STS 1231/2006, 23 de Noviembre de 2006
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2006:7992 |
| Número de Recurso | 10387/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 1231/2006 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil seis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, que condenó a Alvaro por delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado representado por el Procurador Sr. Fernández Martínez. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
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- El Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid, instruyó Procedimiento abreviado con el número 3947/2005, contra Alvaro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) que, con fecha 15 de Febrero de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El día 3 de julio de 2005, el acusado, Alvaro, mayor de edad, y sin antecedentes penales, fue detenido en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, portando en el interior de su cuerpo un total de 84 bolas conteniendo sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 809,2 gr., y una riqueza del 80#1 %, que pensaba destinar a su distribución al público, y con un valor en el mercado de 74.637#29 euros; interviniéndosele también 621 dólares, parte del precio que iba a recibir por portar la sustancia.
El acusado se halla privado de libertad por esta causa desde el día 3 de julio de 2005.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: CONDENAMOS a Alvaro como responsable en concepto de Autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya tipificado a la pena de PRISION DE 5 AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 75.000 EUROS y abono de las costas causadas.
Se acuerda sustituir la pena impuesta por la EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL con prohibición de entrada en el mismo por tiempo de 10 años.
Dese el destino legal a la sustancia y dinero intervenidos.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
ÚNICO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 89. 1º del Código Penal. 5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Procurador Sr. Fernández Martínez, por escrito de fecha 31 de Mayo de 2006, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión del único motivo del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 24 de Octubre de 2006 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 20 de Noviembre de 2006.
PRIMERO Y ÚNICO.- El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo de recurso al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha infringido, por indebida aplicación, el artículo
89.1 del Código Penal.
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- El artículo mencionado establece que las penas privativas de libertad inferiores a seis años, impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español.
A partir de esta declaración de principios que no deja de suscitar una cierta perplejidad al denotar que el legislador abandona cualquier pretensión constitucional de que la pena produzca un efecto reinsertador y rehabilitador. Esta previsión constitucional no puede estar condicionada a la nacionalidad del condenado. Su inclusión en el Código Penal prima los criterios de políticas de seguridad abandonando la política criminal al sustituir una pena grave, que difícilmente tienen parangón en la mayoría de los delitos contenidos en el Código Penal, por una expulsión más allá de las fronteras sin que precise, de manera legalmente establecida, hacia donde se debe encaminar su destino.
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- Si alguien entiende que debe ser hacia el país de origen del condenado, olvida que la expulsión no puede ser automática y que, en todo caso, los efectos de esta decisión que entraña la sustitución de una pena grave, no puede adoptarse sin tener en cuenta todos los intereses en conflicto. Tanto los personales de la persona condenada que tiene derecho a una individualización racional de la pena, teniendo en cuenta sus circunstancias familiares y laborales o los derechos de la propia víctima, que se ven frustrados al introducir en la legalidad penal una decisión de política administrativa de emigración.
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- El legislador, consciente de la gravedad de la decisión, introduce, como elementos correctores, la audiencia del Ministerio Fiscal y exige que, de forma motivada, se justifique la conveniencia o necesidad de que cumpla la condena en España. Esta decisión se considera excepcional lo que invierte el sentido de la medida. Es lo más racional que, en principio, las penas deben ser ejecutadas en los términos previstos en el Código Penal y establecidos en la sentencia. Los principios generales de ejecutividad de las penas se ponen en cuestión de una forma tan drástica que difícilmente encaja con el principio de legalidad y, sobre todo, el de proporcionalidad de la respuesta a un hecho tan grave que puede ser castigado con hasta seis años de prisión.
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- Lo normal es el cumplimiento de la pena y, en todo caso, cuestión discutible, lo accidental sería la expulsión del territorio nacional. La solución adoptada por el legislador es tan asistemática y tan perturbadora de la legalidad penal que en el apartado 3 del artículo 89 establece, sin tener en cuenta la subordinación al propio contenido y exigencia de la naturaleza de las penas en el texto legal, que el extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada, será devuelto por la autoridad gubernativa.
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- La expulsión resulta totalmente anómala e incompatible con las posibilidades punitivas que se han adoptado por el legislador a través de la fórmula combinada de penas y medidas de seguridad. Incuestionablemente la expulsión no se considera por el legislador ni como una pena ni como una medida de seguridad, lo que la convierte en un cuerpo extraño en el esquema legalmente establecido para sancionar conductas delictivas.
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- No tiene los efectos que para el incumplimiento de penas (37.3 y 88 del Código Penal) se contempla en la ley. En estos casos se impone la deducción de testimonio para incoar una causa por quebrantamiento de condena. Asimismo en el artículo 100 del Código Penal, en relación con las medidas de seguridad, cualquier incumplimiento de sus previsiones lleva aparejada la subsiguiente exigencia de responsabilidad penal por quebrantamiento de condena.
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- Sin embargo, dado el tenor del artículo 89.3 del Código Penal, el legislador abandona toda pretensión de considerar el incumplimiento de la expulsión como una burla o conculcación de los delitos contra la Administración de Justicia y paraliza, de forma injustificada la previsión legal del artículo 468 sustituyéndola por una extraña e ininteligible medida gubernativa que tiene posibilidades de recurso por la vía contencioso administrativa.
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- Resulta incomprensible que si se intenta quebrantar la orden de expulsión esquivando su cumplimiento o bien burlando la ejecución tratando de entrar de nuevo en España, la actuación no es delito sino que se trata de una infracción administrativa que tiene que ser ejecutada por la autoridad gubernativa. Es evidente que esta decisión que en el plano del quebrantamiento de condena tendría escasas posibilidades de prosperar, en la vía administrativa abre un debate más amplio en el que se pueden manejar alegaciones que nada tienen que ver con el delito formal de quebrantamiento de condena.
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- Por otro lado, ni el Ministerio Fiscal ni, como es lógico, el acusado, solicitaron la expulsión, lo que nos lleva a una situación paradójica en la que el defensor de la legalidad solicita el cumplimiento de la condena y el acusado en el uso legítimo de las posibilidades que le concede la ley opta por sustituir la incómoda prisión por una expulsión a no sé sabe dónde y sin que existen ni las más mínimas garantías de que la orden va a ser efectiva.
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- Asimismo, el órgano Juzgador no explica ni razona mínimamente por qué adopta la decisión de expulsión. Más que justificar la ponderación de intereses en liza, se limita a manifestar, con un simplicismo preocupante y puramente moralizador, que la causa de la expulsión es que el propio acusado manifestó que consideraba su estancia en una prisión española como el alojamiento en un hotel de lujo. No deja de causar extrañeza tan proclive inclinación de la sentencia a considerar que la privación de libertad durante cinco años, supone unas vacaciones pagadas a costa del erario español. Esta conclusión estimamos que no sería compartida por la mayoría de los ciudadanos españoles y otras nacionalidades que se han visto abocados a cumplir cinco años de estancia en un centro penitenciario.
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- Hasta tal punto esta apreciación resulta totalmente desafortunada e irreal que el mismo condenado, en su escrito de impugnación del recurso del Ministerio Fiscal, cambia de criterio y mantiene que prefiere que le expulsen aunque sea con un destino incierto que disfrutar cinco años de prisión en un hotel de lujo.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal, casando y anulando la sentencia dictada el día 15 de Febrero de 2006 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) en la causa seguida contra Alvaro por delito contra la salud pública, DEJANDO SIN EFECTO LA ORDEN DE EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL del condenado con prohibición de entrada en el mismo por tiempo de 10 años. Declaramos de oficio las costas causadas.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. José Antonio Martín Pallín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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