STS, 25 de Enero de 2011
| Ponente | MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL |
| ECLI | ES:TS:2011:491 |
| Número de Recurso | 1799/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Eva Guillén García en nombre y representación de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia dictada el 9 de marzo de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 51/10 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao, de fecha 13 de julio de 2009 , recaída en autos núm. 171/09, seguidos a instancia de D. Jose Antonio contra FOGASA y OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., sobre CANTIDAD.
Ha comparecido en concepto de recurrido el Procurador D. Jorge Luis Miguel López actuando en nombre y representación de D. Jose Antonio .
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,
Con fecha 13 de julio de 2009, el Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que con desestimación de la excepción de litispendencia y en cuanto al fondo desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Jose Antonio frente a OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. y FOGASA, en materia de cantidad debo absolver como absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- El demandante viene prestando servicios para la demandada desde el 20-3-03 con la categoría de Escolta y salario de 2013 euros incluida la prorrata de pagas extras. 2º.- El actor ha estado en situación de IT desde el 1 de enero al 18 de febrero del 2007, y del 30 de julio hasta el 31 de diciembre del 2008. 3º.- El Pacto de Empresa para la mercantil Ombuds por el cual se abonaba la jornada ordinaria de 10 horas a razón de 9,41 euros por hora. Por lo que se refiere al cálculo de retribución del descanso compensatorio no disfrutado, se establece que los días de descanso previstos anuales son de 96 días art. 44 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005 al 2008. 4º.- Con fecha 21 de enero del 2009 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de intentado sin efecto".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Jose Antonio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2010 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Se estima, en lo sustancial, el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Jose Antonio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de 13 de julio de 2009 , dictada en sus autos nº 171/2009, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Ombuds Compañía de Seguridad SA y el Fondo de Garantía Salarial, sobre descansos no disfrutados; en consecuencia, con revocación parcial de su pronunciamiento y estimando en parte la demanda interpuesta, condenamos a Ombuds Compañía de Seguridad SA a que abone al demandante 6.663,63 euros como retribución específica por los 70,81 días de descanso no disfrutados en el año 2007, confirmando la absolución del resto de lo pretendido en la misma".
Por la Letrada Dª Eva Guillén García, en nombre y representación de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 17 de mayo de 2010, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 18 de diciembre de 2007 .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por D. Jose Antonio , pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de enero de 2011, en el que tuvo lugar.
El litigio sometido a consideración de esta Sala es una reclamación salarial de un trabajador, vigilante de seguridad con categoría de Escolta, con base en la realización de trabajo efectivo durante determinados días de descanso a lo largo del año 2007. El artículo 44 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad, aplicable al caso, dice lo siguiente:
"Artículo 44 . Descanso anual compensatorio.
Dadas las especiales características de la actividad y el cómputo de jornada establecida en el Art. 41, los trabajadores afectados por el presente Convenio , adscritos a los servicios y cuya jornada diaria sea igual o superior a ocho horas, tendrán derecho a un mínimo de 96 días naturales de descanso anual, quedando incluidos en dicho descanso los domingos y festivos del año que les correspondiera trabajar por su turno y excluyendo de este cómputo el período vacacional que se fija en el artículo siguiente.
El resto del personal tendrá derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido.
Cuando excepcionalmente y por necesidades del servicio no pudiera darse el descanso compensatorio por concurrir los supuestos previstos en el art. 47 del R.D. 2001/83 declarado vigente por el R.D. 1561/95, de 21 de septiembre , se abonará dicho día con los valores mencionados en el artículo 42 .
Los trabajadores que realicen su jornada laboral en la noche del 24 al 25 de Diciembre, así como la noche del 31 de Diciembre al 1 de Enero, percibirán una compensación económica de 57,44 en el 2005, o en su defecto, a opción del trabajador, de un día de descanso compensatorio, cuando así lo permita el servicio. Dicha compensación económica será revalorizada, en los años 2006, 2007 y 2008, en el I.P.C. real de los años 2005, 2006 y 2007, respectivamente" .
El artículo 42 del Convenio se refiere a las horas extraordinarias. Por otra parte, en la empresa demandada y ahora recurrente existe un Pacto en virtud del cual el valor de la hora ordinaria es 9,41 euros. Dicho valor es el que debe aplicarse también al de la hora extraordinaria por imperativo del artículo 35.1 del ET , al no haberse fijado convencionalmente otro superior.
Aunque el demandante trabajó todos los días de descanso del año 2007, habida cuenta de que estuvo en situación de incapacidad temporal durante 16 días en ese mismo año, no reclama la retribución compensatoria correspondiente a 96 días sino, en virtud de una determinada operación aritmética, la correspondiente a 70,81 días, lo que, a razón de 10 horas diarias, arroja un total de 708.10 horas no descansadas, a razón de 9,41 euros cada hora, lo que da un total de 6.663,22 euros (aunque la sentencia recurrida concede 6.663,63 euros, seguramente por un error insignificante) cálculo que es aceptado por la empresa y que, por lo tanto, no es objeto de discusión.
Ahora bien, la cuestión litigiosa consiste en determinar si, habida cuenta de que el trabajo desarrollado en esos días de descanso ya fue objeto de retribución al valor de la hora extraordinaria, el trabajador tiene o no derecho a percibir esa otra retribución adicional por el hecho de haber trabajado precisamente en días de descanso. La sentencia recurrida entiende que sí tiene derecho a esa retribución adicional específica pero la sentencia de contraste, que es de la misma Sala del TSJ del País Vasco de fecha 18/12/2007 , entendió que, en un caso idéntico y con aplicación del mismo Convenio Colectivo, no procede dicho abono porque eso supondría "que esas horas trabajadas y no descansadas se abonen doblemente como horas extras, lo cual no se corresponde con la mencionada regla" del artículo 44 del mencionado Convenio Colectivo. Concurre, pues, la contradicción exigida por el artículo 217 de la LPL para abrir paso al recurso de unificación de doctrina.
El recurso planteado tiene un único motivo basado en la infracción del citado artículo 44 del Convenio Colectivo de referencia. Hay que partir de la base de que en el propio recurso se afirma que la empresa distingue perfectamente entre lo que denomina "horas extraordinarias", y lo que denomina "compensación por los descansos no disfrutados", que también deben retribuirse al valor de la hora extraordinaria y que es el tema objeto de este litigio. Respecto a las primeras, el recurso hace un cálculo -reproduciendo la hoja de cálculo que presentó como documento en la instancia- según el cual, dado que los agentes de seguridad trabajan 10 horas diarias y dado que, en virtud de una operación aritmética que la propia empresa hace, la jornada laboral ordinaria diaria fijada en el Convenio de la empresa es de 7,49 horas, los trabajadores hacen cada día 2,51 horas extraordinarias, que como tales deben ser retribuidas; y, en cuanto a las segundas, los trabajadores que trabajen algunos de los 96 días de descanso establecidos en el Convenio (y que corresponden, y compensan -por eso las partes les llaman "descansos compensatorios"- con un pequeño exceso, al día y medio de descanso semanal, 78 días, más los 14 días festivos anuales) originan una retribución por el número de horas trabajadas y no descansadas -que también son diez por cada día- todas ellas retribuibles también como horas extraordinarias. Pues bien, según el recurso de la empresa ambos tipos de horas extraordinarias (pues eso es lo que son, en realidad), dado que tienen el mismo valor, su suman y se pagan en cada nómina mensual bajo el concepto común a ambas de "exceso de jornada". Y al trabajador demandante, según afirma, le han sido efectivamente abonadas en su integridad en el año 2007 que es objeto del litigio.
Por el contrario, el escrito de impugnación del recurso sostiene que no es cierto que las horas correspondientes a los días de descanso trabajados se hayan abonado bajo el concepto de exceso de jornada sino que, afirma textualmente "como bien expone la Sentencia dictada por el Tribunal Superior, dicha retribución (la que figura en las nóminas como "exceso de jornada") corresponde en exclusiva a las horas extraordinarias efectivamente trabajadas, pero en ningún caso incluye las horas de las jornadas de descanso compensatorio que no fueron abonadas y por eso dieron lugar a la reclamación del actor".
Así planteada la cuestión -y dejando al margen otras consideraciones como la evidente transgresión del artículo 35.2 del ET que se deduce de todo ello- es evidente que, si lo que dice la empresa es cierto, la reclamación del actor carecería de fundamento pues equivaldría a pretender cobrar dos veces por el mismo concepto de los descansos compensatorios trabajados. Mientras que si es cierto lo que sostiene el actor, es decir, que esos descansos compensatorios no han sido retribuidos, es obvio que su reclamación debe prosperar. Estamos, por lo tanto, ante una simple cuestión de hecho que nos debería ser perfectamente despejada con la mera consulta a los hechos declarados probados por la sentencia de instancia mantenidos en suplicación. Sucede, sin embargo, que dichos hechos son completamente inexpresivos respecto al tema en cuestión y solamente a través del Fundamento de Derecho Tercero de dicha sentencia de instancia cabe deducir alguna respuesta a la misma. Así lo ha entendido la sentencia de Suplicación -y a ello debemos estar por tratarse de una cuestión fáctica- cuando afirma en su Fundamento de Derecho Segundo que "el Juzgado asume esos cálculos, ya que así lo manifiesta expresamente en el fundamento de derecho tercero de su resolución, lo cual permite a la Sala tenerlos por incorporados al relato de hechos probados". Y antes, en el Fundamento de Derecho Primero, afirma la sentencia de Suplicación ahora recurrida refiriéndose al fallo de la sentencia de instancia: "Pronunciamiento que el Juzgado sustenta asumiendo el documento de cálculo de la demandada, en el que ésta mantenía que nada adeudaba, dado que había pagado las horas de descanso no disfrutadas al precio de la hora extra". Pues bien, si esto es así, es obvio que, como ya hemos dicho, la sentencia de suplicación debe ser revocada y confirmada la sentencia de instancia pues, de lo contrario, estaríamos condenado a la demandada a pagar dos veces por el mismo concepto.
Pero nuestro pronunciamiento no puede terminar aquí. Porque resulta que un pronunciamiento idéntico fue el que sostuvo el propio Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la sentencia aportada como contradictoria. Y sucede que ese cambio de criterio en la Sala del País Vasco no ha sido casual ni arbitrario sino que, tal como se explica en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, se produce como consecuencia de la adopción del criterio unificado por esta Sala del Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de febrero de 2008 (RCUD 644/2007 ) ante las discrepancias surgidas entre diversos Tribunales Superiores, criterio unificado que, según afirma la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Segundo, consiste en lo siguiente. El artículo 44 del Convenio de referencia puede ser interpretado de dos formas. Según la primera "esa retribución del descanso no disfrutado se satisface con la retribución de las horas extraordinarias que puedan resultar del trabajo realizado en esos días de descanso". Para la segunda interpretación, en cambio, dicha retribución "es independiente, de tal modo que todas aquéllas que supongan horas extraordinarias deberán retribuirse con el importe de éstas por partida doble (una, como tales, otra, en compensación al descanso). Y concluye diciendo la sentencia recurrida que el Tribunal Supremo, en su ya citada Sentencia de 5/2/2008 , ha unificado doctrina "decantándose por la tesis de la independencia, en criterio que sienta pese al acuerdo de la comisión paritaria del citado convenio (defensora del criterio opuesto)". Procede, por tanto, que aclaremos si tal es el criterio sostenido por esta Sala Cuarta en la citada Sentencia pues, de ser así, deberíamos justificar el cambio de ese criterio por el que ahora mantenemos.
Pero no hay tal cambio de criterio porque la STS de 5/2/2008 en ningún momento afirma que las horas trabajadas en días de descanso deban ser pagadas por partida doble. Lo que dice exactamente esa sentencia, en su Fundamento de Derecho Cuarto, es lo siguiente: "el art. 44 señala que, cuando por las circunstancias excepcionales a las que el mismo se refiere no puedan disfrutarse todos los 96 días de descanso establecido, cada día no disfrutado se abonará "con los valores mencionados en el art. 42 ", esto es, en la misma cuantía en la que se retribuyen las horas extraordinarias. Pero queda perfectamente claro que la retribución de cada uno de esos dos conceptos es completamente autónoma e independiente, sin que puedan confundirse, ni tampoco integrarse ninguno de ellas en todo o parte del otro, por más que el pago de cada uno alcance la misma cuantía. Por un lado, el art. 42 establece que cada hora extraordinaria realmente realizada por un vigilante se satisfará con 7'10 euros e, independientemente de ello, el art. 44 dispone que cada día de descanso compensatorio que se deje de disfrutar respecto del total de 96 anuales, se pagará en la misma cuantía que si cada una de las horas que constituyen esa jornada se hubieran trabajado como extraordinarias, pero ambos conceptos vienen perfectamente diferenciados, de tal suerte que no pueden confundirse. Por ello, cada una de las horas extraordinarias realmente trabajadas por el actor, debe ser retribuída con la expresada cantidad e, independientemente de ello, cada una de las horas que componen cada jornada de descanso que no haya podido disfrutarse, se deberá pagar asimismo con igual cuantía, de tal suerte que la retribución de cada uno de esos conceptos no puede nunca implicar que no se deba -además- el pago del otro".
En definitiva, la denominada "independencia" de ambas retribuciones -la de las horas extraordinarias que podríamos denominar "normales", es decir, las que surgen por prolongarse el trabajo de un día laborable más allá de la duración de la jornada ordinaria, y la de las horas trabajadas en día inicialmente destinado al descanso, que se deben de pagar todas ellas, desde la primera a la última, como extraordinarias- es algo obvio y, en modo alguno, puede llevarnos a la conclusión de que las horas trabajadas en día de descanso hay que pagarlas doblemente. Por si hubiera alguna duda -originada quizá por el hecho de que el párrafo reproducido se refiere a las horas del primer grupo como "realmente trabajadas" y a las del segundo grupo como "jornada de descanso que no haya podido disfrutarse", lo que es lo mismo: no se ha disfrutado porque se ha trabajado- el Fundamento de Derecho Sexto afirma con total claridad lo siguiente: "Finalmente, debemos poner de manifiesto el hecho de que la Comisión paritaria del Convenio, en su decisión de 13 de Abril de 2004 , cuyo texto hemos dejado transcrito más arriba, interpretó certeramente el art. 44 , pues -en contra de lo que pueda habérsele atribuído- no afirma en modo alguno que la retribución por horas extraordinarias lleve implícita la de los días de descanso no disfrutados, sino que distingue perfectamente (por más que pueda hacerlo de manera implícita) ambos conceptos al comenzar su redacción en forma condicional ("si el trabajador ha percibido...."), de tal manera que entiende que sólo en el caso de que el trabajador hubiera percibido de la empresa "en concepto de horas extraordinarias el tiempo de los descansos no disfrutados", solo en ese caso no tendría derecho "a disfrutar de los mismos", sobreentendiéndose sin dificultad que, en ese caso, tampoco tendría derecho a una doble retribución por los días no disfrutados (y ya retribuídos), pero no mezcla ni confunde la retribución por horas extraordinarias realmente trabajadas con la remuneración de los días de descanso no disfrutados".
Es claro que si la citada sentencia considera certera -y efectivamente lo es- la interpretación de la Comisión Paritaria del Convenio según la cual nunca tendrá derecho el trabajador a "doble retribución" por los días de descanso no disfrutados y ya retribuidos, esa es la doctrina mantenida por esta Sala Cuarta y la que ahora mantenemos.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Eva Guillén García en nombre y representación de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia dictada el 9 de marzo de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 51/10 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao, de fecha 13 de julio de 2009 , recaída en autos núm. 171/09, seguidos a instancia de D. Jose Antonio contra FOGASA y OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., sobre CANTIDAD. Casamos y revocamos la sentencia recurrida, confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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