STS, 15 de Febrero de 2011

"Sogecable, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 528/2006 contra el acuerdo adoptado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el 24 de mayo de 2006, EST 2006/633 Requerimiento Primer Trimestre 2006.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 6 de febrero de 2007, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que declare nulo el acto administrativo recurrido". Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 25 de junio de 2007, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "desestimando el recurso de referencia".

Cuarto.- "Veo Televisión, S.A." contestó a la demanda el 2 de octubre de 2007 y suplicó sentencia "por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser perfectamente atenida a Derecho, con expresa condena en costas de la recurrente".

Quinto.- "Gestora de Inversiones Audiovisuales La Sexta, S.A." contestó a la demanda con fecha 18 de octubre de 2007 y suplicó a la Sala sentencia que "proceda a estimar el recurso interpuesto por dicha entidad, en el sentido de declarar la nulidad del requerimiento de información trimestral realizado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al haberse extralimitado en sus funciones, abarcando un mercado, el audiovisual, en el cual la ley no le otorga tal competencia." Por otrosí interesó igualmente el recibimiento a prueba.

Sexto.- Por auto de 13 de noviembre de 2007 se declaró precluido el derecho a contestar la demanda del "Ente Público R.T.V.E.", "Telefónica de España, S.A.U." y "Antena 3 de Televisión S.A." y se acordó el recibimiento a prueba.

Séptimo.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Estimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad Sogecable, S.A., contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 24 de mayo de 2006, resolución que anulamos por no ser conforme a Derecho, todo ello sin expreso pronunciamiento de las costas procesales causadas".

Octavo.- Con fecha 13 de marzo de 2009 el Abogado del Estado interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 995/2009 contra la citada sentencia, al amparo del siguiente motivo apoyado en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional : Único: "Infracción, por interpretación indebida, del art. 9 de la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones , en relación con el art. 48.2 y los arts. 4 y 30 del Reglamento de la CMT , aprobado por Real Decreto 1994/1996, en relación con el art. 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

Noveno.- "Gestora de Inversiones Audiovisuales La Sexta, S.A." se opuso al recurso y suplicó su desestimación.

Décimo.- "Sogecable, S.A." presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de costas al recurrente.

Undécimo.- Por providencia de 13 de enero de 2010 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 8 de febrero siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 30 de octubre de 2008 , estimó el recurso contencioso-administrativo número 528/2006 interpuesto por "Sogecable, S.A." y anuló la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 24 de mayo de 2006 en que se requería a la entidad la entrega de determinada información correspondiente al primer trimestre del año 2006.

El tribunal de instancia reiteró en primer lugar su tesis general sobre este género de requerimientos, favorable a su validez de principio, rechazando la demanda en la medida en que sostenía que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no era competente para requerir información a los operadores del mercado audiovisual. La Sala sostuvo sin embargo, acto seguido, que en el caso de autos la petición de información no estaba suficientemente motivada, por lo que la anuló.

Segundo.- Las razones que, en concreto, determinaron la estimación del recurso figuran en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia recurrida y se resumen en la parte final de aquél, tras haber reseñado el tribunal otros pronunciamientos anteriores favorables a la suficiencia de la motivación:

"[...] ocurre, sin embargo, que se constata la ausencia de razones suficientes y adecuadas que justifiquen la procedencia del requerimiento de información, pues en el requerimiento combatido tan solo se dice, en lo que a la motivación respecta, que 'es preciso que esta Comisión obtenga una visión del mercado lo más exacta posible, tanto desde un punto de vista estático como dinámico'. En opinión de la Sala y con arreglo al criterio mantenido en la citada Sentencia de 15 de julio de 2008 , esta motivación no es suficiente ni válida, ni siquiera ateniéndonos al objeto y finalidad del seguimiento cuestionado pues se advierte un evidente y manifiesto déficit en la exposición de las razones y motivos que sustentan el requerimiento indicado pues la simple referencia y manifestación a la 'visión estática y dinámica del mercado' se revela por su carácter genérico como claramente inadecuada e insuficiente. Por otra parte, tampoco del expediente administrativo se extrae ningún elemento que permita complementar o integrar, siquiera por referencia, la motivación que se cuestiona.

La Administración, en la resolución ahora cuestionada, requiere a la sociedad recurrente para que le proporcione un conjunto de datos, prolijos y de considerable extensión sin justificación suficiente. Ya hemos expuesto que las normas habilitan a la CMT para tal actuación, ahora bien, la serie concatenada de datos requeridos, máxime teniendo en cuenta el carácter confidencial de parte de ellos, exige una motivación adecuada y proporcionada que se corresponda con el fin que la resolución pretende, exigencia que no se ha observado en el supuesto enjuiciado.

En suma, no podemos extrapolar a este proceso la solución que dimos en otros, no obstante, o a pesar de solventarse análoga cuestión, puesto que se trata de actos administrativos independientes y distintos, que han de analizarse individualmente y deben observar en cada caso las exigencias que a las Autoridades Nacionales de Reglamentación impone el artículo 9.2 de la LGTel : 'Las solicitudes de información que se realicen de conformidad con el apartado anterior habrán de ser motivadas y proporcionadas al fin perseguido'. En este caso, como ya hemos indicado, la Sala considera que la solicitud de información impugnada adolece de falta de motivación, pues siendo ésta tan exigua que impide al destinatario conocer las razones de la decisión que se adopta y no permite articular frente a ella la adecuada defensa."

Tercero.- En su motivo único de casación el Abogado del Estado denuncia la infracción, por interpretación indebida, del artículo 9 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , en relación con los artículos 4 y 30 del Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, todo ello a su vez en relación con el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El razonamiento del Abogado del Estado es doble. Por un lado, considera que no hay propiamente una motivación genérica sino concisa, "integrada no sólo por esta referencia general sino por todos los datos que obran en el expediente administrativo, es una motivación concreta y específica respecto de datos precisos y de un periodo de tiempo determinado". Por otro lado, aun admitiendo que fuera genérica la expresada en este caso por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, era suficiente al fundamentar el requerimiento "en la necesidad de obtener una visión del mercado lo más exacta posible, tanto desde el punto de vista estático como dinámico".

Según el defensor de la Administración del Estado, aquella motivación es "suficiente, a pesar de ser concisa, en los términos que este tipo de motivaciones han sido reconocidas como tales tanto por la jurisprudencia de este Alto Tribunal como por la doctrina constitucional". A su entender, "[...] la necesidad de velar por la correcta formación de los precios en el mercado exige, ineludiblemente, una actuación que implica el requerimiento de las entidades que actúan en el sector. De otra forma, difícilmente podría llevar a cabo la finalidad que le atribuye la norma. Si no conoce la situación de los operadores del sector, desconoce, obviamente, si se están formando correctamente o no los precios de este mercado. El obligarle a que especifique de una manera puntual las actuaciones que impiden la correcta formación de los precios en el sector, sería tanto como crear un círculo imposible, que impediría el cumplir con su finalidad. Si la CMT no puede, cuando entienda que se están produciendo actuaciones que van en contra de la finalidad perseguida, solicitar información, tan concreta pero tan genérica como sea necesaria para cumplir su finalidad, el cumplimiento de la misma sería absolutamente imposible".

Concluye afirmando que "una solicitud de requerimiento genérica, fundamentada en la potestad atribuida por la ley, ha de considerarse como motivación suficiente en virtud de la relación que es necesaria establecer entre la finalidad que se pretende y la motivación del requerimiento que se hace. Corresponde, pues, a la CMT valorar el tipo de requerimiento necesario para cumplir su finalidad y éste estará, en cualquier caso, suficientemente motivado cuando se haga alusión con carácter conciso a las potestades en que se fundamenta. A ello hemos de añadir, aunque sea con insistencia, la garantía de confidencialidad que en todo momento ha de producirse y de la que la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones es absolutamente consciente".

Cuarto.- El motivo de casación ha de ser estimado pues, en efecto, el requerimiento no adolece de la falta de motivación que le reprocha el tribunal de instancia y el operador audiovisual que lo recibe conoce las razones que lo inspiran, aun cuando sólo fuera porque el ahora analizado no era sino uno más de los sucesivos requerimientos trimestrales de información que le venían siendo dirigidos -como al resto de empresas del sector- desde la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Cuando se trata de relaciones periódicas que se repiten año tras año y trimestre tras trimestre, como en este supuesto sucedía, más que aislar un acto singular (el requerimiento correspondiente al primer trimestre de 2006) lo procedente es acometer el análisis de su validez formal, por ausencia de motivación, en el marco del conjunto de las actuaciones repetidas. Desde esta perspectiva, la propia sentencia que ahora se impugna había corroborado, al mantener en términos generales la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para solicitar información del sector audiovisual, cómo el organismo regulador debía elaborar "un informe anual para el Gobierno sobre el desarrollo del mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, en el que se reflejará, por otra parte, sus observaciones y sugerencias sobre la evolución del mercado, el incumplimiento de las condiciones de la libre competencia y las medidas para corregir las deficiencias advertidas, todo ello para facilitar el desarrollo de las telecomunicaciones (artículo 48.11 de la Ley ), lo que por sí solo justificaría la petición de información anual o trimestralmente en función de la más adecuada organización del trabajo del citado organismo".

Las solicitudes de información anual o trimestral quedan ligadas en la primera parte de la sentencia recurrida -que es coherente con los precedentes de la Sala de instancia- a las funciones del regulador en su análisis del sector audiovisual. Con todo acierto el tribunal añadirá que, dado que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha de actuar en fomento de la competencia en los servicios audiovisuales, debe tener "un conocimiento detallado del mercado que le habilita para requerir la información necesaria". La premisa de la que parte la Sala de la Audiencia Nacional es acertada y en ella, repetimos, se admite que las solicitudes de información trimestrales quedan de suyo "justificadas" por la obligación que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tiene, ex lege , de elaborar un informe anual sobre la evolución de los mercados en los que ostenta competencias.

Siendo ello así, aun cuando ciertamente la fórmula utilizada por el presente requerimiento sea parca o sucinta, pues se limita a fundar el requerimiento en la necesidad de obtener "una visión del mercado lo más exacta posible", no incumple la exigencia de motivación inherente a estas solicitudes periódicas. Es verdad que el regulador podía haber añadido de modo expreso, como en otros casos había hecho y la sentencia impugnada destaca, que el requerimiento obedecía a sus necesidades de información estadísticas, a la finalidad de elaborar su preceptivo informe al Gobierno o a la de definir con precisión los mercados de referencia. Tales fórmulas, hasta ahora admitidas sin ambages por el tribunal de instancia como motivación bastante, no añaden en realidad mucho más a lo que constituye la razón de decidir del requerimiento objeto de este proceso: la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha de disponer de las informaciones necesarias para conocer en profundidad el mercado o sector audiovisual y no sólo de modo estático sino dinámico, dada la rapidez de los cambios que en él se producen. Tal información ha de serle facilitada por las entidades prestadoras de los servicios audiovisuales entre las que ocupaba en 2006 un papel destacado "Sogecable, S.A.".

Esta Sala del Tribunal Supremo ha confirmado de modo reiterado sentencias precedentes de la Audiencia Nacional en las que se corroboraba la validez de las motivaciones contenidas en los requerimientos de información enviados a "Sogecable, S.A." por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Por no citar sino algunas de las más recientes, nos remitimos al contenido de las de 26 de mayo de 2009 (recurso de casación 5583/2006), 5 de diciembre de 2009 (recurso de casación 2694/2007), 16 de junio de 2010 (recurso de casación 3243/2007) y 17 enero de 2011 (recurso de casación 4974/2008). Aun cuando, según ya hemos expuesto, las fórmulas insertas en aquellos requerimientos contuviesen alguna referencia más explícita a la confección del informe anual a cargo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones o a razones similares, su motivación no difiere cualitativamente de la que ahora enjuiciamos, por lo que no existe razón suficiente para modificar respecto de éste el criterio favorable aplicado a aquéllos.

El requerimiento objeto de litigio no estaba, pues, inmotivado, antes bien expresaba de modo suficiente que los datos pedidos lo eran al objeto de tener la necesaria -y detallada- información del mercado audiovisual que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones preceptivamente estaba obligada a conocer, lo que determinará la casación de la sentencia. Otra cosa es que alguno de los datos solicitados fueran más o menos adecuados a esta finalidad o que no se hubiera respetado el canon de proporcionalidad. Pero ello traslada ya el juicio de validez desde la perspectiva formal (la motivación) a la sustantiva (la procedencia de alguno o alguno de los datos interesados).

Quinto.- Casada la sentencia, el recuso contencioso-administrativo de instancia no puede tener acogida favorable. Coincidimos con la Sala de la Audiencia Nacional en mantener la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para requerir información de los operadores del sector audiovisual (primer argumento de la demanda) y acabamos de pronunciarnos sobre la suficiencia de la motivación del acto recurrido (segundo argumento de la demanda). Hemos de abordar, pues, tan sólo el tercer y último argumento impugnatorio, consistente en la falta de proporcionalidad del requerimiento.

En el recurso de casación resuelto por nuestra sentencia, antes citada, de 17 enero 2001 examinamos el contenido de la prueba realizada durante el proceso de instancia (recurso 612/2005 ), del que dedujimos las siguientes conclusiones:

"[...] Para resolver sobre este extremo no podemos prescindir de la contestación remitida por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al pliego de preguntas que, en la fase de prueba, le fue dirigido a instancias de la actora. Se trataba de precisar si en el requerimiento de información trimestral efectuado a 'Sogecable, S.A.' para la elaboración del informe correspondiente al periodo 1 de enero a 31 de marzo de 2005, los datos relativos a cinco parámetros singulares se habían utilizado en la redacción del informe anual correspondiente.

Tales datos consistían en la facturación y el número total de empleados; el importe de los ingresos por abonados, desagregando los correspondientes a cuotas de inscripción, cuotas de paquete premium y cuotas de paquete básico y por tecnología de transmisión (terrestre y satélite); el tiempo dedicado a la publicidad y el importe de ingresos por contrataciones de pago por visión y el número de contrataciones por este concepto. Pues bien, la respuesta al pliego de preguntas que por escrito remite a la Sala la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pone de relieve cómo aquellos datos (con una sola excepción) figuran en los apartados estadísticos de los informes oficiales, cuyo cómputo se hace de modo detallado.

Así, por ejemplo, la 'facturación' aparece recogida como parte integrante de las tablas correspondientes a los ingresos totales del sector, los ingresos de los servicios minoristas, los ingresos de los servicios minoristas por operador, los ingresos totales por operador y los ingresos y cuotas de mercado de televisión de pago. El 'número total de empleados' aparece asimismo como parte integrante de las tablas de empleo en el sector de las telecomunicaciones. El 'importe de los ingresos por abonados' es necesario para elaborar las tablas expresivas de los ingresos en el sector audiovisual, los ingresos por operaciones de la televisión, subvenciones excluidas, y el número de abonados a la televisión de pago. En fin, el 'importe de ingresos por contrataciones de pago por visión y el número de contrataciones por este concepto' se revela necesario para la confección de las tablas correspondientes a los ingresos en el sector audiovisual y, en concreto, a la partida singular de contrataciones mediante pago por visión.

Sostenía 'Sogecable, S.A.' en sus conclusiones que, según la respuesta facilitada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, las 'tablas' lo eran del informe correspondiente al primer trimestre del año 2007, lo que a su juicio evidenciaría la improcedencia del requerimiento de datos relativos al año 2005. La alegación, sin embargo, no puede ser acogida pues en aquellas tablas se refleja de modo pormenorizado la evolución anual, trimestre por trimestre desde el primero del año 2005, como muestra de la evolución del sector. Y por lo demás, basta la lectura del anexo 6 (estadísticas) del informe anual de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones correspondiente al año 2005, de público acceso en su página web, para poner de manifiesto cómo los datos pedidos se integran en los capítulos correspondientes de aquel anexo, bajo la rúbrica 6.3.6 'servicios audiovisuales', epígrafes 209 a 235.

Todo ello evidencia que los datos requeridos no son sino los necesarios para que el organismo regulador cumpla sus funciones tras conocer previamente, con un grado de concreción suficiente, la situación de los mercados audiovisuales. La información requerida a 'Sogecable, S.A.' en este caso -sobre el mantenimiento de cuya confidencialidad, respecto de los datos más delicados comercialmente, no ha existido debate pues la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones los ha declarado confidenciales y tratado como tales- no puede calificarse, pues, de desproporcionada.

En fin, el hecho de que según aquella respuesta la información relativa al tiempo dedicado a la publicidad hubiera sido utilizada 'para uso interno de la Comisión en la valoración y seguimiento de la publicidad en los medios de comunicación audiovisual, tratándose de un requerimiento general para todos los operadores del sector audiovisual', no empece a cuanto se deja dicho. Tanto en el informe anual del año 2005 como en los ulteriores existen epígrafes específicos sobre la publicidad en los medios audiovisuales, y a los efectos de su confección -y para el conocimiento detallado de esta importante faceta de la difusión televisiva- puede resultar útil que el regulador conozca el porcentaje de tiempo que cada operador dedica a la publicidad".

Estas mismas consideraciones son aplicables al caso de autos pues la respuesta de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el recurso de instancia número 528/2006, que ahora resolvemos, fue análoga a la emitida en el recurso 612/2005, variando tan sólo los elementos temporales pues aquélla correspondía a los datos del primer trimestre de 2006 y ésta a los mismos datos del primer trimestre del año 2005.

Sexto.- Procede, en consecuencia, tras la estimación del recurso de casación, la desestimación del recurso contencioso- administrativo. En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , cada parte satisfará las de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar el recurso de casación número 995/2009 interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia dictada con fecha 30 de octubre de 2008 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional en el recurso número 528/2006 , que casamos.

Segundo.- Desestimar el citado recurso contencioso-administrativo número interpuesto por "Sogecable, S.A." contra el requerimiento de información EST 2006/633 (requerimiento primer trimestre 2006) que le había sido dirigido por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el día 24 de mayo de 2006.

Tercero.- No se hace imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de las del de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Rafael Fernandez Montalvo.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.