STS 17/2011, 27 de Enero de 2011

Al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

Segundo: Por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.1 d) y 851.3 LECr .

Tercero: Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 164 CP .

RECURSO DE DÑA. Lidia

Por la vía del art. 852 LECr . y art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Segundo: Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 164 CP

Tercero: Por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851 LECr .

6. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 21 de octubre de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

7. - Por providencia de 10 de enero de 2011, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 20-1-2010 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Dada la preferencia impuesta por los arts 901 bis a) y 901 bis b) ,trataremos en primer lugar el motivo segundo , que se formula por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.1 y 851.3 LECr .

1. - Sostiene el recurrente, en primer lugar, que el tribunal de instancia incurrió en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , en relación con el art. 730 LECr . dado que en el acta de grabación de prueba anticipada se indica que no quedó registrada la prueba en CD por lo que procede repetir el interrogatorio, volviendo a realizarse las mismas preguntas y respuestas que son las que constan en el acta. Y se realizó dicha prueba previamente a la detención de la procesada Lidia , lo que se hizo constar en el acto del juicio.

   En segundo lugar, se alega que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre los siguientes extremos planteados por la defensa, ni existe prueba contrastada que los confirme:

   - De dónde surge la puesta en común del ahora recurrente con el resto de acusados de proceder al secuestro del perjudicado.

   - De dónde surge la identificación del mismo como la persona que secuestró al perjudicado.

   - De dónde surge la constatación del primero como la persona que agredió al perjudicado.

   - De dónde surge la constatación de que aquél contactó con Lázaro para exigir un pago del rescate.

2. - Por lo que se refiere a alegación referente a la prueba anticipada , el incidente de su fallida grabación al primer intento, ninguna relación guarda con el motivo casacional esgrimido, el cual consiste en que "en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo".

   Lo que describe el recurrente ninguna trascendencia jurídica tiene, en cuanto que las manifestaciones del denunciante fueron realizadas a presencia judicial, documentándose en soporte papel (fº 93, 93 vtº y 94), constando las firmas de todos los asistentes (imputados hasta ese momento detenidos, Iván , Alfonso y Doroteo , asistidos de su Letrado de oficio D. José Luis Cuerva Urrutia) y del Secretario judicial que da fe del acto, conforme al art. 444 de la LECr. Además de ello, se hace constar por escrito, bajo la misma fe del Secretario, la grabación en el mismo 17-5-07 de la diligencia en soporte audivisual que se une a las actuaciones. Pudiéndose comprobar con su visionado la coincidencia entre las declaraciones escritas y las grabadas, añadiéndose en éstas la afirmación, por la víctima, de la intervención, como autores de los hechos, de los tres inculpados presentes -a los que reconoce- y la participación de una mujer ausente. Todo lo cual es conforme también con lo dispuesto en los arts. y 229 y 230 de la LOPJ .

   En cuanto a la ausencia en la diligencia de la mujer, y de su correspondiente Letrado, ello estuvo, perfectamente justificado al estar motivado porque , habiéndose ausentado de Huelva, no fue localizada y detenida hasta el día 21-5-07.

   Es evidente, por tanto que de ningún modo se conculcó el derecho que invoca el recurrente a la tutela judicial efectiva, ni su derecho de defensa. Debiéndose significar ,por otra parte, que en su escrito de defensa (fº 396) propuso ,como "más documental", la exhibición en el acto de la vista del juicio oral de la grabación de la declaración anticipada del Sr. Adolfo , disponiendo la sala al efecto de los medios necesarios para ello. Visionado y audición que, aunque consta en el acta que tuvo lugar en el solemne acto, (fº 513, vtº), si no se llevó a efecto por problemas técnicos, -como da a entender la sentencia de instancia-, su contenido, plasmado en soporte papel, accedió con toda validez a dicho tribunal en la forma que en la referida acta figura.

3. - En cuanto a la también denunciada incongruencia omisiva , esta Sala de modo singularmente reiterado (SSTS de 20 y 31-12-91 , 6-16-18 y 21-3-92 , 4-5-92 , 26-10-92 y 14-11-92 , entre otras muchas), excluye las cuestiones de hecho del ámbito de este motivo de casación, entendiendo, por un lado, que "no es necesario recoger como hechos probados todos aquellos que así resulten en el proceso, sino sólo los precisos a fin de servir de fundamento fáctico para la ulterior calificación jurídica, y por otro lado, que si la parte estima que hay algún hecho realmente acreditado de trascendencia para el fallo que, sin embargo, fue omitidos en la sentencia de instancia, habrá de utilizar los estrechos márgenes que permite el nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr . y no los del quebrantamiento de forma aquí examinado

   Por tanto, la incongruencia omisiva o fallo corto se predica de las cuestiones jurídicas planteadas en los escritos de calificación, y resulta que cuando el acusado formuló su escrito negó los hechos, y la autoría, y solicitó la absolución (folio 395 del Rollo de Sala). Por tanto no planteaba otra cuestión jurídica que la negación de la acusación. Es evidente, sin embargo, que el Tribunal ha dado respuesta a la cuestión jurídica planteada, y ha resuelto que hay delito y que Alfonso es uno de los autores, en los términos que constan en el "factum".

   Siendo así resulta evidente, que el inculpado que ahora recurre , en realidad ,está planteando la insuficiencia de la prueba practicada para desvirtuar su derecho constitucional a la presunción de inocencia. Ello será tratado cuando nos refiramos a tal derecho, en relación con el motivo siguiente.

   En consecuencia, el motivo actual, en su doble vertiente, ha de ser desestimado.

El primer motivo se formula, al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

1. - Para el recurrente la sala de instancia no ha practicado la mínima actividad probatoria exigible para desvirtuar la presunción de inocencia , en tanto que no se ha practicado intervención telefónica, ni testificales de Lázaro (sic) ni de Damaso , ni reconocimiento en rueda de los acusados, y de Lidia sólo fotográfico.

   En segundo lugar, designa el recurrente como particulares de los documentos demostrativos del error , la comparecencia del secuestrado obrante al fº 65, la declaración del propio recurrente obrante al fº 85; y el acta de la grabación de la prueba anticipada, obrante a los folios 93 y 94, donde no se hace alusión al mismo.

2. - Como se ve el motivo, tan deficientemente formulado, presenta dos aspectos, y refiriéndonos en primer lugar al error facti , diremos que es doctrina jurisprudencial sólidamente asentada (Cfr STS 22-10-2002, nº 1752/2002 ) que "para apreciar la existencia de un error en la apreciación de la prueba, éste debe fundarse en una verdadera prueba documental que evidencie un error en algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones; además, el dato que el documento acredite no debe estar en contradicción con otras pruebas y debe ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar algún pronunciamiento del fallo".

   Y, en efecto, con relación al motivo, el error sólo puede prosperar (Cfr. STS de 26-3-2004, núm. 382/2004 ) cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues ,dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Así, mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

   Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

   Pero, como ha señalado esta Sala en innumerables ocasiones (Cfr. 28-10-2004, nº 1234/2004) el primero de los requisitos que exige la LECr en el artículo 849.2 para que pueda prosperar el motivo por error en la apreciación de la prueba, es que la existencia de éste se desprenda inequívocamente de un documento. La jurisprudencia ha negado el carácter de tal a las declaraciones testificales, pues se trata de pruebas personales que no pierden su carácter por el hecho de aparecer documentadas en la causa, sea en la documentación de la instrucción o sea en el acta del juicio oral.

   En cuanto a la prueba pericial , la doctrina de esta Sala ha admitido (Cfr. STS 24-12-2003 ) excepcionalmente la viabilidad de la pretensión de modificar el relato fáctico sobre la base del contenido de uno o varios dictámenes periciales cuando se hayan pronunciado en un mismo sentido, siempre que el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, y sin embargo los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario, o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar motivadamente las razones que lo justifiquen.

   Como se puede apreciar, el recurrente no cita documentos con literosuficiencia demostrativa de error. Cita la comparecencia del secuestrado obrante al fº 65, la declaración del propio recurrente obrante al fº 85; y el acta de la grabación de la prueba anticipada, obrante a los folios 93 y 94, donde dice que no se hace alusión al mismo. Se trata de declaraciones personales documentadas que carecen de la citada eficacia casacional.

   El desarrollo del motivo lo que en realidad plantea es una improcedente desde el punto de vista casacional, -dada la vía utilizada- revisión total de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, que lleva al fracaso del aspecto del motivo, que consecuentemente ha de ser desestimado.

3. - La otra vertiente del motivo esgrimido, a pesar de su enunciación, se refiere a la presunción de inocencia . Así, viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo tal que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador, conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre ; STS 21-6-98 ).

   Esta Sala ha dicho también reiteradamente ( SSTS 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre , y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).

   Por otra parte, el ámbito de la presunción de inocencia se circunscribe a los hechos y a la participación en ellos del inculpado, en el sentido de intervención material en el resultado, quedando fuera del control casacional los juicios de valor e inferencias sobre los elementos internos del delito. Y si lo que se cuestiona es la intención de detener ilegalmente y lesionar a una persona, lo único que es susceptible de revisar es la existencia de los indicios que hayan servido de fundamento para la deducción o inferencia de ese ánimo, así como constatar si la misma es razonable o lógica o si responde a las enseñanzas de la ciencia o de la experiencia.

   Pues bien, en contra de lo alegado puede afirmarse que el tribunal de instancia, respecto del acusado ahora recurrente, dispuso de valida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. En este sentido, el tribunal de instancia en su fundamento de derecho primero ha señalado contar como pruebas no sólo con la declaración preconstituida del secuestrado Adolfo sino también con base en las declaraciones de los policías nacionales (FJ 1º A, último párrafo) quienes acudieron al lugar de la cita y observaron cómo el secuestrado Adolfo era acompañado por los secuestradores Alfonso y Doroteo , que custodiaban, uno a cada lado, a la víctima, y que agredieron a los Policías en el momento de la detención; policías que, además presenciaron la entrega del dinero fijado como rescate. Además, el propio acusado Alfonso reconoció que Adolfo estuvo en la casa (aunque pretende que estaba en la casa en libertad y no secuestrado).

   El Tribunal ha dispuesto, por tanto, de prueba directa, testifical, con corroboraciones periféricas constituidas, por las declaraciones en el juicio oral de los coimputados, confirmando la presencia en el cortijo de Adolfo , y los contactos con su familia, de modo que la percepción inmediata por el Tribunal de dicha prueba -en circunstancias de contradicción, oralidad y publicidad- creemos no puede ser objeto de reexamen casacional.

   El acceso de las declaraciones de Adolfo al juicio oral mediante su lectura, conforme al art. 730 de la LECr , ha de reputarse de regular, dada la imposibilidad del tribunal para hacerle comparecer en la vista, en cuanto que, informando la Policía haber resultado infructuosa su localización, constando respecto de él su expulsión de España con prohibición de regreso hasta 2016 (fº 450 y 451), su citación se realizó por vía edictal, tras así acordarse por proveído de 14-12-09 (fº 452 y 467 del Rollo).

   De tales pruebas directas -legítimamente adquiridas (art. 11.1 de la LOPJ )- y del debate contradictorio en el que se han producido formalmente revestidas dichas pruebas de los requisitos propios de la prueba de cargo, el Tribunal "a quo", ha obtenido la convicción de la existencia del delito y de la participación del acusado Alfonso en el secuestro todo ello con base en las reglas de experiencia y de la apreciación directa del desarrollo de la actividad probatoria, que le proporciona una situación privilegiada para su valoración.

   En consecuencia, el motivo, también en este aspecto, ha de ser desestimado.

Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 164 CP .

1. - El recurrente mantiene que no se dan los elementos, que conforman el acto típico contenido en el art. 164 CP , de modo que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia tal como la concibe el Tribunal Constitucional, no estando legitimada, al amparo del art. 730 LECr la incorporación al juicio oral de declaración testifical prestada como prueba anticipada en el sumario de la persona que fue secuestrada, no estando presente en ella la defensa de Lidia , y siendo tal declaración inaudible.

2. - Una vez más, contra su enunciado, el contenido del motivo se desliza hacia el quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia. Debemos remitirnos a cuanto dijimos en relación con el motivo anterior.

Con respecto a la objeción a la incorporación de la declaración que, como prueba anticipada, efectuó el denunciante Adolfo , también debemos hacer remisión a cuanto dijimos en relación con el motivo segundo de este recurrente que estuvo presente, junto con los otros dos detenidos hasta tal momento, con el Letrado que les asistía; debiendo únicamente precisarse sobre la imposibilidad de audición de la grabación en CD, que ello no deja de sorprender por cuanto, el acta de la vista del juicio oral dice (fº 513 vtº) que se produjo la audición y el visionado, y si bien la sentencia de instancia en su pagina 5 así lo señala, sin embargo, aun cuando el CD , incorporado al fº 95, aparece partido en dos dentro de su sobre, en el mismo consta una nota indicando que su copia obra al fº 356; y la misma, por los sencillos y regulares medios de reproducción de que dispone como dotación este Tribunal -y al amparo del art. 899 de la LECr - ha podido ser accedida con normalidad, tanto en su imagen como en su sonido, en los términos que señalamos en nuestro fundamento jurídico primero. De cualquier modo el texto obrante en soporte papel (fº 93 a 94), al que tuvo acceso el tribunal de instancia en la forma que ya vimos, reúne todos los requisitos para su estimación como elemento de prueba ,tal como los jueces a quibus han considerado.

El motivo se desestima.

RECURSO DE DÑA. Lidia

El primer motivo se formula por la vía del art. 852 LECr . y art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia. El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 164 CP. Y el tercero tiene su asiento en el quebrantamiento de forma , en virtud de lo dispuesto en el artículo 851 de la LECr

1. - Trataremos todos los motivos conjuntamente, porque, no obstante su diverso enunciado, todos tienen en realidad el mismo objeto, aunque no corresponda a su formal planteamiento. Así, para la recurrente se produjo vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la declaración de la persona perjudicada se realizó, como prueba anticipada, antes a la detención de aquélla, dando lugar a una falta de contradicción que no fue subsanada. Igualmente sostiene, que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia tal como la concibe el Tribunal Constitucional, no estando legitimada, al amparo del art. 730 LECr , la incorporación al juicio oral de la declaración testifical prestada como prueba anticipada en el sumario de la persona que fue secuestrada, no estando presente en ella la defensa de Lidia , y siendo tal declaración inaudible. Además señala que la prueba testifical de referencia, como la declaración del PN NUM006 , no puede surtir tampoco, por su propio carácter, efectos como prueba de cargo. Y finalmente, señala también la recurrente que la única prueba de cargo que la sentencia toma en cuenta es la identificación que en sede policial hace el secuestrado sobre una fotocopia poco clara de la recurrente, no habiéndose llevado a cabo la correspondiente rueda en fase sumarial. Y que su relación sentimental con otro de los inculpados en nada la implica en los hechos. Así como que no existe mayor prueba de su inocencia que su presentación voluntaria a la Policía cuando fue requerida para ello.

2. - El tribunal de instancia , reconoce -como no podía ser de otro modo- que, cuando se produjo la declaración de Adolfo , como prueba preconstituida ante el Juzgado de Instrucción del Ejido, Lidia no se encontraba presente, pues aún no se había presentado en la Comisaría de Policía; pero, a continuación señala, en su fundamento de derecho primero, "que ello no obsta a que el reconocimiento fotográfico llevado a cabo por Adolfo de Lidia no deje de tener relevancia a los efectos de constituir prueba frente a ésta, habida cuenta de que en tal acto ratificó lo mantenido en su declaración prestada en la Comisaría de Policía, en el que reconoció como la persona que lo recogió en Algeciras, estuvo en el cortijo, le golpeó y colaboró en las negociaciones la que figura en el cliché fotográfico correspondiente a la misma, que le fue presentado junto con otros de distintas personas. A ello ha de unirse la circunstancia de que fue reconocido por Lidia ser la novia de Iván y que lo acompañó al cortijo, aunque mantuviera a efetos exculpatorios que no tenía que ver nada con los hechos procesales, desprendiéndose de lo actuado que era la única mujer que tuvo acceso al mismo."

Pues bien, partiendo de los parámetros de la jurisprudencia del TEDH, del Tribunal Constitucional y de esta Sala, más arriba expuestos , sobre los requisitos de regularidad que una prueba de cargo debe revestir para poder desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, sobre el derecho de defensa y a un proceso equitativo, y en particular, sobre el contenido del derecho del acusado a interrogar o a hacer interrogar a los testigos que declaren contra él, conforme a las prescripciones del art. 6.3.d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, a diferencia de lo acontecido respecto del recurrente anterior, -al que de ningún modo podía afectar la ausencia de Lidia -, en la declaración de Adolfo , tal ausencia sí que ha de reputarse como trascendente, pues aquélla fue privada de la posibilidad de interrogar (a través de su Letrado) a quien la incriminaba. Imposibilidad que persistió, por las circunstancias relatadas, en el mismo juicio oral.

Y, evidentemente, el testimonio por referencia de un policía nacional sobre manifestaciones recibidas del testigo incomparecido en la vista, Lázaro , a quien no se recibió declaración en forma adecuada para considerarla prueba preconstituida, a que hace alusión también el tribunal de instancia, tampoco podrá ser considerado con eficacia suficiente para integrar una válida prueba de cargo sobre la intervención en los hechos de la inculpada.

Consiguientemente los tres motivos han de ser estimados.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, por la representación de D. Alfonso , imponiéndole las costas del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr . y a la estimación del recurso de casación interpuesto por la representación de DÑA. Lidia , declarando de oficio las costas de tal recurso.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A ESTIMAR el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de D. Alfonso contra la Sentencia dictada con fecha 24 de marzo por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería , y en su virtud le imponemos las costa s causadas por su recurso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A ESTIMAR el recurso de casación igualmente interpuesto en la causa por DÑA. Lidia declarando de oficio las costas de tal recurso.

Póngase esta resolución, y la que a continuación se dictará, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil once.

Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, en el Procedimiento Sumario número 1/07 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 3 de El Ejido, se dictó sentencia de fecha 24 de marzo de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: