STS, 13 de Enero de 2011

Con fecha 6 de marzo de 2000 la Inspección de los Tributos del Estado de la Delegación Especial de Galicia incoó Acta A02 (de disconformidad) número A-02170255386 por los periodos 1994/95/96 y concepto indicados. En el Acta de referencia el inspector actuario hacia constar que:

1. ) Que respecto a la situación de la contabilidad y registros obligatorios a efectos fiscales, por tratarse de una actuación abreviada no se han examinado en su totalidad ni la contabilidad ni los registros obligatorios a efectos fiscales, limitándose el análisis de los libros de contabilidad al de Balances y Diario del ejercicio 1994/95, del 30 de junio de 1994 al 29 de junio de 1995, y a los registros efectuados con motivo de la aportación de las participaciones de "Aguas de Mondariz Fuente del Val S.A. a "European Springs S.A. La fecha de inicio de las actuaciones fue el día 4 de mayo de 1999.

2. ) De las actuaciones practicadas y demás antecedentes resulta que:

   1. - El sujeto pasivo presentó las siguientes declaraciones-liquidaciones del Impuesto con las siguientes bases imponibles: Por lo que al ejercicio 30/6/94 al 29/6/95 se refiere, -47.973.829 ptas. (-288.328,52 €); en relación con el ejercicio 30/6/95 al 29/6/96 , -19.945.999 ptas. (-119.877,87 €) y respecto al ejercicio 30/6/96 al 29/6/97, 0 ptas. (0 €) con un resultado contable declarado de 224.838.068 ptas. (1.351.304 €).

   2. - El 7 de diciembre de 1994 la sociedad anónima "EUROPEAN SPRINGS" con domicilio social en Bruselas, acuerda aumentar el capital social en 108.000.000 de Francos Belgas (2.677.250,07 €), alcanzando así la cifra de 109.250.000 BF (2.708.236,76 €), mediante la emisión y puesta en circulación de 108.000 acciones sin designación de su valor nominal. Este aumento de capital social es íntegramente suscrito y desembolsado mediante aportación no dineraria de la sociedad anónima "FUENTES DE MONDARIZ", que entrega 73.000 acciones de la sociedad española "AGUAS DE MONDARIZ FUENTE DEL VAL", valoradas en 433.000.000 ptas. (2.602.382,41 €) en contraprestación a los 108.000.000 BF (2.677.250,07 €).

      Dicha operación tiene la consideración de canje de valores en virtud de lo establecido en el art. 2.5 de la Ley 29/1991 , produciéndose un incremento de patrimonio para la entidad aportante de 1.771.860.636 ptas. (10.649.096,9 €) originado por la diferencia entre el valor real, 2.179.223.000 ptas. (13.097.394,01 €), y el valor neto contable de los bienes transmitidos, 407.362.364 ptas. (2.448.297,12 €). El valor real de los bienes transmitidos se determina para los mismos títulos que se transmiten con posterioridad a la aportación realizada según contrato de compra-venta de 21 de diciembre de 1994 por los que fueron adquiridos por las entidades VICHY CATALÁN S.A., FONTDOR S.A., y PREMIUN MIX S.A., por un importe global de 2.194.223.000 ptas. (13.187.545,83 €) con un descuento de 15.000.000 ptas. (90.151,82 €). El incremento de patrimonio contabilizado por el sujeto pasivo asciende a 22.637.636 ptas. (136.054,93 €).

   3. - Procede incrementar la Base Imponible declarada en el ejercicio 1994/1995 en 1.749.223.000 ptas. (10.513.041,96 €) como incremento de patrimonio no declarado (1.771.860.636 ptas.) (10.649.096,9 €) - 22.637.636 ptas. (136.054,93 €).

3. ) El acta es previa. El hecho imponible ha sido desagregado, limitándose la Inspección a comprobar la operación por la que se transmiten las participaciones en la entidad MONDARIZ FUENTE DEL VAL S.A. a la sociedad belga EUROPEAN SPRINGS S.A. Se incluyen en el Acta los ejercicios 1995/1996 y 1996/1997 que han sido comprobados al único efecto de aplicar la compensación de las Bases Imponibles negativas de ejercicios anteriores que estaban pendientes en el ejercicio 1994/1995 y que ahora se aplican a los aumentos realizados por la Inspección.

4. ) De los hechos consignados no se deduce que la conducta del sujeto pasivo fuera constitutiva de infracción tributaria, proponiendo la siguiente liquidación: 808.673.653 ptas. (4.860.226,54 €), de deuda tributaria, constituida por: 606.812.438 ptas. (3.647.016,2 €) de cuota, (formada a su vez por 568.840.449 ptas. (3.418.799,95 €) de la cuota del acta referida al ejercicio 1994 y 37.971.989 ptas. (228.216,25 €) en relación con el ejercicio 1996) y 201.861.215 ptas. (1.213.210,34 €) de intereses de demora.

El 6 de marzo de 2000, el Inspector actuario emitió el preceptivo informe ampliatorio manifestando, en síntesis, además de lo ya manifestado en el acta de referencia, lo siguiente: Las actuaciones de comprobación se iniciaron el 4 de mayo de 1999, limitándose dichas actuaciones a la operación de transmisión de las participaciones en la entidad AGUAS DE MONDARIZ FUENTE DEL VAL S.A.. Con anterioridad se recibió información del Ministerio de Finanzas belga acerca de la operación citada a través de la Unidad Central de Información, en base al mutuo intercambio de información entre países de la Unión Europea. En el mismo se relataban las distintas operaciones que se habían desarrollado a través de empresas domiciliadas en Bélgica y que desembocaron en la transmisión de las participaciones en AGUAS DE MONDARIZ FUENTE DEL VAL desde FUENTES DE MONDARIZ (entidad transmitente) hasta sociedades del GRUPO VICHY (adquirentes).

La sociedad anónima belga EUROPEAN SPRINGS S.A. contaba con un capital inicial de 1.250.000 BF (30.986,69 €) distribuidos entre los socios FUENTES DE MONDARIZ con 1240 acciones y Belén Prado Sanjurjo con 10 acciones. El 7 de diciembre de 1994 se produce un aumento de capital de 108.000.000 BF (2.677.250,07 €) mediante la emisión de 108.000 acciones sin valor nominal bajo la forma de aportación en especie, 73.000 acciones de AGUAS DE MONDARIZ FUENTE DEL VAL S.A., valoradas en 433.000.000 ptas. (2.602.382,41 €), realizada por FUENTES DE MONDARIZ S.A. que suscribe la ampliación. Las 108.000 nuevas acciones de EUROPEAN SPRINGS S.A. son remitidas a FUENTES DE MONDARIZ S.A., como pago de la aportación. El 15 de diciembre de 1994 AGUAS DE MONDARIZ FUENTE DEL VAL S.A., realiza una operación de reducción de capital de 245.000.000 ptas. (1.472.479,66 €) con devolución de aportaciones, amortizando 49.000 acciones del socio FUENTES DE MONDARIZ S.A., mediante la entrega de una serie de fincas descritas en la escritura pública. El 28 de diciembre de 1994 (según las autoridades belgas) EUROPEAN SPRINGS S.A. vende las 73.000 acciones que poseía en AGUAS DE MONDARIZ FUENTE DEL VAL S.A., a 13 sociedades belgas por importe total de 114.153.356 BF (2.829.787,78 €) (470.000.000 ptas.) dichas entidades se constituyeron entre el 7 de diciembre y el 23 de diciembre de 1994. El 28 de diciembre de 1994 (según las autoridades belgas) las 13 sociedades belgas vuelven a vender todos los títulos a cuatro sociedades españolas: VICHY CATALAN, 39.395 accs; MALA VELLA S.A., 13.242 accs; FONTDOR S.A. 13.242 accs; PREMIUN MIX S.A., 6.621 accs. La venta se ha realizado por un importe total de 2.194.223.000 ptas. (13.187.545,83 €).

Tras los trámites procesales oportunos el contribuyente presentó escrito de alegaciones, manifestando lo que estimó oportuno en su mejor derecho. Con fecha 14 de abril de 2000 el Inspector Regional , a propuesta del Jefe de la Oficina Técnica, dictó acto administrativo de liquidación , confirmando íntegramente la propuesta inspectora. Dicho acto se notificó el 24 de abril de 2000.

Considerando dicho acuerdo contrario a derecho y lesivo para sus intereses se interpuso el 10 de mayo de 2000 por D. Luis Fernández Pérez, en nombre y representación de FUENTES DE MONDARIZ, S.A., reclamación económico- Administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central , donde se le asignó número 3210/00 de registro general. El 16 de mayo de 2000 presentó escrito solicitando pieza separada de suspensión. El 13 de noviembre de 2000 se acordó otorgar dicha suspensión con efectos de 16 de mayo de 2000. El 12 de junio de 2002 se le notificó a la interesada la apertura del trámite de puesta de manifiesto. El 24 de junio de 2002 solicitó al Tribunal se le ampliara el plazo para formular alegaciones. El 4 de julio de 2002 el interesado presentó escrito de alegaciones.

En resolución de 27 de septiembre de 2002 (R.G. 3210/00; R.S. 997/00) el TEAC acuerda desestimar la reclamación planteada por FUENTES DE MONDARIZ S.A. y confirmar la liquidación impugnada.

Contra la resolución del TEAC de 27 de septiembre de 2002 FUENTES DE MONDARIZ S.A. promovió recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, que fue resuelto por sentencia de 2 de febrero de 2006 de su Sección Segunda , cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de la entidad mercantil FUENTES DE MONDARIZ, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de 27 de septiembre de 2002, desestimatoria de la reclamación que, en única instancia, interpuso la mencionada entidad contra la liquidación relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1994-1995, por la cuantía arriba señalada, sin que proceda hacer mención especial en relación con las costas procesales devengadas, al no haber méritos para su imposición".

Contra la referida sentencia, la representación procesal de FUENTES DE MONDARIZ S.A. preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación, que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala, siendo admitido por providencia de 26 de abril de 2007. Y formalizado por la representación procesal de la parte recurrida -la Administración General del Estado- su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló la audiencia del día 12 de enero de 2011 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

Se impugna, mediante el presente recurso de casación interpuesto por la entidad FUENTES DE MONDARIZ S.A., la sentencia de 2 de febrero de 2006 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por la que se desestimó el recurso núm. 11/2003 instado por dicha entidad.

El citado recurso había sido promovido por la misma sociedad contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 27 de septiembre de 2002, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa que, en única instancia, interpuso la mencionada entidad contra la liquidación practicada, con fecha 14 de abril de 2000, por el Inspector Regional de la Delegación Especial en Galicia de la AEAT, de regularización derivada del Acta A02 (de disconformidad) núm. 70.255.386 incoada a la entidad recurrente el 6 de marzo de 2000 en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1994/1995.

La entidad recurrente formaliza el escrito de interposición del recurso de casación con fundamento en los motivos que se expresan a continuación:

1. ) Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 letra d) del artículo 88 de la Ley 29/1998 , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico contenidas en el artículo 15.7 de la Ley 61/1978, del Impuesto sobre Sociedades , y su desarrollo reglamentario, contenido en el artículo 135 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (Real Decreto 2631/1982, de 27 de diciembre ) por inaplicación de las mismas y del artículo 15.5 de la Ley 61/1978 , por aplicación indebida de este último.

2. ) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998 , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico contenidas en la Ley 29/1991, de 16 de diciembre , de adecuación de determinados conceptos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, y en concreto, su artículo 16 .

3. ) Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 letra d) del artículo 88 de la Ley 29/1998 , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico contenidas en los artículos 9, 31 y 133 de la Constitución Española.

4. ) Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 letra d) del artículo 88 de la Ley 29/1998 , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico contenidas en el artículo 24 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria .

1. En el primer motivo de casación la entidad recurrente sostiene que la operación que dio lugar a la regularización es una aportación no dineraria cuya regla de cálculo, a efectos de la determinación del quantum en que debe ser valorado el incremento de patrimonio experimentado, ha de hacerse conforme al artículo 15 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades 61/1978 y, en particular, conforme a la letra c) del apartado 7, que se refiere a las aportaciones no dinerarias a sociedades. La regla de valoración contenida en el artículo 15.7.e) de la Ley 61/1978 es una regla especial de valoración de las aportaciones no dinerarias en las ampliaciones de capital. El régimen fiscal de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre , es un régimen optativo al cual la entidad FUENTES DE MONDARIZ decidió no acogerse. Por eso, la sentencia recurrida, al aplicar a la operación objeto de regularización el régimen fiscal de la Ley 29/1991, vulnera, por inaplicación, el artículo 15.7 de la Ley 61/1978 (y su desarrollo reglamentario contenido en el artículo 135 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado por el Real Decreto 2631/1982, de 27 de diciembre ) y, por aplicación indebida el artículo 15.5 de la Ley 61/1978 . La no aplicación de la Ley 29/1991 a la transmisión de las participaciones de FUENTES DE MONDARIZ en la entidad AGUAS DE MONDARIZ FUENTE DEL VAL S.A. se convierte en la tesis central de la argumentación de la parte recurrente.

2. Perfilado así este primer motivo de casación, la cuestión que se plantea se refiere a la aplicación o no al incremento de patrimonio producido por la aportación no dineraria de las acciones representativas de AGUAS DE MONDARIZ FUENTE DEL VAL S.A. a la ampliación de capital de la sociedad EUROPEAN SPRINGS S.A. de lo dispuesto en la Ley 29/1991. Esta Sala estima que, tal como sostiene la sentencia recurrida, no es procedente la valoración de las acciones aportadas en función de lo dispuesto en el artículo 15.7 de la LIS , que es un precepto únicamente válido en los casos en que la aportación no dineraria constituya una operación de transmisión en sí misma considerada, mientras que en el caso que nos ocupa la aportación no dineraria es considerada como una modalidad de suscripción de una ampliación de capital en la que la compañía recurrente - FUENTES DE MONDARIZ--, aportante de acciones, recibe a cambio otras acciones de la compañía que efectúa la ampliación - EUROPEAN SPRINGS--. La operación ha de ser evaluada en su conjunto pues forma parte de una cadena de operaciones societarias que determinan, como resultado final, la venta a terceros de las acciones controvertidas.

La regla de valoración prevista para la aportación no dineraria en el artículo 15.7.c) de la Ley 61/1978 sirve -como dice la sentencia recurrida- para la estimación económica del incremento o disminución patrimonial experimentada por medio de la aportación pero resulta inidónea para valorar, en su conjunto, la totalidad de las operaciones que dieron como resultado la venta de acciones al Grupo VICHY CATALAN que, de no ser por el propósito de eludir el coste fiscal de la plusvalía generada por trece sociedades creadas al efecto, habrían sido vendidas por la recurrente, directamente, por el precio finalmente desembolsado.

En todo caso, los incrementos patrimoniales no pueden ser valorados prescindiendo del precio o valor realmente obtenido por el sujeto pasivo; por eso el incremento de patrimonio en el caso que nos ocupa no puede prescindir, en su valoración, del precio real o efectivamente percibido por la venta final a terceros de las acciones de AGUAS DE MONDARIZ FUENTE DEL VAL S.A. Es más, como bien dice la sentencia recurrida, aún cuando admitiésemos que tiene razón la parte recurrente en cuanto a la directa aplicabilidad al caso de lo previsto en el artículo 15.7 de la Ley 61/1978 , no se puede olvidar que se trata de normas que han de estar encaminadas a la satisfacción del principio constitucional del gravamen en función de la capacidad económica; por eso, de arrojar la aplicación de las reglas legales que sirven de parámetro para la determinación de los incrementos y disminuciones patrimoniales una cantidad inferior a aquélla en que se ha producido realmente la operación, habrá que estar a la determinación del valor real de la operación efectuada.

El artículo 7 de la Ley 29/1991 define fiscalmente como incrementos o disminuciones de patrimonio en el Impuesto sobre Sociedades las variaciones de valor que se pongan de manifiesto en el patrimonio de los socios a causa de las operaciones efectuadas. El importe del incremento o disminución de patrimonio será la diferencia entre el valor "real" de los valores recibidos y el valor de los entregados. Por eso en este caso los valores recibidos en virtud de la operación de canje de valores deben evaluarse, a efectos fiscales, por el valor real de los entregados. Para ello, basta con acudir a la transmisión realizada el 21 de diciembre de 1994 (documento público del 30 de diciembre) en el que se recoge la operación de compraventa de valores de Aguas de Mondariz Fuente del Val S.A. realizada entre las trece sociedades domiciliadas en Bélgica y las cuatro sociedades del Grupo Vichy Catalán por los importes y en las condiciones en que se realizó.

No cabe redargüir de contrario que ese no es el valor real de las acciones transmitidas por FUENTES DE MONDARIZ S.A. en el momento de la ampliación de capital de "European Springs", pues lo cierto es que el valor de lo entregado se conocía desde el principio y puede decirse que prácticamente todas las transmisiones se realizaron poco menos que en unidad de acto. Por lo tanto, las acciones recibidas pro FUENTES DE MONDARIZ en el canje tenían un valor real de 2.179.223.000 ptas. Las acciones de "Aguas de Mondariz" entregadas en el canje de valores con motivo de la ampliación de capital de "European Springs" estaban valoradas contablemente en 407.362.364 ptas. El incremento de patrimonio producido en el canje asciende a 1.771.860.636 ptas., de las que sólo se computaron 22.637.636 ptas. en los libros de contabilidad como beneficio, por lo que restaba por incluir, como resultado fiscal, en la base imponible del periodo impositivo (desde el 30 de junio de 1994 al 29 de junio de 1995) 1.749.223.000 ptas.

1. La sentencia recurrida de la Audiencia Nacional califica la operación de intercambio de acciones " efectuada como un canje de acciones ", lo que determina la aplicación al caso que nos ocupa de la Ley 29/1991, en concreto de su artículo 2.5

El Título Primero de la Ley 29/1991 , de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, tiene como finalidad primordial incorporar a nuestro ordenamiento las normas contenidas en la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990 , relativa al régimen fiscal aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de acciones entre sociedades de diferentes Estados miembros de la Unión Europea.

En su segundo motivo de casación la recurrente entiende que la Audiencia Nacional infringe el artículo 16.1 de la Ley 29/1991 al presuponer que la calificación de la operación como canje permite, sin más, aplicar el régimen previsto en la Ley 29/1991 , desconociendo el carácter opcional del referido régimen. Todo el régimen previsto en la Ley 29/1991 tiene carácter optativo. Basta la ausencia de notificación al Ministerio de Economía y Hacienda por el contribuyente de su voluntad de acogerse al régimen tributario de la Ley 29/1991 para que éste no pueda ser aplicable.

Para la recurrente resulta insostenible que el régimen previsto en la Ley 29/1991 sea en todo caso de aplicación en cuanto la operación deba calificarse como canje de valores, aún cuando el sujeto pasivo hubiera renunciado a dicho régimen o no hubiera optado por acogerse a él.

En definitiva, a juicio de la parte recurrente, y en contra del parecer de la Audiencia Nacional, la Ley 29/1991 configura un régimen opcional y éste ha de entenderse de manera global: la facultad de opción por éste régimen, prevista en el artículo 16 de la Ley 29/1991 , lo es por todo el mismo, y siempre a voluntad del contribuyente, de forma que su no acogimiento expreso al mismo implica la exclusión de la propia Ley 29/1991 , en todos sus términos.

La conclusión para la recurrente es clara: en la medida en que, en ejercicio de su facultad de opción, el contribuyente no sometió la aportación efectuada al régimen de la Ley 29/1991 , debe ser de aplicación la norma general, la Ley 61/1978 , tal y como el sujeto pasivo hizo en su autoliquidación por el Impuesto de Sociedades, siguiendo el único criterio posible, el previsto en el artículo 15.7.1 .c).

2. Como se ve, la aplicación de la Ley 29/1991 a la transmisión de las participaciones del sujeto pasivo -FUENTES DE MONDARIZ S.A.- en AGUAS DE MONDARIZ FUENTE DEL VAL S.A. se convierte en el elemento determinante de la oposición realizada por la entidad recurrente en el motivo de casación analizado a la regularización practicada.

A juicio de la Sala, la transmisión que FUENTES DE MONDARIZ hace a EUROPEAN SPRINGS de su participación en AGUAS DE MONDARIZ FUENTE DEL VAL, consistente en 73.000 acciones de esta última sociedad, constituye un supuesto de canje de valores representativos del capital social de los contemplados en el artículo 2.5 de la Ley 29/1991 , que la define como la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella.

La operación responde a una aportación no dineraria especial de acciones enmarcada en una ampliación de capital de la sociedad que toma la participación, unida a la obtención por la empresa que realiza la ampliación de la mayoría de los derechos de voto de la sociedad cuyos títulos se aportan.

En la medida en que por la operación de canje de valores se obtenga la mayoría absoluta de los derechos de voto en la sociedad participada, si se hace a partir de la entrada en vigor de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, que entró en vigor el 1 de enero de 1992 , pasará a regirse por el Título Primero de la misma, que es el encargado de regular "las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores" que se realicen, tanto si cumplen como si no cumplen los requisitos establecidos en el artículo 16 de la citada Ley . La diferencia estriba en que si no se cumple con los requisitos del artículo 16 , no se podrá disfrutar de los beneficios tributarios que se conceden en el régimen fiscal establecido en dicho título y que se concretan en que los socios personas físicas y jurídicas que intervengan en el canje de valores podrán disfrutar de un régimen de diferimiento en la tributación de los posibles incrementos o diminuciones de patrimonio que pudieren ponerse de manifiesto, de manera que tal diferimiento exige que los títulos recibidos en virtud del canje se valoren, a efectos fiscales, por el mismo valor de adquisición que tenían los entregados según dispone el artículo 9 de dicha Ley , conservando igualmente la antigüedad ante una posterior transmisión de los títulos recibidos.

Para la obtención de dicho diferimiento en la tributación era necesario el cumplimiento de los requisitos regulados en el artículo 16 de la Ley 29/1991 . De lo establecido en dicho precepto se desprende que el incumplimiento de los requisitos inherentes a dicho régimen suponía la pérdida del beneficio fiscal del diferimiento de la carga tributaria, pero en ningún caso la exclusión del régimen implantado por la Ley 29/1991 , en lo que a la calificación y liquidación de la operación corresponde, pues en estos casos la norma tiene carácter tutelar. En este sentido la Sala no comparte la argumentación de la entidad recurrente de considerar inaplicable la Ley 29/1991 por incumplimiento de un requisito que supone la pérdida del beneficio fiscal; tampoco puede considerarse operante el alegato de la entidad recurrente de que, al no cumplir con los requisitos del artículo 16, le es aplicable el régimen general del Impuesto sobre Sociedades establecido en la Ley 61/1978. Sería ilógico pensar que la aplicación de la Ley 29/1991 quedase supeditada a la voluntad del sujeto pasivo, quien decidiría su aplicación con el cumplimiento voluntario de determinados requisitos. No cabe olvidar que la Ley 29/1991 se dictó con la finalidad de conseguir en las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de acciones la necesaria concentración de capitales y reestructuración de empresas; de ahí su relevancia fiscal. Ante la realización de las operaciones antedichas, el régimen tributario a aplicar es el establecido en el Título I de la Ley 29/1991 , que responde a un principio básico de la Directiva 90/434/CEE : la neutralidad, que se alcanza a través de dos técnicas tributarias: a) No integración en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, que grava a las entidades transmitentes, de los incrementos y disminuciones de patrimonio correspondiente a los bienes transmitidos. b) Las entidades adquirentes deben valorar los elementos recibidos, a efectos fiscales, por el importe que tenían con anterioridad a la realización de la transmisión. (Exposición de Motivos de la Ley 29/1991 ).

En consecuencia, el régimen fiscal aplicable a las operaciones de canje de acciones que tengan lugar a partir del día 1 de enero de 1992, fecha en que entró en vigor la Ley 29/1991, es el contenido en el Título I de la citada Ley, con independencia de que por un comportamiento intencionado o no se apliquen los beneficios fiscales en ella contemplados.

En este caso, no se efectuó comunicación previa al Ministerio de Economía y Hacienda de la operación de canje de valores, que constituye un mecanismo de control administrativo que, durante la vigencia de la Ley 29/1991 , subordinó el disfrute del régimen tributario establecido en la misma, esto es, el diferimiento de las plusvalías. Pero la falta de comunicación previa de la operación proyectada no puede comportar, por sí sola, respecto de la sociedad afectada, tributar por los incrementos de patrimonio generados con ocasión de la transmisión en el Impuesto sobre Sociedades.

El establecimiento del requisito de la comunicación previa como condición para disfrutar del régimen tributario establecido en el Título I de la Ley 29/1991 pugna con el sistema de neutralidad que preconiza la Directiva 90/434/CEE . La sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de julio de 2009 , aunque es cierto que se refiere a la exención del Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales, recogida en el artículo 45, parte I, letra B, punto 10 , del Texto Refundido del ITP y AJD, en el que se sometía la exención de las operaciones referidas al cumplimiento de la condición de que se comunicase al Ministerio de Economía y Hacienda la opción por el beneficio, entendió que ello era contrario a la Directiva 69/335/CEE, de 17 de julio . La doctrina de la sentencia de referencia es enteramente aplicable al caso ahora enjuiciado pues resulta de meridiana claridad que el establecimiento de la comunicación previa al Ministerio de Economía y Hacienda constituye un obstáculo contrario a la Directiva 90/434/CEE , que prevé como único motivo para que los Estados miembros denieguen el disfrute de los beneficios contemplados en la misma que la operación se realice con fines de fraude o evasión fiscal. La normativa nacional restringe así un derecho incondicionalmente reconocido por la norma europea, pudiendo esta Sala desplazar la aplicación del Derecho interno como expresamente lo ha señalado la doctrina del Tribunal de Justicia en reiteradas sentencias (ex argumento sentencia de esta Sala y Sección de 16 de junio de 2010; Recurso de casación núm. 3300/2004 ).

Pero es que en el caso que nos ocupa un examen global de la operación permite concluir que la misma no se efectuó por motivos económicos válidos al no tener por finalidad la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participaron en la operación sino que únicamente perseguía la transmisión de las acciones de AGUAS DE MONDARIZ FUENTE DEL VAL S.A. desde los socios anteriores -FUENTES DE MONDARIZ S.A.- al Grupo de empresas VICHY CATALÁN. Al existir la vehemente presunción de que el conjunto de operaciones llevadas a cabo tiene como objetivo principal la elusión fiscal y no el intento de mejorar la estructura productiva u organizativa de la empresa en beneficio de la economía nacional, pierde el derecho al régimen tributario contenido en la Ley 29/1991 , debiendo procederse, como así se hizo, a la regularización de la situación tributaria del sujeto pasivo, dadas las circunstancias que rodearon a la operación controvertida.

La sentencia recurrida ha considerado acertada la valoración que la Administración hizo de la cadena de operaciones y transmisiones llevadas a cabo por la parte recurrente para eludir la aplicación de las normas imperativas sobre valoración de la transmisión efectuada.

Así, como se pone de relieve por el Tribunal de instancia, la ampliación de capital llevada a cabo por EUROPEAN SPRINGS - pero acordada efectivamente por la recurrente FUENTES DE MONDARIZ S.A., poseedora entonces de más del 99 por 100 del capital de dicha empresa- no parece obedecer a una finalidad económica legítima que resulte clara y justificada por la recurrente, teniendo en cuenta que, como resultado de la ampliación, dicho capital pasó de 1.250.000 francos belgas a incrementarse en 108.000.000 francos belgas, lo que representa más de ochenta veces el valor inicial. La ampliación es íntegramente suscrita por FUENTES, que aporta para el desembolso un paquete de 73.000 acciones de AGUAS DE MONDARIZ, valoradas por las partes en 433.000.000 ptas., dato que resulta irrelevante si se tiene en cuenta que ambas empresas, la que amplía capital y la que suscribe en su totalidad la ampliación, están completamente vinculadas. Como consecuencia de dicha operación, la empresa AGUAS pasa a ser controlada por EUROPEAN. Dicha operación de ampliación de capital tuvo lugar el 7 de diciembre de 1994.

La segunda de las operaciones es la reducción de capital de AGUAS, efectuada el 15 de diciembre de 1994, lo que teniendo en cuenta la naturaleza de la empresa que la controlaba y, a su vez, que éste era poseída en su totalidad por FUENTES, constituye otro acto que no consta que obedezca a propósito empresarial o económico alguno. Por otra parte, hay que aclarar que la reducción de capital afecta en exclusiva a FUENTES, cuya participación residual en AGUAS resultante de la primera operación de aportación no dineraria, alcanzaba a 49.000 acciones, un 40'16 del capital social, que se amortizan, abonándose en metálico a la recurrente el importe de dichas acciones, al que se atribuye un valor de 245.000.000 ptas.

La consecuencia de la reducción del capital de AGUAS responde al designio de desapoderar a FUENTES DE MONDARIZ S.A. de su cartera de acciones en AGUAS, que pasa a ser poseída, en un 100 por 100, por EUROPEAN SPRINGS, sociedad residente en el extranjero y, a su vez, poseída al 100 por 100 por FUENTES, lo que permite que la venta por parte de EUROPEAN, a través de trece sociedades belgas, de las acciones de AGUAS al grupo VICHY, que ya estaba prevista, como consta cumplidamente acreditada, y que se materializaría días más tarde, fuera protagonizada por la entidad EUROPEAN residente en Bélgica y no por la recurrente FUENTES DE MONDARIZ S.A.

De ahí que la sentencia recurrida haya considerado que el valor de las acciones aportadas a EUROPEAN no puede ser fijado atendiendo a un precio formal o ficticio, prescindiendo del dato esencial de que, el mismo día en que fueron transmitidas por aquélla al conjunto de las trece sociedades belgas, constituidas todas ellas entre el 7 y el 23 de diciembre de 1994, por un importe global de 470.000.000 pesetas (114.153.356 FB), fueron vendidas a su vez por ésta a cuatro empresas del Grupo VICHY por un importe extraordinariamente superior, el de 2.194.223.000 pesetas (lo que representa un incremento, producido el mismo día, de más del 450 por 100), pues FUENTES no era en absoluto ajena a esta última operación que culminaba el proceso y ponía las acciones en manos del verdadero comprador, por el precio realmente pactado.

Como se señala en el Informe ampliatorio de la Inspección, todas las operaciones realizadas han sido queridas y previamente diseñadas en todas sus fases para transmitir las acciones de AGUAS desde FUENTES al Grupo VICHY.

Las acciones recibidas por FUENTES DE MONDARIZ en el canje tiene un valor real de 2.179.223.000 ptas.

No tiene explicación alguna que el precio por el que finalmente fueron vendidas las acciones superase en 4'5 veces el valor teórico de transmisión, sin que hubiera causa alguna económica y jurídica que afectase tan sensiblemente al precio de las acciones durante tan exiguo lapso temporal, siendo así que el conjunto de indicios puestos de manifiesto por la Inspección son concluyentes a la hora de establecer como un hecho cierto que FUENTES no fue en absoluto ajena a la venta final y que el precio establecido en dicha compraventa estaba predeterminado de antemano, siendo las operaciones de ampliación, reducción, constitución de sociedades y transmisiones internas entre ellas un mero pretexto para consumar la venta final al verdadero comprador.

1. La parte recurrente entiende, en el tercer motivo de casación , que la sentencia recurrida de la Audiencia Nacional infringe los principios constitucionales de capacidad económica y legalidad tributaria y, como corolario de éstos, el de justicia tributaria contenidos en los artículos 9.3, 31 y 133.1 de la Constitución.

2. La parte recurrente alega la infracción del principio constitucional de capacidad económica al gravarse en la sentencia recurrida una capacidad económica que no se pone de manifiesto en la aportación pues las acciones posteriormente vendidas son un activo notablemente diferenciado. Además, dicha capacidad económica no sería atribuible, en ningún caso, a la recurrente, que no ha resultado beneficiaria de las posibles plusvalías obtenidas por las sociedades vendedoras en última instancia.

   La sentencia recurrida hace notar que en el Informe ampliatorio de la Inspección se hace constar que la sociedad FUENTES DE MONDARIZ recibe 108.000 acciones de la sociedad EUROPEAN SPRINGS, emitidas con motivo de una ampliación de capital de esta última, que obtiene como contrapartida en su balance las 73.000 acciones de la entidad AGUAS DE MONDARIZ FUENTE DEL VAL. Si dicho balance -dice la Inspección- representa el equilibrio de las masas patrimoniales, las acciones canjeadas tienen idéntico valor. En otro lugar del Informe ampliatorio (pág. 8) se dice que con fecha 7 de diciembre de 1994 se produce un aumento de capital de EUROPEAN en 108.000 acciones (433.000.000 ptas.) que son suscritas por FUENTES, que, como pago de la aportación entrega 73.000 acciones de AGUAS (valoradas contablemente por el mismo importe).

   Por otra parte, no se puede decir que el importe total de la transmisión realizada el 21 de diciembre de 1994 (documento público de 30 de diciembre) de valores de AGUAS DE MONDARIZ FUENTE DEL VAL desde las trece sociedades belgas a las cuatro sociedades del Grupo VICHY, que ascendió a 2.179.223.000 ptas., no sea el valor real de las acciones transmitidas por FUENTES DE MONDARIZ S.A., en el momento de la ampliación de capital de Europeamn Springs, pues el valor de lo entregado se conocía desde el principio y prácticamente todas las transacciones se realizaron en unidad de acto, trascurriendo entre las distintas fases expuestas los días necesarios para llegar a los acuerdos y documentar las operaciones a través de las sociedad belgas interpuestas

3. Se denuncia la vulneración del principio de legalidad por la sentencia recurrida porque ésta no encuentra otro fundamento jurídico sustancial que el de acudir a una sentencia del Tribunal Supremo -la de 25 de septiembre de 2002 - para ignorar el mandato legal expreso del artículo 15.7 de la LIS 61/1978 .

   La sentencia recurrida no ignora ningún mandato legal expreso del artículo 15.7 de la LIS 61/1978. El Tribunal de instancia considera que estamos en presencia de un canje de valores, al que le es aplicable la Ley 29/1991 "ratione materiae". La recurrente sostiene que la operación generadora de una plusvalía constituía una aportación no dineraria a una sociedad, en este caso para dar cobertura al aumento de capital acordado por aquella. De esta forma, la diferente calificación de la operación llevada a cabo determina la aplicación de un régimen tributario diferente.

   La elección de la Ley 29/1991 o del artículo 15.7 de la Ley 61/1978 no depende de la voluntad del interesado, sino de la interpretación jurídica sobre cómo haya de calificarse la operación; en ningún caso sería aplicable el artículo 15.7 pues el incremento patrimonial no se ha puesto de manifiesto como consecuencia de una aportación no dineraria de capital sino de la venta a terceros de unas acciones previa la maquinación de ciertas operaciones societarias llevadas a cabo por sociedades filiales de FUENTES DE MONDARIZ S.A., algunas de ellas, las vendedoras finales, creadas "ad hoc" para que se instrumentase a través de ellas la operación.

4. Se dice, finalmente, que la sentencia recurrida infringe el principio de justicia tributaria pues no puede tacharse sino de injusta una interpretación de la norma que pretende hacer recaer la carga tributaria derivada de un hecho imponible en quien, en modo alguno, haya podido ser sede de la manifestación de la capacidad económica que se pretende, capacidad económica que, por otra parte, siempre sería de tipo nominal (pues se trata de intercambiar unas acciones por otras).

   Para la recurrente, la conculcación de los principios de capacidad y legalidad tributaria desemboca en la infracción del principio de justicia tributaria. En consecuencia, no habiéndose apreciado la conculcación de tales principios, no cabe hablar de infracción del principio de justicia tributaria.

5. Es de señalar finalmente que no estamos aquí ante un motivo autónomo sino ante un motivo que es consecuencia de los anteriores; si se apreciasen las infracciones de legalidad ordinaria reflejadas en los anteriores motivos, podría entenderse que resultan lesionados éstos. Pero si, como hemos entendido, no ha existido la vulneración de legalidad ordinaria denunciada en los dos motivos anteriores, mucho menos la ha habido de dos principios constitucionales invocados en este tercer motivo.

En el cuarto y último motivo de casación , la recurrente alega la posible infracción del ordenamiento jurídico en que podría haber incurrido la sentencia recurrida por aplicación de lo previsto en el entonces vigente artículo 24 de la Ley 230/1963, General Tributaria .

La Audiencia Nacional describe una situación en la que el contribuyente parece apoyarse indebidamente en el texto de una norma que sería el citado artículo 15.7 de la Ley 61/1978 , para evitar la aplicación de otra (la Ley 29/1991 ), obteniendo un resultado económico equivalente, pero eludiéndose el pago del impuesto.

La parte recurrente no admite que la aportación efectuada tuviera un propósito fraudulento ni, por tanto, que fuera susceptible de encuadrarse dentro del artículo 24.2 de la Ley General Tributaria 230/1963 .

La razón debe buscarse en la exigencia que el propio artículo 24.2 contenía, imponiendo que la declaración de fraude de ley tributaria se sustancie "a través de un expediente especial, en el que se aporte por la Administración la prueba correspondiente y se dé audiencia al interesado".

Sabedora de la enorme dificultad de la prueba que exige el referido expediente, la Inspección de los Tributos hubiese podido optar por una solución de resultado similar para ella (al no imponer sanción, pero sí exigir cuota e intereses), pero que, sin embargo, le exoneraba de la carga de abrir un expediente separado, en el que la prueba del propósito defraudador es mucho más rigurosa. Propósito defraudador que nunca hubiera podido probarse, por no existir, desde el momento en que el sujeto pasivo podía optar por aplicar la Ley 29/1991 , en cuyo caso ninguna plusvalía gravable se hubiera manifestado y nada se hubiera podido dejar de ingresar, así como nada se defraudó por el hecho de optar, legítimamente, por no acogerse a lo previsto en la Ley 29/1991 .

El incumplimiento total y absoluto, por parte de la Administración Tributaria, del procedimiento legalmente establecido para la declaración del fraude de ley tributaria es, de forma palmaria, un supuesto de nulidad de pleno derecho del acto administrativo, conforme a lo establecido por el artículo, entonces vigente, 153.1 de la Ley General Tributaria .

Con esta forma de proceder, se ha producido, en perjuicio de la parte recurrente, una situación fraudulenta, ya que se ha pretendido alcanzar las mismas conclusiones a las que, en opinión de la Inspección, se podría haber llegado de haber podido declarar el fraude, sin cumplir el procedimiento establecido, con el consiguiente menoscabo de las garantías procedimentales.

Asistimos así -concluye la recurrente- a un fraude efectuado por el Tribunal "a quo" en su sentencia, permitiendo que lo que podía y debía haber sido objeto de un procedimiento administrativo contradictorio y plenamente garantista, desemboque en una liquidación de contenido y efectos similares, pero sin que se haya probado el propósito de elusión fiscal ni se haya dado trámite de audiencia al interesado. De esta forma, la sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de febrero de 2006 infringe los artículos 24.2 y 153 de la Ley General tributaria 230/1963 .

2. A la vista de los requisitos materiales y procedimentales exigidos en el artículo 24.2 de la LGT vigente en el ejercicio al que se refiere la regularización (1994/1995) para la declaración del fraude a la ley tributaria, la Administración acudió al empleo de los criterios de calificación ubicados sistemáticamente en el artículo 25 .

La Ley 25/1995, de 20 de julio , derogó la regla de la llamada "calificación económica" y desplazó la relativa a la calificación conforme a la verdadera naturaleza jurídica al artículo 28.2 .

Como es sabido, la calificación consiste en caracterizar en términos jurídicos una situación fáctica para reconducirla a alguna de las categorías tipificadas en las normas tributarias; en otras palabras, consiste en fijar los hechos realmente acaecidos para compararlos con la hipótesis abstracta prevista en la norma.

El artículo 25.1 de la LGT 230/1963 , al referirse a la realidad jurídica o económica del hecho imponible, olvidó que éste tiene siempre naturaleza jurídica, pese a que el aspecto material de su elemento objetivo pueda venir constituido por una realidad jurídica o económica.

La defectuosa redacción del citado precepto llevó a perder de vista que dicho precepto pretendía, únicamente, señalar que a la hora de calificar los hechos de la realidad para subsumirlos en el presupuesto de hecho de las normas tributarias, había de atenderse más a la substancia -a la verdadera naturaleza- que a la forma externa en que se presentan. En todo caso, desaparecida, desde la reforma de la LGT 230/1963 por la Ley 25/1995, la referencia a la mal llamada "calificación económica", el precepto tenía (y tiene en su formulación actual por la LGT 58/2003) toda la lógica en cuanto pretende garantizar la aplicación del gravamen que corresponde a la verdadera capacidad económica puesta de manifiesto por los hechos de la realidad, que se califican según su verdadera naturaleza o sustancia. El atender a la "verdadera naturaleza jurídica" del acto o negocio realizado permite un gravamen ajustado a la voluntad de la Ley, cuyo tipo normativo se ha intentado eludir mediante la manipulación de la forma externa o denominación del acto o negocio y, por tanto, un gravamen adecuado a la capacidad económica que se deseaba someter a imposición.

En la calificación con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica se parte de una interpretación teleológica, finalista, de las normas tributarias, como base para calificar los hechos de la realidad a efectos de su incardinación en unas u otras normas tributarias. Y puesto que tales normas descansan lógicamente sobre manifestaciones de capacidad económica, esto es, hechos de la realidad económica, el criterio de interpretación teleológica adquiere aquí necesariamente la función de examinar dicha realidad. A esto se refería sin duda el artículo 25.3 de la LGT 230/1963 , con su alusión a los hechos imponibles delimitados en función de conceptos económicos para señalar que "el criterio para calificarlos tendrá en cuenta las situaciones y relaciones económicas que efectivamente existan o se establezcan por los interesados, con independencia de las formas jurídicas que se utilicen".

La consideración económica en la calificación de los hechos imponibles puede dar lugar a un equívoco que es preciso poner de manifiesto para un correcto entendimiento de la norma de calificación, pues esta operación tiene siempre carácter jurídico, ya que el criterio decisivo para la calificación de los hechos es exclusivamente el presupuesto o tipo normativo, en el sentido de que calificar no es sino poner de relieve aquellos caracteres de los hechos que son importantes desde el punto de vista del correspondiente precepto jurídico.

Por todo ello, sin duda, pudo la Administración tributaria emplear en este caso la regla relativa a la calificación para regularizar la situación tributaria analizada, en lugar de acudir a la aplicación de otras normas generales contra la elusión, el fraude a la ley en sentido estricto. El criterio de la calificación en la corrección de conductas en fraude de ley resulta especialmente útil a la Administración tributaria ya que no precisa entonces de un expediente especial porque la calificación constituye una de las potestades de la Administración en el desarrollo de las funciones de comprobación e investigación; así lo reconoce expresamente la LGT 58/2003 en su artículo 115.2 .

Siempre que la calificación se conciba como operación estrictamente jurídica, realizada mediante el empleo de criterios igualmente jurídicos, reveladores de la verdadera naturaleza que desde esa misma perspectiva tienen los hechos que se presentan en la realidad, que es como se ha actuado en este caso por la Administración tributaria, no puede decirse, en verdad, que el mecanismo de la calificación utilizado en este caso para corregir la elusión fiscal no se haya mantenido dentro de sus justos límites. Decir que en este caso que el Tribunal "a quo" ha incurrido en su sentencia en un "fraude de ley al fraude de ley" resulta de todo punto inaceptable.

La desestimación del recurso de casación interpuesto por FUENTES DE MONDARIZ S.A. determina la imposición de costas a la parte recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de la LJCA, señala la cantidad de 5.000 euros como cuantía máxima de los honorarios del Abogado del Estado, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION