STS, 27 de Enero de 2011
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2011:313 |
| Número de Recurso | 2101/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el procurador Sr. Ferrer Recuero en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA contra la sentencia dictada el por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 23 de diciembre de 2009, en recurso de suplicación nº 1640/08 , interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos núm. 642/06, seguidos a instancias de D. Nazario contra el ahora recurrente y PERFALER CANARIAS SL. sobre derechos.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,
Con fecha 10-10-2008 el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- El actor, con DNI nº NUM000 , con antigüedad de 12-04-1999, y categoría profesional reconocida de Oficial varios, y un salario diario reconocido de 35,82 euros, ha trabajado ininterrumpidamente para la demandada, en base contrato temporal por obra o servicio determinado, mediante contrato suscrito para la empresa Perfaler Canarias S.L. en la modalidad de duración determinada al amparo del articulo 15 E.T . , siendo la causa del mismo según tenor literal del propio contrato, "viene condicionada por la adjudicación del servicio que nos ha dado el Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, según el pliego de condiciones económico-administrativas aprobado por el mencionado ayuntamiento en sesión celebrada el día 24 de mayo de 1996..." 2º.- El actor ha prestado siempre sus servicios en las oficinas municipales de la Corporación codemandada, realizando de forma permanente las funciones propias de su categoría profesional, estando siempre y en todo caso sometido a las órdenes directas emanadas del propio personal del Ayuntamiento, en concreto de la propia Alcaldesa o de un superior directo funcionario del ayuntamiento como ocurrió respecto del Sr. Agustín cuando el actor trabajo en la cuadrilla de deportes, no llevando distintivo alguno en su vestimenta como trabajador de Perfaler Canarias, no habiéndose reunido en ocasión alguna con personal de Perfaler Canarias S.L., teniendo el mismo horario que el personal del Ayuntamiento, y utilizando en todo caso el material y las instalaciones que a su disposición igualmente ha puesto siempre el ayuntamiento, y siendo el único cometido llevado a cabo por PERFALER respecto de la actora la autorización del periodo vacacional, una vez éste ha sido discutido y acordado con el Ayuntamiento codemandado bajo los criterios del personal del propio Ayuntamiento, y previo visto bueno del Ayuntamiento a Perfaler Canarias. 3º.- La empresa Perlafer Canarias posee más de 500 trabajadores, constando la asunción de contratas con la Administración pública. 4º.- El salario le es abonado a la actora por la demandada Perlafer Canarias S.L. 5º.- El actor desde fecha de 01-05-2007 se encuentra en situación de excedencia voluntaria. 6º.- Se cumplió el trámite de intento de conciliación y la reclamación previa."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Nazario frente a la empresa PERFALER CANARIAS S.L. y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA, sobre reconocimiento de derechos - cesión ilegal de trabajadores, en el sentido de declarar la existencia de cesión ilegal de trabajadores, reconociendo el derecho de la trabajadora, al haberse realizado la opción, a ser considerado como personal laboral indefinido del Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con la antigüedad indicada en el hecho probado primero y conforme a la categoría profesional propia de un oficial varios y salario que le correspondan, condenando a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración, existiendo asimismo responsabilidad solidaria de las misma de cualquier otra obligación que se pudiera haber contraído con la actora y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan, y debiendo en todo caso estar y pasar las partes por la presente resolución."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cual dictó sentencia en fecha 23-12-2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, contra la sentencia dictada el día 10 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria de esta Provincia, que confirmamos. Se condena en costas a la parte recurrente incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante que se calcula en 30 euros."
Por la representación del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 20-05-2010, en el que se alega infracción el los arts. 43 y 42 del E.T. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. Galicia de 29 de mayo de 2001 .
Por providencia de esta Sala de fecha 28-10-2010 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de díez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20-01-2011, fecha en que tuvo lugar.
El Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana recurre en casación para unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 23 de diciembre de 2009 (rec. 1640/2008 ), desestimatoria de su recurso de suplicación.
El recurso invoca, como sentencia de contraste, la dictada por al Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 29 de mayo de 2001 .
El demandante inicial venía prestando servicios para Perfaler Canarias, S.L. mediante contrato condicionado a la duración de la adjudicación del servicio del Ayuntamiento. La sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Las Palmas declaró la existencia de cesión ilegal; pronunciamiento confirmado por la Sala de suplicación, que reitera el criterio ya seguido para asuntos análogos en anteriores sentencias suyas. En esencia, se razona que los hechos revelan que la empleadora no asumía riesgo alguno en la operación, no organiza, ni controla la actividad de sus trabajadores, no emplea maquinaria o instrumentos propios, etc.
En la sentencia de contraste se trataba de una trabajadora de Mudanzas Coruña que había desempeñado sus servicios en dependencias de la Tesorería General de la Seguridad Social. Sostenía la Sala de Galicia que la contratista no era allí una empresa ficticia, sino real, que había cumplido con sus obligaciones en materia de salarios y seguridad social.
Existe la contradicción exigida por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .
La cuestión que se suscita ha sido ya objeto de varios pronunciamientos de esta Sala en relación a otros trabajadores de la misma empresa, sometidos a la misma situación respecto del Ayuntamiento ahora recurrente y con aportación de la misma sentencia de contraste ( STS de 17 de diciembre de 2010 rcud. 1647/2010 , rcud. 1673/2010, rcud. 2114/2010, rcud. 2094/2010, rcud. 2120/2010, rcud. 2412/2010, rcud. 1655/2010, rcud. 1656/2010, rcud. 2093/2010 y rcud. 1815/2010).
En atención a lo dicho entonces, el recurso debe ser desestimado, como propone el Ministerio Fiscal.
Como decíamos entonces: 1.- "... no se ha producido ninguna infracción de los arts. 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET), cuya vulneración denuncia el único motivo y porque es el criterio de la sentencia recurrida el que se ajusta a la doctrina de la Sala; doctrina que se recoge, entre otras, en las SSTS/IV 19-enero-1994 , 12-diciembre-1997 , 14-diciembre-2001 , 17-enero- 2002 , 16-junio-2003 , 3-octubre-2005 , 20-julio-2007 , 4-marzo-2008 y 25-junio-2009 .
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Establecen estas sentencias que la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12-septiembre-1988 , 16-febrero-1989 , 17-enero-1991 y 19-enero-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).
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- Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19-enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-diciembre-1997 ; y se recuerda en la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 150/2010 ), la que, con cita de la STS/IV 5-diciembre-2006 (rcud 4927/2005 ), destaca que "con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia".
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- De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.
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- El error de la sentencia de contraste consiste en identificar cesión con una determinada forma de cesión fraudulenta y en este sentido señala que la contratista no es una empresa ficticia y añade, aunque ello resulte más discutible, que hay que excluir los propósitos de orden fraudulento. Pero, como ya se ha señalado, el ámbito de la cesión del art. 43 ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el art. 43 ET es -como dice la sentencia de 14-septiembre-2001 - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.
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- La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores".
Por ello, concluíamos que ha existido una cesión del contrato de trabajo que no puede ampararse en el art. 42 ET en el marco de una descentralización productiva lícita; y, además que "Frente a ello no cabe alegar los términos del contrato administrativo entre el Ayuntamiento y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues es obvio que tales cláusulas ni pueden obligar a terceros (art. 1257 Código Civil ), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos. Por otra parte, no cabe confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista (art. 213 y 281 Ley de Contratos del Sector Público ) y de vigilar la ejecución del contrato (arts. 232 y 255 de la cita Ley ) con lo que aquí se ha producido: la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por el Ayuntamiento recurrente. Tampoco puede hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra".
Tal doctrina ha sido de nuevo aplicada en la STS de 18 de enero de 2011 (rcud. 1648/2010 ). En suma, procede la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por no haber comparecido el trabajador ni la sociedad anónima como parte recurrida.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas), de fecha 23 de diciembre de 2009 recaída en recurso de suplicación nº 1640/08 , iniciado en el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en autos núm. 642/06, a instancias de D. Nazario . Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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