STS 95/2011, 24 de Febrero de 2011

1. - El Juzgado central de instrucción número 4 instruyó procedimiento abreviado número 346/2004, por delito de estafa apropiación indebida y de falsedad en documento mercantil a instancia del fiscal y de la acusación particular, las sociedades Fortis Bank NV y Construcciones Saldaña S.A. contra los acusados Jose Francisco y María Rosa y, abierto el juicio oral lo remitió a la Audiencia Nacional, cuya Sección Cuarta, dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 2009 con los siguientes hechos probados: Primero.- Los acusados Jose Francisco y María Rosa , ambos mayores de edad, este último ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 15 de enero de 2003 por delito de falsedad en documento oficial, urdieron un plan para hacerse indebidamente con dinero en beneficio propio, consistente en utilizar las sociedades en las que figuraban al frente y las cuentas que abrían a nombre de aquéllas, para hacerse con los importes dinerarios recibidos desde entidades bancarias ubicadas en el extranjero contra cuentas de sus clientes en base a unas aparentes órdenes de transferencias en las que se hacía constar como beneficiarias aquellas primeras.- No consta que los acusados participaran en confeccionar las inveraces órdenes de transferencias a virtud de las que se activaba la operativa bancaria imprescindible para lograr la finalidad lucrativa descrita.- Mediante una orden de transferencia inauténtica de fecha 12 de julio de 2002, de la que se desconoce todo lo relativo a su confección, desde la cuenta que mantenía abierta el ciudadano holandés Sixto en una sucursal en el banco FORTIS BANK N.V. en la localidad de Oss en Holanda, se traspasó a la cuenta Bancaja nº 2077 0832 87 73100033949, cuya titular era la mercantil ESMERALDA 2001 CONSULTING S.A. la cantidad de 276.583,52 euros que era el importe que aparecía en el documento que viabilizó aquélla.- Una vez recibida dicha cantidad, fue transferida la suma de 270.000 euros por dicha acusada, apoderada de la cuenta receptora del montante global, a la cuenta de la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), en la sucursal de la localidad de Majadahonda, nº 2090 5533 51 0040059964 abierta para este cometido por dicha acusada en nombre de PALACIO DE ALDOVEA S.L.- La cuenta corriente a nombre de PALACIO DE ALDOVEA antes mencionada fue aperturada en fecha de 15 de enero de 2002 con una imposición de cien euros que junto con otra de ese mismo importe, fueron los únicos movimientos habidos hasta recibirse el 31 de julio los 270.000 euros.- El día 8 de agosto siguiente, la acusada abrió a su nombre una nueva cuenta en la sucursal de la CAM de Majadahonda, nº NUM001 , ordenando una nueva transferencia de la cuenta de PALACIO DE ALDOVEA S.L. a la recién aperturada, nº NUM001 , por la totalidad del dinero recibido.- En ese mismo acto, la acusada ordenó una transferencia a una cuenta de la Caixa a favor de CONSTRUCCIONES SALDAÑA, S.A. por importe de 209.707,19 euros.- Asimismo extendió un cheque nominativo por importe de 24.040,50 euros a favor de Jacinto .- En ambos casos era para pago de cantidades adeudadas: a la constructora por certificaciones de obra de la vivienda unifamiliar y al Letrado Jacinto por su actuación profesional, desconociéndose por una y otro el origen de los fondos recibidos.- La acusada contra esa misma suma recibida indebidamente por la transferencia desde Holanda, el día 19 de agosto dispuso en efectivo de la cantidad de 3.000 euros y el día 20 de la cantidad de 28.000 euros, quedando finalmente en la cuenta la suma de 22,26 euros.- Una vez que la entidad FORTIS BANK N.V. constató que el titular de la cuenta en la misma no había efectuado la orden de transferencia utilizada ni de otro modo la había autorizado, fue reintegrado por dicho banco en el importe de los 276.583,52 euros.- Tal cantidad es la misma que se hizo constar en el documento de fecha 17 de julio de 2002 relativo a un préstamo entre la acusada en nombre de ESMERALDA 2001 CONSULTING S.A. y una persona que responde al nombre de Izak Robin Orgkant por el que éste presta ese mismo importe de 276.583,52 euros, no respondiendo tal documento a la realidad ni consecuentemente existió preacuerdo alguno en torno a ello.- En la misma fecha en que se recepcionó esa suma en España, la referida entidad bancaria FORTIS BANK N.V. también informó a la Caja de Ahorros del Mediterráneo, que habían detectado dos órdenes más de transferencias del mismo tenor que la antes detallada, una por importe de 571.217,11 euros y otra por importe de 310.370 euros, con destino a las cuentas de la mercantil PALACIO DE ALDOVEA S.L., nº 2090 5533 51 0040059964 y 2104 3291 279124897796 las que bloquearon antes de que se produjeran las mismas.- En las tres operaciones obra documentada las órdenes sólo aparentemente válidas de transferencia.- A raíz de estos hechos se conoció lo que sigue: INTERPOL Francia informó en relación con una orden de transferencia en fecha de 15 de junio de 2001 por importe de 1.692.620 francos, desde la sociedad francesa ALLIUM en beneficio de la sociedad PRIORITY 69 CONSULTING S.L., titular de la cuenta nº 2054/0322-96-91231.9076.7 de Caja Navarra, oficina de Valdebernardo, calle Los Pinilas 24, de Madrid.- La transferencia finalmente no se materializó.- El propietario de la entidad destinataria de la transferencia era el acusado.- INTERPOL Francia informó de otra también fallida, de fecha 13 de abril de 2002 por importe de 71.933 euros desde la cuenta de la entidad francesa GRIFFATON ET MONTREUIL, sita en Paris, en beneficio de la sociedad PALACIO DE ALDOVEA, sita en la calle Ríos Rosas numero 44 de Madrid, titular de la cuenta de Caja España 2096-0530-87-3154052602, sucursal sita en la calle Los Mártires nº 11 de Boadilla del Monte.- El día 27 de mayo de 2002, en el departamento de extranjeros de los Servicios Centrales de IBERCAJA, se recibió una transferencia del VOLKSBANK BUHL de Alemania, por importe de 280.611.40 euros, a favor de la sociedad BENEFLORARY ESMERALDA 2001 CONSULTING S.A.,titular de la cuenta corriente 2085 9717 21 0330072962.- La cuenta se había aperturado cinco días antes a nombre de dicha entidad por la acusada María Rosa , a la que acompañaba el acusado cuando se acercaban a la sucursal para saber si la transferencia se había efectuado, siendo realmente esta persona la que hacía las gestiones.- La transferencia no se llevó a cabo al informarse por el banco emisor que se había detectado tratarse de una orden de transferencia inauténtica, suscitándose las comprobaciones oportunas al generarle sospechas al director de la sucursal de IBERCAJA oficina 9717, sita en la calle Gran Vía nº 20 de Majadahonda la actitud de los acusados cada vez que se personaban en dicha entidad.- La entidad FORTIS BANK N.V. aportó por fotocopia tres denuncias y órdenes de transferencias, que no se efectuaron, de fechas comprendidas entre los meses de abril y septiembre de 2002, por importes varios a favor de la sociedad PALACIO DE ALDOVEA S.L., a ingresar en la cuenta ya reseñada 2090 5533 51 0040059964 y en la cuenta 5420690079610000006422 en la entidad BANCO CAJA DE SEGOVIA, sita en la Ctra. de Boadilla 2 de Majadahonda.- En fecha de 5 de agosto de 2003, la Juez de Instrucción del Tribunal de Gran Instancia de Burdeos, expidió una Orden Europea de Detención y Entrega contra el hoy acusado por los siguientes hechos: El día 23 de abril de 2001 la sociedad anónima DV CONSTRUCTION recibió un documento con encabezamiento DV CONSTRUCTION de fecha 17 de abril de 2001 mediante el cual se solicitaba del banco COURTOIS que efectuara con cargo de la cuenta DV CONSTRUCTION una transferencia SEIFT por un importe de 92.432,50 euros a favor de la cuenta del llamado Jose Francisco abierta en los libros de la Liechtenstein Landesbank en Liechtenstein.- Por los mismos hechos, se siguió procedimiento en dicho Ducado, según obra en el auto nº 54/2005 de 26 de octubre de 2005 de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , que acuerda declarar procedente la entrega del reclamado a las Autoridades Judiciales francesas por tales hechos.- Segundo.- PALACIO DE ALDOVEA S.L. es una sociedad que comenzó a operar en septiembre de 2000, figurando a partir de 23 de julio de 2001 como Administradora Única la acusada y a partir de 9 de junio de 2003 el acusado.- El objeto social de la entidad era la organización de fiestas y convenciones, prestando servicios de hostelería siendo ampliado a operaciones inmobiliarias en fecha de 24 de agosto de 2006.- En fecha de 2 de julio de 2001, se constituyó la entidad mercantil ESMERALDA 2001 CONSULTING S.A. en la que figura la acusada como Administradora Única siendo su objeto social el que sigue: La realización de toda clase de operaciones inmobiliarias, tales como compraventa de cualquier clase de inmuebles, fabricación, importación, entre otras de licores, accesorios para el hogar, productos de jardinería, sobre proyectos de decoración, compraventa de automóviles, sobre consultoría financiera, sobre invención y diseño de aparatos electrodomésticos.- En fecha de 10 de noviembre de 2004, se produjo cambio de Administrador pasando a ser el acusado.- Tercero.- En fecha de 22 de junio de 2001, María Rosa en connivencia con el asimismo acusado Jose Francisco , concertó con D. Julio en nombre de CONSTRUCCIONES SALDAÑA S.A. un contrato de arrendamiento de obra por el que esta última sociedad se comprometía a ejecutar la construcción de una vivienda unifamiliar en el terreno propiedad de ESMERALDA 2001 CONSULTING SA sita en la calle de los Pinos numero 16, parcela 46 de la Urbanización "El Monte de las Encinas", en Boadilla del Monte (Madrid).- En la cláusula cuarta de dicho acuerdo se detalla el presupuesto de obra en las diferentes partidas, ascendiendo éstas más las bonificaciones acordadas a un presupuesto global de 213.476.725 pesetas.- En fecha de 3 de junio de 2002, se extendió acta de paralización de la obra a instancia de contratista por, conforme se hizo constar en dicho documento, venir desde el mes de enero de ese año la propiedad reiterada y sucesivamente impagando todas y cada una de las certificaciones expedidas por dicho contratista.- Cuarto.- En el curso del presente proceso penal, se requirió al representante legal de CONSTRUCCIONES SALDAÑA SA y a D. Jacinto a fin de que devolvieran las sumas que habían recibido para su ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado y a disposición del resultado de la causa; la entidad requerida tras alegar que lo había utilizado finalmente presentó un aval que cubría el importe de la reclamación y así se dejaban sin efecto medidas reales de otra naturaleza y el Letrado Sr. Jacinto aportó un cheque por el montante que se le exigía."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a los acusados Jose Francisco y María Rosa , como autores criminalmente responsables de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de cuatro años de prisión y multa de diez meses a razón de diez euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Asimismo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad bancaria FORTIS BANK NV en la cantidad de 276.583,52 euros con el interés legal del artículo 576 de la LEC .- De dicha cantidad responderán en calidad de responsables civiles subsidiarias las entidades mercantiles ESMERALDA 2001 S.A. y PALACIO DE ALDOVEA, S.L.- Absolvemos a los acusados de los delitos de estafa ya definida, apropiación indebida y falsedad en documento mercantil de los que venían acusados.- Una vez sea firme la presente resolución, déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado respecto de CONSTRUCIONES SALDAÑA, S.A. y D. Jacinto .- Conclúyanse conforme a derecho, la piezas abiertas a los acusados y a las entidades declaradas responsables civiles subsidiarias. "

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados y por el acusador particular Fortis Bank N.V. que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación del recurrente Fortis Bank N.V. basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. En virtud de lo dispuesto en el artículo 849.1º Lecrim, por infracción de los artículos 109.1, 110.3 y 116.1 del Código penal en relación con los artículos 1108, 1100 y 1101 del Código Civil por no haber impuesto la sentencia recurrida los intereses moratorios de la cantidad declarada en concepto de responsabilidad desde el momento de la consumación del delito o, subsidiariamente, desde la interposición de denuncia y personación en la causa.- Segundo. Infracción de ley del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la interpretación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, por cuanto la sentencia recurrida se basa erróneamente en que la acusación particular no reclamó los intereses en su escrito de calificación.

5. - La representación de los recurrentes Jose Francisco y María Rosa basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Quebrantamiento de forma al amparo de lo preceptuado en el artículo 850.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando se haya omitido la citación del responsable civil subsidiario.- Segundo. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 Lecrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española.- Tercero . Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 Lecrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 CE.- Cuarto . Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 Lecrim, cuando haya habido error de hecho que suponga la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24.1 CE , en relación con el artículo 120.3 del citado texto legal que requiere que las sentencias sean siempre motivadas.- Quinto . Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 Lecrim, cuando haya habido error de hecho que suponga la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24.1 CE , en relación con el derecho de todos los ciudadanos a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.- Sexto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim, cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente, artículos 248 y 250 Cpenal.- Séptimo. Infracción de ley , al amparo de lo preceptuado en el artículo 849.1º Lecrim, cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente el artículo 21.6ª Cpenal.- Octavo. Infracción de ley , al amparo del artículo 849.1º Lecrim por infracción del artículo 24 CE en la parte que declara el derecho a la presunción de inocencia.- Noveno. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente el artículo 66.6 Cpenal.

5. - Instruidos el Ministerio fiscal y recurrentes entre sí de los recursos interpuestos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 15 de febrero de 2011.

Recurso de Jose Francisco y María Rosa

Primero . Bajo los ordinales primero y segundo de su escrito se denuncia, en ambos por el cauce del art. 852 Lecrim, la falta de presencia en el juicio de las entidades Esmeralda 2001 Consulting SA y Palacio de Aldovea SL, que no habrían sido emplazados ni citados y, no obstante, fueron declaradas responsables civiles subsidiarias, de lo que se derivaría el quebrantamiento de forma previsto como motivo de casación en el art. 850,2º Lecrim y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24,1 CE .

En apoyo de este doble reproche se razona con argumentos ciertamente inobjetables en un plano puramente conceptual y jurídico-abstracto. Porque, en efecto, nadie cuestionará el derecho a ser oído y a defenderse en juicio de todo el que pudiera ser afectado negativamente por una pretensión deducida en él, que es a lo que responde la prescripción del precepto del art. 784,1 Lecrim, que se cita; del mismo modo que resulta inobjetable el aserto de que la personalidad jurídica de la persona jurídica es independiente de la de cada uno de los asociados.

Ahora bien, dicho esto, y dejando también sentado que no hay motivo plausible capaz de justificar omisiones o descuidos como el que se advierte; lo cierto es que, cuando se producen, no siempre ni necesariamente llevan aparejados efectos de afectación material del derecho concernido. Lo que, trasladado a este caso, quiere decir que la circunstancia de que no hubiera concurrido la citación ni el emplazamiento rituales -y hay que insistir, obligados- de esas sociedades aquí no significa que las mismas, a través de sus responsables no hubieran tenido pleno conocimiento de la existencia de la causa, de las acusaciones y, en fin, de las eventuales consecuencias, incluidas las de la incomparecencia que se produjo.

Y es que, como la propia sentencia pone de manifiesto, tanto al rechazar la objeción que ahora se examina, cuando fue formulada al comienzo de la vista, como por el tenor de los hechos probados, los acusados desempeñaron en exclusiva los cargos directivos de las dos entidades en todo el tiempo del desarrollo de los hechos, pudiendo afirmarse que, bajo la cobertura de la personalidad jurídica autónoma de las mismas, ambas fueron siempre un instrumento en manos de los ahora recurrentes, que se sirvieron de ellas en la realización de los hechos de la causa, motivadores de la condena.

Por tanto, hay que concluir que los impugnantes tuvieron conocimiento de la existencia de las actuaciones, también en la calidad de titulares y usuarios de aquellas entidades, de las que no consta -como se dice incidentalmente en la sentencia- más actividad que la indicada en los hechos. Y, por ello -aun insistiendo en lo indisculpable de la omisión producida- hay que concluir que la falta de presencia en juicio no les deparó -a unos ni a otras- ninguna consecuencia perjudicial desde el punto de vista del contenido de su derecho de defensa.

Por lo demás, esta opción cuenta con sólido apoyo jurisprudencial. Por todas, STS 630/2010, de 22 de junio , que admite que omisiones como la de este caso pueden entenderse eficazmente subsanadas, sin menoscabo de los derechos de los concernidos, cuando se hubiera producido la citación a juicio de la persona del representante legal de la sociedad no citada. Y habrá que decir, más todavía, cuando, como es el caso, actuó, actuaron, en el juicio con pleno conocimiento de las pretensiones acusadoras en todas sus implicaciones.

Es por lo que los motivos objeto de examen tienen que desestimarse.

Segundo . Bajo el ordinal tercero del escrito, también por la vía del art. 852 Lecrim, se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE . El argumento es que, condenados los acusados como responsables de un delito de estafa, como consecuencia de la imputación, que se entiende acreditada, consistente en utilizar sociedades de las que eran titulares para abrir cuentas en distintas entidades a fin de recibir el importe de una transferencia inauténtica, producida desde una cuenta de un bancos extranjero, no estaría acreditado, no obstante, que hubieran participado en la gestión de la orden correspondiente; de lo que se seguiría su ajenidad a la acción engañosa y la imposibilidad de tenerlos como autores de la defraudación.

Además, se afirma, nada indica que fueran conocedores del origen ilícito de la transferencia, que, según declaró el recurrente, estuvo motivada por un negocio lícito. A lo expuesto -se dice- habría que añadir que el tribunal no escuchó nunca a Izak Robin Orgkant, la persona que habría suscrito un contrato de préstamo con aquél.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Se trata de ver si la sala se ha atenido o no a este canon jurisprudencial.

Pues bien, en cuanto a la última objeción reseñada, el tribunal de instancia pone de manifiesto algo que de forma patente la desvirtúa. Es la doble y contradictoria actitud observada por el propio acusado en relación con Orgkant, al que primero, en el juzgado, dijo no haber visto, pues negociaron a través de un intermediario, para luego admitir que sí le conocía, que no hubo tal mediador; e incluso que lo que había intentado vestirse de préstamo sería, según la declaración en la vista, una aportación de socio; además, destinada a la supuesta construcción de una residencia de ancianos, que en realidad acabaría siendo una vivienda unifamiliar de los implicados.

Por lo demás, es cierto, la prueba no ha aportado una plena información de las vicisitudes que precedieron a la materialización de la transferencia, pero si está bien acreditado que ésta tenía como fin producir, precisamente, el resultado que consta, es decir, el ingreso de una importante suma en la cuenta de los acusados, que dispusieron de ella para sus fines, en concreto, el pago a la constructora de su propia vivienda. De otra parte, hay también datos probatorios acreditativos de la existencia de varios intentos más de transferencias del mismo perfil y con idéntico destino, finalmente abortados.

Así las cosas, del contenido del cuadro probatorio se desprende la existencia de un desplazamiento de fondos, producido tras haberse generado en la entidad de la cuenta la falsa impresión de que existía una orden al respecto del titular de la misma. Y resulta que ese dinero fue a parar a la cuenta de una de las sociedades de los ahora recurrentes, que la desplazaron a la de otra de las que asimismo gestionaban, para, finalmente, disponer de él como propio, con el consiguiente enriquecimiento.

Pues bien, a tenor de estos datos, la racionalidad de la inferencia que conecta esta segunda serie de operaciones con la inicial, para llegar a la conclusión que el destino final del numerario no fue fruto de la casualidad sino de un plan perfectamente articulado en el que los imputados sólo pudieron tener un papel directivo, es inobjetable. De tal manera que la hipótesis acusatoria es la única capaz de brindar una explicación plausible en términos de experiencia, mientras que desecharla, como se pretende con el recurso, obligaría a atribuir esa elocuente coincidencia (y también las que se frustraron) a la casualidad; o al increíble propósito de algún desconocido que, a costa de otros, quisiera favorecer económicamente a los aquí acusados, sin contar con ellos, lo que carece de toda seriedad argumental.

Por eso, si, en fin, se repara en que, como acaba de verse y resulta también de la sentencia, los intentos de interpretación de lo sucedido en una clave diferente de la que ha prevalecido son por completo insatisfactorios, por la falta de coherencia interna de los propios datos, el resultado sólo puede ser el que se expresa en los hechos probados y en el fallo de aquélla.

Por todo, el motivo es inatendible.

Tercero . Bajo el ordinal cuarto, con apoyo en el art. 852 Lecrim, se ha aducido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24,1 CE y del art. 120,3 CE , que imponen que las sentencias sean siempre motivadas. El argumento es que la impugnada impone a ambos acusados idéntica pena, a pesar de que de lo argumentado en la misma se seguiría que fue Jose Francisco el que realmente desempeñó funciones directivas de las operaciones descritas.

El examen de los hechos evidencia que ambos acusados actuaron estando de acuerdo, pero no sólo, pues consta que fue precisamente la acusada la que operó, precisamente, con las cuentas. En efecto, ella había abierto y estaba apoderada en la de Palacio de Aldovea SA, a la que desplazó lo transferido; ella abrió también, a su nombre, otra en la CAM de Majadahonda, para trasladar a la misma la totalidad de ese importe. Fue quien dispuso el pago a Construcciones Saldaña SA; y también la que extendió un cheque a favor del letrado Jacinto y dispuso de otras cantidades. En fin, igualmente la que, según los hechos, abrió la cuenta a favor de la Beneflorary Esmeralda 2001 Consulting SA. Y hay constancia de que ella desempeñó el cargo de administradora única de Palacio de Aldovea SA y de Esmeralda 2001 Consulting SA.

Así las cosas y puesto que lo que se cuestiona es la igualdad del tratamiento de ambos condenados en lo relativo a la pena (cuya pertinencia al delito como tal, realmente, no se cuestiona), sólo cabe decir que de la propia sentencia brota con total evidencia el buen fundamento de la decisión en este punto. Por la relevancia del papel de la acusada en los hechos, que es, podría decirse, como sugiere el Fiscal en su informe, más significativo aún que el del mismo recurrente.

En consecuencia, el motivo tampoco puede acogerse.

Cuarto . Bajo el ordinal quinto, también al amparo del art. 852 Lecrim, se ha aducido violación del derecho a la tutela judicial efectiva, en concreto, del derecho a la utilización de los medios de prueba estimados pertinentes (art. 24,1 CE ). Esto por no haberse admitido la aportación del testimonio de las diligencias previas 5918/2001 del Juzgado de Instrucción 18 de Madrid, por denuncia del recurrente contra el citado Orgkant, así como del pasaporte original de éste y de un informe pericial caligráfico sobre las firmas estampadas en el contrato suscrito el 17 de julio de 2002 entre aquél y la que ahora recurre. Lo que tenía como fin acreditar la existencia de Orgkant y de relaciones comerciales del mismo con los acusados.

Es claro que el derecho a la prueba es una implicación del más general a la tutela judicial efectiva. También que corresponde a los tribunales moderar su ejercicio, por la valoración de la pertinencia o relación con el thema probandum y de la posible relevancia de las eventuales aportaciones. En el caso a examen, podría convenirse en que en los medios a los que ahora se alude se daba la primera exigencia, en la medida de que el tal Orgkant había sido señalado como contraparte en algún negocio por los acusados. Incluso cabe decir que no se advierte obstáculo para haber dado lugar a esa pretensión de la parte, que no habría supuesto ninguna dilación estimable; más cuando, la sala aún no había tenido ocasión de advertir las contradicciones en las que luego incurriría el acusado a propósito de su relación con aquél.

Ahora bien, en este momento de las actuaciones, es lo cierto que hay que operar ya con ese conocimiento, del que se sigue, claramente, que los medios de prueba inadmitidos nunca habrían podido aportar nada relevante; y que, ni siquiera en hipótesis, podrían generar datos hábiles para producir una modificación del fallo. En vista de las contradictorias afirmaciones del mismo recurrente acerca de sus relaciones con Orgkant.

Es por lo que el motivo tampoco puede acogerse.

Quinto . Bajo el ordinal sexto, invocando el art. 849,1º Lecrim, se afirma infringidos los arts. 248 y 250 Cpenal. El argumento es que en ningún momento del relato de hechos de la sentencia ni en los fundamentos jurídicos se explica cuál fue la conducta de los acusados que llevó al engaño del sujeto pasivo. Cuando -se señala asimismo- al ser la perjudicada una entidad bancaria tendría que haberse dicho si los acusados acudieron a alguna de sus oficinas, si fueron ellos quienes presentaron la orden de transferencia, si engañaron a algún empleado de aquélla, si tenían relación con los particulares desde cuyas cuentas se ordenaron las transferencias, etc. En cambio, en el relato que hace la sala se reconoce que no consta que los acusados hubieran participado en la confección de las órdenes inveraces de transferencia, y que no se sabe quien lo hizo. Por eso, es la conclusión, no habrían cometido un delito de estafa y a lo sumo cabría atribuirles uno de receptación, del art. 298,1º Cpenal.

En realidad, aunque buscando amparo en otro precepto, hay una coincidencia básica entre lo argumentado ahora y lo que se manifestó en apoyo del tercer motivo. Por eso, en el fondo, el reproche real es de falta de prueba de la implicación de los acusados en la actividad delictiva que habría llevado sólo, al fin, al resultado consistente en haber sido ellos quienes hicieron propio el importe de la transferencia.

Ciertamente, habría que dar la razón a los que recurren, si el discurrir del dinero que por último ingresó en su cuenta y del que hicieron uso se hubiera producido por completo a sus espaldas, según la hipótesis que antes se ha descartado como absurda.

Pero lo que se lee en los hechos es que ese fue sólo el tramo final de la ejecución de un plan urdido por los acusados, junto con alguna o algunas personas que se desconocen, a cuyo cargo corrió el desarrollo de la primera parte del mismo. Es decir, los trámites que sirvieron, mediante el engaño a algún empleado del banco, para poner en movimiento el dinero de la primera transferencia; y los que trataron de llevar al mismo resultado en los demás supuestos, pero que no lo produjeron por el descubrimiento de la ilegitimidad de las maniobras.

Por tanto, lo que realmente se atribuye a los acusados en los hechos es la implicación, con otra u otras, en una actividad destinada a obtener dinero de una entidad bancaria, generando en la misma la falsa representación de que los desplazamientos de fondos ordenados eran de carácter regular, por proceder de quien estaba contractual y legalmente habilitado para operar con la cuenta o cuentas correspondientes.

En consecuencia, lo que se dice en los hechos y está en la base de la condena es que los acusados intervinieron en primera persona en el diseño del plan, concertándose al efecto con otra u otras, y también en la fase final. Con lo primero participaron directamente en la ideación del engaño, y engaño de calidad, poniendo, cuando menos, presupuestos imprescindibles; con lo segundo, hicieron que se materializara en ellos mismos el lucro, con la concreción definitiva del correspondiente perjuicio.

Por tanto, lo acontecido es la realización conjunta del hecho delictivo (art. 28 Cpenal), en la que cada uno de los concertados realizó alguna aportación determinante ordenada a la obtención del fin perseguido. Y al respecto, es bien sabido que para que concurra el aludido supuesto de autoría no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integrantes del tipo penal (por todas SSTS 1951/2002, de 21 de enero de 2003 ).

Por lo demás, visto que los que ahora recurren fueron los realmente beneficiados con la cantidad defraudada, lo que acredita que todos los actos precedentes resultaron perfectamente funcionales a tal fin, queda fuera de duda que también la conclusión de la sentencia acerca de la calidad del protagonismo de aquéllos goza del mejor fundamento.

Por tanto, no cabe hablar de infracción de los preceptos de referencia, cuy aplicación debe mantenerse, si bien con la modificación, irrelevante a efectos prácticos, de que la previsión aquí aplicable del art. 250 Cpenal, en su nueva redacción, es la del nº 1.4º , al que ha pasado la del nº 6º del texto hasta ahora vigente.

Sexto . Bajo el ordinal séptimo, por la vía del art. 849,1º Lecrim, se ha denunciado infracción de ley , al considerar que tendría que haberse apreciado la concurrencia de dilaciones indebidas, como atenuante analógica, del art. 21,6ª Cpenal, debido a que entre la producción de los hechos y su enjuiciamiento transcurrieron ocho años. En concreto, se señala la producción de los siguiente retrasos en el trámite: un año hasta la toma de declaración de los acusados; un año desde ese momento hasta que se dispuso la inhibición a los juzgados centrales; ocho meses en la aceptación de la competencia; un año en librar la comisión rogatoria; y tres años desde que se cumplimentó ésta hasta el juicio oral.

El examen de las actuaciones bajo el prisma a que obliga el planteamiento del motivo, permite comprobar que, en efecto, todas las dilaciones que denuncian los recurrentes se produjeron realmente y que la única actuación de la defensa (cambio de letrado) que podría haber contribuido a ese efecto (también interpretable como ejercicio de un derecho) no tiene trascendencia en el contexto del tiempo que suman las demoras ajenas a ella, producidas desde el inicio del proceso hasta la sentencia.

Así, es cierto, transcurrió un año entre la incoación del procedimiento (octubre de 2002) y la declaración de los imputados, en octubre de 2003. En este periodo aparte de la declaración de los perjudicados, de la acumulación de unas diligencias y de la práctica de actos tendentes al aseguramiento de responsabilidades pecuniarias, no existe otra actividad instructora.

También pasó un año desde la declaración de los imputados hasta que el Fiscal instó la inhibición a los Juzgados Centrales de instrucción. Durante el periodo de octubre de 2003 a octubre de 2004 se dió curso y cumplimentó una comisión rogatoria solicitada por Fortis Bank, por primera vez en marzo de 2003, cuyo resultado era sustancial para la atribución de la competencia a los Juzgados Centrales de Instrucción. Hay que destacar la conducta activa de Fortis Bank, que reiteró en dos ocasiones que se encuentra pendiente de resolver su solicitud sobre este extremo y su trascendencia para la instrucción.

Por otro lado, desde que se inició el trámite para la atribución definitiva de la competencia para instruir hasta que el Juzgado Central de Instrucción nº 4 comenzó a hacerlo transcurrió un largo periodo sin actividad instructora relevante de ninguno de los órganos jurisdiccionales. Lo más destacable son los cinco meses que el Juzgado de Instrucción de Majadahonda invirtió en expedir un testimonio. También en esta ocasión cabe subrayar las denuncias de Fortis Bank al respecto, presentadas en el Juzgado de Instrucción de Majadahonda y en el Central de Instrucción.

Es llamativo el tiempo empleado para tramitar una comisión rogatoria destinada a obtener la declaración del perjudicado: más de un año desde la solicitud, en noviembre de 2005, hasta agosto de 2007 en que se unió a las actuaciones, ya traducida.

Una vez transformada la causa en procedimiento abreviado (noviembre 2007) sorprende el tiempo consumido en resolver un recurso planteado por la defensa contra la ampliación operada en el auto de transformación del procedimiento: la tramitación del mismo, interpuesto en noviembre de 2007, no se inicia hasta finales de enero de 2008; en febrero informan la representación del perjudicado y el Fiscal, en junio queda sobre la mesa para dictar la resolución que proceda, que no se produce hasta septiembre de ese mismo año, es decir, en total, unos diez meses.

Llegado el momento de la calificación del Fiscal, éste todavía solicitará a esas alturas, del tiempo y del trámite, la práctica de diligencias imprescindibles, concretamente una pericial caligráfica, consistente en el cotejo de letras y firmas de los imputados con las que constan en un documento, lo que dilata la apertura del juicio oral hasta marzo de 2009.

Trasladada la causa para calificación de los hechos la defensa lo hace en mayo de 2009, periodo durante el que se tramitan dos renuncias a los letrados de oficio designados y una designación de letrado, esta ya definitiva, que será quien califique los hechos.

En junio de 2009 se remite la causa a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para enjuiciamiento. El juicio oral se celebra en diciembre de 2009, con dos suspensiones, una por no estar lista la prueba anticipada y otra por la imposibilidad de asistir del letrado de la defensa, debido a que tenía otro señalamiento.

En definitiva, lo cierto es que hechos de 2002 acabaron siendo juzgados en diciembre de 2009, y que la tramitación de la causa experimentó paralizaciones de relieve y fue objeto de una tramitación llamativamente poco ágil, de la que no cabe responsabilizar a la defensa, según se ha visto, y que tampoco resulta justificada por la razón de que una parte de los hechos -que no son de particular complejidad- se hubiera producido en Holanda. En efecto, pues basta reparar en la ocasión y la causa de aquéllas, para concluir que podrían haber sido fácilmente evitadas.

Pues bien, a tenor de esas circunstancias se ha de estar al criterio que se expresa en la sentencia de 8 de junio de 1999 , según lo acordado en Junta General de esta sala de fecha 21 de mayo de 1999, y en la línea de lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se decantó por un atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (caso Eckle, sentencia de 15 de junio de 1952 ).

Como se razonó en el acuerdo citado, si el legislador ha dispuesto que la legítima privación cautelar de derechos durante el proceso debe compensarse en términos de reducción del tiempo de pena por cumplir (arts. 58 y 59 C. Penal ), con tanta o más razón deberá operarse de ese modo cuando la lesión del derecho del imputado carezca de justificación legal. Cierto es -se dice también- que el legislador no ha proporcionado reglas específicas al respecto para este tipo de supuestos, pero sí ha contemplado la posibilidad de que circunstancias posteriores a la ejecución del hecho punible puedan producir el efecto de disminuir la culpabilidad, con la consiguiente adecuación de la pena (art. 21, 4ª y 5ª C. Penal ). Es verdad que en estos casos concurre un cambio actitud del interesado, positivamente valorable, que aquí, en cambio, no se daría. Pero ello no debe ser obstáculo para aplicar el aludido criterio legal puesto que hay analogía en lo fundamental, que es la orientación a conseguir la máxima adecuación a la culpabilidad en la imposición de la pena, en la que ha de comprenderse el gravamen derivado de un inadecuado tratamiento procesal como el representado por una injustificada dilación en el curso de la causa. Este efecto, antes de la última reforma del Código Penal (por Ley orgánica 5/2010 ) fue obtenido al amparo de la previsión del art. 21,6ª C. Penal , operándose el ajuste de la pena que corresponda, según el caso, dentro de las reglas generales de individualización de la misma. En la actualidad puede y debe serlo al amparo del art. 21,6ª Cpenal, cuando, como es el caso, concurra una "dilación extraordinaria o indebida en la tramitación" que, como también aquí sucede, "no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Por tanto, el motivo debe ser estimado.

Séptimo . Bajo el ordinal octavo, también como infracción de ley, se objeta la consideración de la recurrente como autora del hecho y no como cómplice. El argumento es que ésta se habría limitado a hacer gestiones meramente materiales siguiendo las indicaciones de su esposo.

Pero tiene razón el Fiscal cuando señala que al discurrir de este modo no se respeta el contenido de los hechos probados, que es a lo que hay que estar, y de los que no se sigue en modo alguno que el papel de la acusada hubiera sido el de carácter secundario que se dice. Algo que, por lo demás, se ha hecho ver ya al resolver el cuarto de los motivos del recurso, poniendo de relieve el nivel del protagonismo de la condenada, que se concreta, no sólo en la realización de las fundamentales operaciones bancarias (apertura de cuentas y manejo de los fondos) que se describen y que denotan un perfecto conocimiento del contexto de la actividad delictiva, sino también en las responsabilidades asumidas en ambas sociedades; y en la misma co-ideación del plan que se le atribuye expresamente en los hechos, con una calidad de intervención que guarda total coherencia con el resto de las acciones directamente ejecutadas por ella.

Por tanto, y porque se trata de un motivo de infracción de ley, en cuyo desarrollo se advierte claramente una desviación del preciso sentido de los hechos probados, sólo puede rechazarse.

Octavo . Bajo el ordinal noveno, se objeta, como infracción de ley, la que de dice indebida imposición a la acusada de la misma pena que a su esposo, cuando, se dice, la sentencia reconoce que la misma estaba subordinada a él.

Pero, como se ha hecho ver, esta afirmación no se corresponde con el contenido de los hechos probados, que, como se ha reiterado en el examen del motivo anterior y también del cuarto, tiene que respetarse. Así, este motivo, que es simple reiteración, bajo otro prisma, de estos dos aludidos, tampoco puede acogerse.

Recurso de Fortis Bank SA

Primero . Invocando el art. 849,1º Lecrim se dice infringidos los arts. 109,1, 110,3 y 116,1 Cpenal en relación con los arts. 1108, 1100 y 1101 Ccivil, al no haberse impuesto en la sentencia los intereses moratorios de la cantidad declarada en concepto de responsabilidad civil desde el momento de la consumación del delito o desde la interposición de la denuncia y personación en la causa. Al respecto se señala que esta parte solicitó en su escrito de acusación la reparación íntegra de los perjuicios sufridos; y lo hizo con pleno fundamento, pues los mismos se produjeron para ella mucho antes de que se dictase la sentencia condenatoria.

El examen de la causa permite comprobar que, en efecto, en su escrito de acusación, la parte reclamó los intereses moratorios desde el momento en que se produjo la transferencia fraudulenta.

Y tiene razón en lo relativo al fundamento de su pretensión, que cuenta con el apoyo legal de los arts. 1108, 1100 y 1101 Ccivil, que, según jurisprudencia consolidada (por todas, la STS 370/2010, de 29 de abril , que cita con todo sentido el recurrente) buscan la compensación al acreedor del lucro cesante mediante la producción de tales intereses, que deben computarse, por imperativo del segundo precepto citado, desde el día en que el mismo los reclame judicial o extrajudicialmente; esto es, constando petición expresa, a diferencia de los intereses procesales (art. 576,1 Ley E . Civil), que no la precisan.

Por tanto, producida realmente esa necesaria iniciativa del perjudicado, y constituyendo claramente la deuda una cantidad líquida, hay que dar lugar al motivo.

Segundo . Con apoyo en el art. 849,2º Lecrim, se ha alegado error en la apreciación de la prueba, el argumento es que al resolver el recurso de súplica contra el auto de aclaración, la sala objetó que el ahora recurrente no había reclamado los intereses en su escrito de acusación, lo que no es cierto.

Pues bien, la estimación del motivo anterior, deja éste sin contenido.

FALLO

Se estima el motivo séptimo, articulado por infracción del ley, del recurso de casación interpuesto por la representación de Jose Francisco y de María Rosa y el motivo primero, articulado por infracción de ley, del recurso de casación interpuesto por la representación de Fortis Bank SA contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional de fecha 18 de diciembre de 2009 dictada en la causa seguida por delito de estafa, y, en consecuencia, anulamos esta resolución. Desestimamos el resto de los motivos.

Se declaran de oficio las costas causadas y procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a Fortis Bank SA.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil once.

En la causa número 8/2009, procedente del procedimiento abreviado número 346/2004 del Juzgado Central de instrucción número cuatro, seguida por delito de estafa contra Jose Francisco , nacido en Montijo (Badajoz), en 18 de septiembre de 1957, hijo de Cristóbal y de María, con D.N.I. NUM000 , la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 2009 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, las peculiaridades destacadas en la conducción del trámite hacen que deba estimarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que la pena (art. 66,1ª Cpenal) se impondrá en la mitad inferior. Así, siguiendo el criterio de la sala, pero con esta modulación, será para cada uno de los acusados la pena de veinticinco meses de privación de libertad con multa de siete meses, con la cuota diaria y responsabilidad subsidiaria, para el caso de impago, fijadas en las sentencia de instancia.

Asimismo e igualmente por lo resuelto en la sentencia de casación, los condenados abonarán a Fortis Bank SA, también el interés moratorio, a computar de la fecha del escrito de acusación.

Se impone a cada uno de los acusados, Jose Francisco y María Rosa , por el delito de estafa a que habían sido condenados en la instancia la pena de veinticinco meses de privación de libertad y multa de siete meses, con la cuota diaria y responsabilidad subsidiaria, para el caso de impago, fijadas en la sentencia de instancia.

Los condenados abonarán a Fortis Bank SA el interés moratorio desde la fecha de presentación del escrito de acusación.

Se mantiene en lo demás el fallo de la sentencia dictada en la instancia si no se opone al presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.