisión, manteniendo la pena de multa impuesta en la sentencia.

Respecto al recurrente Hernan , que no ha pedido la revisión de su condena, esta procede en la medida en que la sentencia no es firme. Ha sido condenado por el delito contra la salud pública del art. 368 , sin la concurrencia de agravación alguna, por lo que la penalidad procedente es la que media entre los tres y los seis años. Entendemos procedente la pena de cinco años, atendiendo a los criterios de individualización expuestos, manteniendo la pena de multa impuesta en la sentencia.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Hernan , Raimundo , Juan Ramón y Cornelio , contra la sentencia dictada el día 10 de junio de 2010 la Audiencia Provincial de Cádiz , en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Chiclana, con el número 3/06 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, por delito contra la salud pública contra Hernan , Raimundo , Juan Ramón , Cornelio y otros no recurrentes y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 10 d ejunio de dos mil diez, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el último de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede imponer las penas procedentes de acuerdo al Código penal tras su reforma por L. O. 1/2010 .

FALLO

F A L L A M O S: Mantener todos los pronunciamientos de la sentencia impugnada a excepción de las penas privativas de libertad que se sustituyen por las siguientes:

A Raimundo , Juan Ramón y Cornelio se les impone la pena de 7 AÑOS DE PRISIÓN.

A Hernan se le impone la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.