STS, 3 de Diciembre de 2010

En el recurso de apelación nº 30/06, la Sección de Enjuiciamiento de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas dictó sentencia el 1 de abril de 2008 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

LA SALA ACUERDA

PRIMERO.- DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por DON ANTONIO PUJOL RUIZ, en representación de DON Bernabe y de DON Fructuoso y por DON JOSÉ MARÍA DEL NIDO BENAVENTE, en representación de DON Marco Antonio , contra la sentencia de 26 de enero de 2006 , dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A-52/03 , del ramo de Corporaciones Locales, (Ayuntamiento de Marbella "Jardines 2000 S.L."), la cual se confirma en todos sus términos. Con imposición de las costas de esta segunda instancia a los recurrentes conforme a lo señalado en el Fundamento de Derecho décimo de esta Resolución".

Contra dicha sentencia anunciaron recurso de casación, de una parte, don Bernabe y, de otra, don Marco Antonio , que la Sala de Madrid tuvo por preparados por providencia de 14 de mayo de 2008, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 8 de julio de 2008 la procuradora doña María Isabel Díaz Solano, en representación de don Marco Antonio , interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) case y anule la Sentencia recurrida, dictando una nueva por la que se revoque la impugnada, estimando íntegramente el Recurso promovido por mi mandante, y en consecuencia, desestime íntegramente la demanda de responsabilidad contable por alcance formulada en su día por el Ministerio Fiscal, origen del procedimiento del que dimana este recurso (...)".

Por su parte, el procurador don Antonio Pujol Ruiz, en representación de don Bernabe , en su escrito de formalización del recurso, pidió, asimismo, sentencia en la que casando la del Tribunal de Cuentas la anule, y por tanto

"declare no ser ajustada a derecho la Sentencia recurrida, así como la confirmada por la misma, declarando no existir alcance en los pagos efectuados por el Consejo de Administración de la mercantil Jardines 2.000, S.L.".

Admitidos a trámite, se remitieron las actuaciones, en principio, a la Sección Segunda y, posteriormente, a esta Sección Octava, conforme a las reglas del reparto de asuntos, y, por providencia de 15 de marzo de 2010, se dio traslado del escrito de interposición al Ministerio Fiscal para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Fiscal, con fundamento en las alegaciones expuestas en su escrito de 3 de mayo del corriente, solicitó a este Tribunal que

"proceda a dictar sentencia declarando NO HABER LUGAR a los recursos de casación deducidos, con imposición de las costas a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA ".

Declarado concluso el recurso y pendiente de señalamiento para cuando por turno corresponda, por diligencia de ordenación de 5 de mayo de 2010, la procuradora doña María Isabel Díaz Solano se personó en las actuaciones en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella.

La Sala, por providencia de 11 de octubre de 2010, la tuvo por personada acordando que se entiendan con ella las sucesivas diligencias y estar a lo dispuesto en la resolución de 5 de mayo del presente.

Mediante providencia de 11 de noviembre de 2010 se señaló para la votación y fallo el día 24 de noviembre de este año, si bien, por necesidades del servicio, han tenido lugar el día 1 de los corrientes.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Sección de Enjuiciamiento de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en sentencia nº 4, de 1 de abril de 2008 , desestimó los recursos de apelación que los ahora recurrentes y don Fructuoso interpusieron contra la sentencia de 26 de enero de 2006 que, en primera instancia, les consideró responsables contables directos por alcance y condenó a pagar la suma de 2.789.558,53 € más 725.285,22 € de intereses legales, todo ello por los perjuicios ocasionados a los caudales públicos de la sociedad municipal Jardines 2000 S.L. del Ayuntamiento de Marbella, de cuyo Consejo de Administración era presidente el Sr. Marco Antonio , secretario el Sr. Bernabe y vocal el Sr. Fructuoso .

Los hechos que el Tribunal de Cuentas ha tenido por probados son los siguientes:

" PRIMERO .- Con fecha 11 de febrero de 1992 se constituyó la sociedad Jardines 2000, S.L., por el Ayuntamiento de Marbella, con un capital social de diez millones de pesetas. La citada sociedad consta inscrita en el Registro Mercantil de Málaga, al tomo 1192, sección G, libro 105, hoja MA-4639, conforme obra a los folios 14 y siguientes de la pieza separada de prueba de D. Bernabe .

SEGUNDO .- El artículo 2 de los Estatutos de la referida sociedad establecía que el objeto social de la misma lo constituía el mantenimiento de zonas verdes y jardines, si bien con fecha 26 de abril de 1995 se acordó por la Junta Universal de socios de la citada entidad adaptar los Estatutos sociales a la Ley 2/1995 , estableciéndose como objeto social de la misma las siguientes actividades:

1. Mantenimiento de zonas verdes y jardines.

2. La realización de obras y construcciones de todo tipo.

TERCERO .- Con fecha 12 de febrero de 1992 se acordó por el Consejo de Administración de la citada Sociedad conferir poder a favor de D. Carlos Daniel , otorgándole entre otras las facultades de regular, vigilar y dirigir la marcha de la sociedad; comprar o adquirir toda clase de bienes; vender, hipotecar, gravar,...; operar en bancos,...; abrir, continuar y cancelar cuentas corrientes,...; librar, aceptar, endosar, avalar letras de cambio,...; representar legalmente a la sociedad,...; hacer toda clase de liquidaciones, cobros, pagos,...; otorgar, formalizar y suscribir documentos públicos y privados,..., siendo revocado con fecha 16 de septiembre de 2003, conforme consta a los folios 21, 30 y siguientes de la pieza separada de prueba de D. Bernabe .

CUARTO. - Con fecha 16 de septiembre de 1993 se acordó nombrar como miembros del Consejo de Administración de la Sociedad Jardines 2000, S.L. a D. Marco Antonio , como presidente, y a D. Fructuoso y D. Bernabe . como vocal y vocal-secretario respectivamente, nombrándose nuevo Consejo de Administración con fecha 17 de enero de 2002.

Con fecha 26 de abril de 1995 el Consejo de Administración acordó conferir poder especial a favor de D. Marco Antonio , D. Fructuoso , D. Bernabe y D. Anselmo , para que actuando solidariamente pudieran realizar entre otras las siguientes facultades: Regular, vigilar y dirigir la marcha de la sociedad; comprar o adquirir toda clase de bienes, derechos,...; vender, aportar, hipotecar, gravar,...; avalar cualquier operación,...; operar en bancos,...; abrir, continuar y cancelar cuentas corrientes,...; librar, aceptar, endosar, avalar letras de cambio,...; dar o recibir dinero a préstamo,...; representar legalmente a la sociedad,...; determinar el empleo, colocación o intervención de los bienes de la sociedad; hacer toda clase de liquidación, cobros y pagos, dando o exigiendo los recibos adecuados,....; apoderar a terceros, .. .

QUINTO .- El Pleno del Tribunal de Cuentas acordó en su sesión de 28 de abril de 1999 iniciar la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de las Sociedades Mercantiles participadas por dicha Corporación correspondiente a los ejercicios 1990 a 1999, ambos inclusive.

SEXTO .- El 27 de julio de 1999 se recibió en el Registro General del Tribunal de Cuentas escrito del Abogado en ejercicio D. José María del Nido Benavente, en nombre del Ayuntamiento de Marbella, poniendo de manifiesto que su representado había recibido oficio de 3 de mayo de 1999 del Excmo. Sr. Presidente del Tribunal de Cuentas, con fecha de Registro 4 de mayo de 1999, nº del registro 004096, en el que se informaba del acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de 28 de abril de 1999, y que haciendo uso de la posibilidad establecida en el artículo 110.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , impugnaba el referido acto y los posteriores con respecto al mismo.

SÉPTIMO .- El 3 de octubre de 2000 el Ayuntamiento de Marbella hizo alegaciones al Proyecto de Informe y el 1 de febrero de 2001 el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de las Sociedades Mercantiles participadas por dicho Ayuntamiento correspondiente a los ejercicios 1990 a 1999, en el que se estableció en su apartado 7.5.2 las siguientes conclusiones: "... 3. A pesar de que la Sociedad no ha realizado obras en el período fiscalizado, tal y como se ha señalado anteriormente, ha satisfecho honorarios a profesionales por dirección de obras, de forma permanente y repetitiva, por importe total de 105,6 millones de ptas., sin que haya quedado justificado el objeto de dichas prestaciones.

5. En 1997 J. 2000 S.L. ha asumido deudas de la sociedad municipal Compras 2000, S.L., mediante el pago de dos efectos comerciales impagados aceptados por esta última por importe total de 8 millones de Pts., sin que se tenga constancia del origen de dicha deuda.

6. Como se ha señalado anteriormente, entre los ejercicios 1994 a 1998 Jardines 2000, S.L., ha transferido a otras Sociedades mercantiles municipales más del 86% de las recibidas del Ayuntamiento, no pudiendo verificarse el empleo dado a 5.515,3 millones de ptas. al no haber sido entregados los libros de contabilidad y documentación soporte de determinadas Sociedades, de acuerdo con el siguiente desglose:

   Millones de pesetas

   Contratas 2000, S.L. (1994-1998) 4.735,1

   Planeamiento. 2000, S.L. (1994-1996) 21,8

   Compras 2000, S.L. (1994-1998) 745,0

   Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L. (1994-1996) 5,1

   Banana Beach, S.L. (1995) 1,2

   Plan Las Albarizas S.L. (1994-1996) 2,9

   Nortia S.L. (1994-1998) 2,1

   Suelo Urbano 2000, S.L. (1994-1998) 2,1

   TOTAL SIN JUSTIFICAR 5.515,3

8. De sesenta apuntes contables, por importe acumulado entre 1994 y 1998 de 81,1 millones de ptas., no se ha aportado al Tribunal ninguna documentación justificativa.

9. Jardines 2000, S.L. ha realizado pagos a Concejales del Ayuntamiento por importe 40,8 millones de ptas.

10. En 1997 y 1998 Jardines 2000, S.L. ha contabilizado pagos a diverso personal del Parque Infantil Divertilandia por servicios técnicos de obras, por importe total de 20,5 millones de ptas., justificándose los mismos mediante facturas similares, y de las mismas fechas, emitidas por cada uno de los interesados, en concepto de custodia y mantenimiento de dicho Parque.

11. Jardines 2000, S.L. ha satisfecho entre 1994 y 1996, 59,7 millones de ptas. a un auditor privado, en concepto de los trabajos que dicho profesional ha realizado para otras Sociedades municipales...".

    OCTAVO .- Una vez iniciadas las Diligencias Preliminares 123/01 D. José María del Nido Benavente, mediante escrito de 14 de diciembre de 2001, en nombre de la entidad Jardines 2000, S.L., solicitó el archivo de las actuaciones, dictándose con fecha 19 de diciembre de 2001 auto solicitando el nombramiento de Delegado Instructor.

    NOVENO .- Elevadas las actuaciones a la Sección de Enjuiciamiento, fue designado Delegado Instructor, que practicó las diligencias oportunas, cifrando provisionalmente los daños ocasionados en los fondos de la sociedad municipal Jardines 2000, S.L. en 35.045.015,81 €, sin perjuicio de los correspondientes intereses de demora, considerando presuntos responsables del alcance a los que fueran miembros del Consejo de Administración en la época a que los hechos se refieren, D. Marco Antonio , presidente; D. Bernabe , secretario y D. Fructuoso , vocal; que fueron previamente citados a la liquidación provisional de 7 de abril de 2003".

La sentencia ahora impugnada desestimó los recursos de apelación. Para ello, rechazó, en primer lugar, las excepciones de falta de legitimación pasiva de los apelantes ya planteadas en la instancia y que descansaban en las alegaciones de carecer de responsabilidad alguna en el manejo o gestión de los fondos y en la falta de litisconsorcio pasivo necesario (Sres. Bernabe y Fructuoso ) por no haber sido demandadas todas las personas con poder suficiente para disponer de los caudales de la sociedad, objeción esta última no planteada al contestar la demanda. Asimismo, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas rechazó que hubiese operado la prescripción de los hechos anteriores al 13 de marzo de 1998 sostenida por los actores los cuales mantenían que no tuvieron conocimiento de que la fiscalización por parte del Tribunal de Cuentas se había extendido a las empresas municipales del Ayuntamiento de Marbella. La sentencia recoge, en este punto, los argumentos de la de instancia, la cual observa que los recurrentes conocieron tal circunstancia cuando se notificó al Ayuntamiento de Marbella el 3 de mayo de 1999 ya que el Sr. Marco Antonio era teniente de alcalde y el Sr. Fructuoso concejal. Por lo que respecta al Sr. Bernabe porque ve contradictorio que admitiera conocer que se había incoado el procedimiento de fiscalización respecto del Ayuntamiento y no de las sociedades municipales ya que la denominación y el ámbito subjetivo del procedimiento de fiscalización no dejaban lugar a dudas sobre su extensión. En todo caso, añade que no es preciso el conocimiento formal de los interesados de la iniciación del procedimiento de fiscalización al que la disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril , de funcionamiento del Tribunal de Cuentas, atribuye el efecto de interrumpir la prescripción.

Por lo que hace a las restantes alegaciones sobre la ausencia de una conducta susceptible de determinar la responsabilidad contable de los entonces recurrentes, la sentencia de apelación va explicando por qué no pueden ser acogidas.

Así, considera que la valoración de las pruebas conduce a la conclusión de que tenían el manejo de fondos de la sociedad Jardines 2000, S.L. y de que el daño que causaron en los caudales públicos de esa sociedad ascendió a 2.789.558,53 € sin que sean aceptables los argumentos con los que intentaron justificar diversos pagos con cargo a esos fondos.

En efecto, subraya, a propósito del ilícito consistente en el abono por Jardines 2000 S.L. de una letra de cambio por 8.000.000 de pesetas que "no se ha aportado por los apelantes justificación alguna ni del motivo por el que se libró, ni de actuación encaminada a recuperar su importe, ni de su ingreso o compensación por el endoso practicado, por lo que no cabe acoger ninguna de sus alegaciones tales como que el pago no lo realizó "Jardines 2000, S.L.", o que incumbía al Ayuntamiento la reclamación de dicho pago". Sobre las transferencias a otras sociedades municipales por un importe total de 280.267.896 pesetas (166.865.365 a la empresa Contratas 2000, S.L. y 113.402.531 a otras siete sociedades municipales), confirma la cuantía del menoscabo en las señaladas 280.267.896 pesetas y no considera aceptables las razones de los apelantes para justificar la exoneración de su responsabilidad contable pues "o bien no existen facturas, o bien se trata de talones al portador carentes de justificación abonados con cargo a las cuentas de la empresa "Jardines 2000, S.L."". Por el contrario, afirma que "lo que ha quedado nítidamente acreditado en autos es la omisión por ellos, en tanto miembros del Consejo de Administración societario, del cumplimiento de los más elementales deberes inherentes a sus cargos, entre los que se encontraban los de vigilancia y control de los fondos públicos de la sociedad". Conclusión que apoya, además, en la doctrina recaída sobre la responsabilidad contable de los miembros de los Consejos de Administración de sociedades con capital público, derivada del manejo de fondos de esta naturaleza.

En cuanto al alcance por 2.159.608 de pesetas originado por la falta de justificación de tres apuntes contables practicados en la empresa Jardines 2000, S.L., dice que "frente al pormenorizado razonamiento que condujo al juzgador a la referida valoración, sobre la base de la ausencia de determinadas facturas o documentos justificativos de los pagos realizados, los apelantes se limitan una vez más, a reiterar lo ya expuesto en primera instancia, es decir, que los apuntes contables sí han sido justificados, intentando incorporar determinada documental, cuya práctica, según ya se ha hecho constar, fue oportunamente desestimada en esta sede". Y respecto de los pagos a determinados miembros de la corporación por sus supuestos asesoramientos o servicios técnicos a una Comisión Gestora creada en Jardines 2000, S.L.", excluidos los anteriores al 3 de mayo de 1994 -- declarados prescritos-- a propósito de los que se declaró probado un alcance por 39.318.812 de pesetas, recuerda que la ausencia de justificación de su abono se apoyó "en la falta de constancia de la creación misma de la citada Comisión Gestora, en la ausencia de prueba documental de las reuniones que hubiera podido celebrar, en la falta de acreditación de la pertenencia de los concejales perceptores de los pagos a la señalada Comisión, así como en la inconstancia acreditativa de la adopción por parte de la repetida Comisión Gestora de los acuerdos necesarios para el abono de las meritadas cantidades sin que se aportara en la segunda instancia, "una vez rechazada la petición de admisión a prueba, ningún elemento o hecho nuevo, respecto a los ya incorporados a la litis, que conduzca a esta Sala a una distinta valoración probatoria de los hechos descritos, que resultan, por otra parte, en este caso, palmarios en cuanto la injustificación de los pagos se basa en la absoluta falta de acreditación de la propia existencia de la Comisión Gestora, cuya misma creación ni siquiera ha resultado probada".

Por lo que hace al alcance por 20.490.000 ptas, por abonos injustificados a diverso personal por determinados servicios prestados en el Parque Infantil Divertilandia, respecto de los que los apelantes sostienen que hay justificantes de los pagos, observa que "nada novedoso aportan" y que "la prueba documental es concluyente en cuanto demuestra que las facturas expedidas son todas iguales y de las mismas fechas, y sin descripción de los trabajos realizados, sólo en concepto de custodia y mantenimiento del referido parque; por otra parte, tampoco resultó acreditada en modo alguno la relación profesional o de servicio de los perceptores con el Ayuntamiento de Marbella ni el tipo de trabajos desarrollados o si los prestaron para otras sociedades municipales, ni la vinculación o relación con la referida corporación.

En fin, sobre el alcance por 53.476.289 pesetas en razón de una serie de abonos carentes de justificación realizados a un auditor privado por sus trabajos de auditoría de otras sociedades municipales reitera el juicio de instancia según el cual no había contratos entre la empresa de auditoria y las empresas locales, ni acuerdo municipal alguno por el que se atribuyera a Jardines 2000, S.L. el pago de las auditorías a las otras empresas municipales. Asimismo, faltaba el nombramiento de auditor y no había más documentos que los talones al portador obrantes en autos.

A partir de estas premisas, la sentencia de apelación asume los razonamientos con los que la de instancia apreció la concurrencia de los elementos configuradores de la responsabilidad contable por alcance en los tres apelantes. Así, confirma que ha resultado probado un daño o menoscabo en los fondos públicos de la Sociedad municipal Jardines 2000, S.L. por un importe de 464.143.486 pesetas. En este sentido, repasa los requisitos que los artículos 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley 7/1988 y la jurisprudencia que los ha interpretado requieren para exigir esta responsabilidad a quienes deben rendir cuentas, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, cuando originen su menoscabo mediante dolo, culpa, o negligencia grave. Son los siguientes:

"a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) que la acción u omisión se desprenda de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien o manejen caudales o efectos públicos; c) que la mencionada acción u omisión suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable; d) que el menoscabo sea individualizado y que se produzca mediante dolo, culpa o negligencia grave; y e) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido en los efectos públicos".

La sentencia de apelación constata, a continuación, como ya lo hiciera la apelada, la condición o calidad jurídica de los tres apelantes a los efectos de la declaración de su responsabilidad contable: don Marco Antonio (Presidente de la Sociedad Jardines 2000, S.L.), don Fructuoso (Vocal) y don Bernabe (Vocal-Secretario), formaban parte del Consejo de Administración cuando tuvieron lugar los hechos, y, por ello, ostentaban la condición de gestores de fondos públicos. A los tres se les atribuyeron primero estatutariamente y, después, por acuerdo social, amplias facultades de gestión de los fondos societarios. Se apoya, además, la Sala de Justicia en el artículo 133.2 de la Ley de Sociedades Anónimas entonces vigente y en la jurisprudencia que lo interpreta, que invierte la carga de la prueba haciéndola recaer sobre los administradores quienes, por tanto, deben alegar y probar las causas de su exculpación, circunstancia que, precisa la sentencia, no se ha dado. Por el contrario, dice que en el caso de autos

"ha resultado probado que los apelantes incumplieron sus deberes inherentes a sus cargos y atribuciones, como miembros del Consejo de Administración de la sociedad municipal "Jardines 2000, S.L.", al menos por omisión en el ejercicio de las funciones de vigilancia y control de los pagos y salidas de fondos injustificadas de las arcas de la referida mercantil de capital público local; ello les hace ab initio responder de los daños o perjuicios que hubieran podido irrogarse a los fondos públicos de la referida mercantil, que a la vez lo eran de la titularidad exclusiva del Ayuntamiento de Marbella".

En cuanto a los restantes elementos que han de concurrir para que surga la responsabilidad contable aprecia la sentencia que "se da el necesario nexo causal entre la aludida conducta omisiva de los apelantes, a tenor de sus facultades gestoras y dispositivas sobre los fondos societarios, y el daño ocasionado en dichos fondos; ninguno de los tres apelantes ha podido probar, de contrario, en el curso de esta litis, algún motivo de exculpación o exoneración o atenuación de su responsabilidad en los hechos". Tampoco advierte el Tribunal de Cuentas, a propósito de lo establecido en el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , "indisponibilidad o dificultad probatoria de alguna naturaleza en el ámbito de los apelantes". Aquí vuelve la sentencia sobre la especial condición de los tres recurrentes, en tanto miembros del Consejo de Administración de la Sociedad Jardines 2000, S.L." y sobre su "puntual conocimiento desde su inicio de los hechos por los que se ha seguido este proceso, y en consecuencia la posibilidad de ejercer en tiempo y forma la tutela de sus derechos". Respecto de la valoración de la diligencia que les era exigible, tras analizar si los apelantes pudieron o no demostrar que no intervinieron en la adopción o ejecución de los acuerdos por los que se realizaron los pagos irregulares, o que desconocían su existencia o que, conociéndola, hicieron en su momento, todo lo conveniente para evitar el daño, o que, al menos, se opusieron expresamente al señalado acuerdo, salvando su voto o bien que delegaron sus poderes, corrobora que "no cabe deducir que ninguno de los recurrentes haya probado fehacientemente alguno o varios de los referidos extremos motivadores de una posible exoneración de responsabilidad en los hechos". Por eso, califica su conducta, al menos, como de gravemente negligente en el desempeño de sus cargos, tanto si se observa desde su condición de "ordenados comerciantes" como desde la de "representantes legales" en los términos contemplados, tanto en el ordenamiento jurídico mercantil vigente al tiempo de ocurrir los hechos (artículo 127 de la entonces Ley de Sociedades Anónimas , antes de la modificación en virtud de Ley 23/2003, de 17 de julio ), como en los propios Estatutos sociales de la empresa Jardines 2000, S.L.

Además, recuerda que las sociedades municipales están sujetas al mismo régimen de responsabilidad societaria [artículos 85.1 d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, 103 del Texto Refundido de las Disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado en virtud de Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , y el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 ]

En definitiva, la Sala de Justicia termina así su juicio:

"(...) no cabe sino concluir que los tres apelantes, Sres. Fructuoso , Bernabe . y Marco Antonio , en la medida en que no han probado, ni documentalmente ni por cualquier otro medio probatorio, su ausencia de culpa en la producción del daño, no pueden quedar por ello exonerados de responsabilidad contable por los hechos acaecidos. Por el contrario, la conducta de los apelantes merece ser reprobada en esta jurisdicción contable; en efecto, teniendo en cuenta su especial condición de gestores de fondos públicos a quienes debe exigirse un especial cuidado y diligencia en su gestión y justificación, la misma adoleció del rigor y profesionalidad debidos a sus cargos y responsabilidades, en cuanto ha quedado probado que todos ellos simplemente se limitaron a un desempeño de los mismos puramente formal y no real y efectivo, como por otra parte, ellos mismos han reconocido reiteradamente".

De los tres actores en la instancia y en apelación, solamente dos han preparado e interpuesto recurso de casación. Y lo han hecho por separado.

El Sr. Marco Antonio dirige tres motivos contra la sentencia. Los dos primeros los sustenta en el apartado 5º del artículo 82.1 de la Ley 7/1988 y el tercero en el apartado 4º . Consiste, en síntesis, en lo siguiente.

(1º) Infracción de la disposición adicional tercera de la Ley 7/1988 porque la acción ejercitada en su contra había prescrito respecto de los hechos anteriores al 13 de marzo de 1998, pues desde esa fecha hasta el primer momento en que tuvo conocimiento de la existencia de un procedimiento de fiscalización sobre el Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades transcurrieron más de cinco años. Entre los argumentos que desarrolla en su apoyo se encuentra la invocación de las sentencias del Tribunal de Cuentas 5/1996, de 26 de febrero, 11/1997, de 24 de julio, y 24/1999, de 21 de diciembre, que exigen el conocimiento del interesado para que opere la prescripción. Y sobre lo sucedido dice que fue el 13 de marzo de 2003 cuando supo de la existencia de las actuaciones que han desembocado en este proceso a través de la providencia que acordó citarle para que compareciera en las actuaciones. Añade sobre el particular que, si bien es cierto que se notificó al Ayuntamiento de Marbella el inicio de la fiscalización de la que era objeto la corporación y sus sociedades, dicha notificación no se le hizo a él y que, si bien, en la fecha era concejal no tuvo ninguna participación en la mencionada fiscalización.

(2º) Infracción de los artículos 2, 15 y 38 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49 de la Ley 7/1988 por entender la sentencia que es responsable del alcance cuando no tenía la condición de gestor de los fondos públicos ni de cuentadante a los efectos de su consideración como responsable contable. En este punto reitera sus alegaciones en la instancia y en apelación de que su cargo de presidente del consejo de administración de Jardines 2000 S.L. era puramente institucional, formal, sin conllevar gestión ni administración de ninguna clase. Por tanto, concluye, carece de legitimación pasiva ad causam .

(3º) Error en la apreciación de la prueba pues los documentos obrantes en el procedimiento demuestran la equivocación en que ha incurrido el Tribunal de Cuentas. Para el Sr. Marco Antonio esos documentos acreditan que ni hubo alcance ni responsabilidad por su parte. Así, expone que los pagos a profesionales por dirección de obras están justificados, probado el pago de dos efectos impagados de la sociedad Compras 2000 S.L. por 8.000.000 pesetas, justificadas las transferencias a otras empresas municipales por importe de 280.267.896 pesetas [166.865.365 pesetas a Contratas 2000 S.L. y 113.402.531 pesetas a las demás], no hay apuntes contables faltos de justificación y los pagos a concejales por 40.000.000 pesetas se correspondían con su actuación en la comisión gestora prevista en los estatutos de Jardines 2000 S.L. dándose la circunstancia, nos dice el recurrente, de que entonces los concejales del Ayuntamiento de Marbella no percibían sueldos en cuanto tales. También dice que están justificados los pagos a Divertilandia y al auditor don Abdón Bas. En cuanto a que no puede ser tenido por responsable contable, además de reiterar el carácter formal e institucional de su cargo, señala que quien disponía de los fondos y efectuaba los pagos era don Carlos Daniel , gerente de Jardines 2000 S.L.

El Sr. Bernabe formula dos motivos de casación invocando el apartado 4º del artículo 82.1 de la Ley 7/1988. Son estos.

(1º) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haber acogido la sentencia impugnada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en contradicción con la doctrina legal de esta Sala sobre la aplicación de los artículos 416.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 49 y 72 de la Ley 7/1988 y 24 de la Constitución. Para el Sr. Bernabe no se ha traído al proceso a quienes ejecutaron los hechos de forma directa y que a él no se le puede imputar ninguna gestión directa de fondos públicos. Señala a este respecto el poder amplísimo que se otorgó al Sr. Carlos Daniel y que en él recaía la gestión real de la empresa, tal como ha quedado confirmado por todos los testigos, pues era el único gerente y llevaba de forma personal la gestión de la sociedad municipal.

(2º) Error evidente en la apreciación de la prueba realizada en el procedimiento de reintegro por alcance con interpretación opuesta a la aplicación del artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con los artículos 72 de la Ley 7/1988 y 217 de la ley de Enjuiciamiento Civil. Combate el recurrente la falta de diligencia que se le ha imputado y entre los argumentos que utiliza está el de que ese artículo 133 requiere una relación causal directa e inmediata entre el daño cuya reparación se reclama y el comportamiento negligente de los administradores en el ejercicio del cargo y tal relación no se ha establecido respecto de su actuación. Insiste, después, en la existencia de la comisión gestora y en que en ella se acordaron pagos. Del mismo modo, repasa las transferencias a otras sociedades municipales y las considera acreditadas así como todos los restantes pagos, siempre según resulta de las pruebas obrantes en las actuaciones.

El Ministerio Fiscal propugna la inadmisión o desestimación del primer motivo del Sr. Bernabe y la desestimación del segundo así como la inadmisión o desestimación del primero de los interpuestos por el Sr. Marco Antonio y la desestimación de los otros dos, según vamos a ver.

Respecto de los motivos del Sr. Bernabe el Ministerio Fiscal nos dice que el primero está mal interpuesto pues debió invocarse el apartado 3º del artículo 82.1 de la Ley 7/1988 y no el 4º , tal como en un asunto semejante señaló que debía hacerse la sentencia de 24 de febrero de 2003 (casación 2017/1998 ). En todo caso, advierte que en su desarrollo no se hace otra cosa que reproducir lo alegado en apelación y que ya contestó la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas. Y, frente a la atribución que hace de la responsabilidad a una persona ya fallecida, dice que ha de tenerse presente que, siendo el recurrente vocal-secretario de Jardines 2000 S.L., incurrió al menos en culpa por omisión. Del segundo motivo observa que se limita a expresar el desacuerdo del Sr. Bernabe con la valoración de la prueba, repitiendo lo ya dicho anteriormente y a lo que, también, respondió con detalle la sentencia recurrida. A este respecto subraya el Ministerio Fiscal las atribuciones sobre la gestión de los fondos societarios que los estatutos, primero y, después, por acuerdo especial, fueron conferidas a los Sres. Fructuoso , Bernabe y Marco Antonio . Y reitera que en el mejor de los supuestos omitió los deberes de vigilancia y control de los pagos y salida de los fondos.

Por lo que hace a los motivos del Sr. Marco Antonio , aun coincidiendo con el recurrente en que para que el plazo de prescripción se interrumpa es preciso que el afectado tenga conocimiento formal de la iniciación del procedimiento fiscalizador, señala que es razonable la deducción de las sentencias de instancia y de apelación según la cual, en cuanto teniente de alcalde del Ayuntamiento de Marbella, tenía noticia cumplida de la fiscalización acordada por el Tribunal de Cuentas también de las sociedades municipales, incluida la que él presidía. En realidad, nos dice el Ministerio Fiscal, lo planteado en este motivo es una cuestión de hecho, no jurídica. Por eso, considera que el cauce procesal no es el adecuado, ya que debió seguirse el del apartado 4º del artículo 82.1 de la Ley 7/1988 y no el de su apartado 5º . De ahí que nos pida que lo inadmitamos y, subsidiariamente, que lo desestimemos pues se limita a discrepar sobre la valoración de la prueba. Considera, igualmente, que debemos desestimar los otros dos motivos ya que se limitan a reproducir alegaciones ya efectuadas en la instancia y en apelación y a pretender que hagamos una nueva valoración de la prueba, lo que no cabe en casación.

Hemos expuesto con algún detalle los aspectos principales de este proceso para poner de manifiesto los extremos que han sido objeto de controversia y, de este modo, situar los motivos de casación en el contexto del debate entablado por las partes y contar con la perspectiva adecuada para resolverlos.

Puestos a ello, hemos de comenzar con las objeciones que hace el Ministerio Fiscal a la admisibilidad de los primeros motivos de ambos recursos. Hemos de coincidir con su apreciación de que el cauce correcto para interponerlos no es el seguido sino el que nos indica. En efecto, si se trata de reprochar a la sentencia impugnada no haber acogido las excepciones de falta del litisconsorcio pasivo necesario (Sr. Bernabe ) y de prescripción por falta de conocimiento por el recurrente de que se fiscalizaba también a las sociedades municipales (Sr. Marco Antonio ), los motivos habrían debido ser los de los apartados 5º y 4º del artículo 82.1 de la Ley 7/1988 , respectivamente, pues la falta de litisconsorcio pasivo necesario si fuera preceptivo supone una infracción del ordenamiento jurídico, mientras que determinar si el interesado tuvo o no noticia de la iniciación del procedimiento de fiscalización también sobre las sociedades municipales es un extremo de hecho.

Sabemos que la Ley de la Jurisdicción no es indiferente al tipo de motivo que se esgrime contra una sentencia pues su artículo 95.2 dispone un contenido diferente del fallo según cuál de los previstos en el artículo 88.1 acoja la Sala. Por otro lado, siendo el recurso de casación un remedio extraordinario, no es excesivo desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva exigir con rigor el cumplimiento de los requisitos formales que para él ha establecido el legislador. Consideraciones éstas que cobran más fuerza en este caso, en el que el Tribunal Supremo conoce de un recurso contra una sentencia dictada en segunda instancia.

Ahora bien, examinado el contenido de esos motivos, observamos que en ellos se plantean, en estrecha relación, extremos de hecho y cuestiones jurídicas. Así, en el motivo del Sr. Bernabe no ser él el responsable de la gestión directa de los fondos públicos y la inobservancia del litisconsorcio pasivo necesario con infracción del artículo 416.1 3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y en el motivo del Sr. Marco Antonio , su alegado desconocimiento de que la fiscalización acordada por el Tribunal de Cuentas incluía las sociedades municipales se entrelaza con la interpretación de en qué supuestos se interrumpe la prescripción conforme a la disposición adicional tercera 3 de la Ley 7/1988 .

En consecuencia, consideramos que debemos rechazar la inadmisibilidad de estos motivos de casación que apunta el Ministerio Fiscal.

Adentrándonos, por tanto, en su contenido, siguiendo el orden en que fueron interpuestos, examinaremos en primer lugar los del Sr. Marco Antonio , para considerar después los del Sr. Bernabe .

Sobre la exigencia del conocimiento formal por los interesados de la iniciación de alguno de los procedimientos a los que la disposición adicional tercera 3 de la Ley 7/1988 vincula la interrupción del cómputo del plazo de prescripción de la acción para reclamar la responsabilidad por alcance de los administradores de fondos públicos, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en la sentencia de 29 de septiembre de 2010 (casación 3009/2009 ). Lo ha hecho en el sentido de que no es preciso ese conocimiento, tal como viene manteniendo la más reciente jurisprudencia del Tribunal de Cuentas, por las razones que se exponen en su fundamento cuarto. No obstante, la Sala de Justicia ha explicado en la sentencia que ahora se discute que, más allá de la que considera interpretación correcta de la mencionada disposición adicional, debe tenerse al recurrente por conocedor en su momento, no sólo de la iniciación del procedimiento fiscalizador, sino también de que se extendía a las sociedades municipales del Ayuntamiento de Marbella. Su condición, no ya de presidente de Jardines 2000, S.L., sino de concejal y, en particular, de teniente de alcalde no hace concebible su ignorancia de ese extremo. La sentencia apelada, recogiendo y desarrollando los argumentos de la de instancia, explica en términos convincentes por qué llega a esta conclusión. Y no apreciamos en los presupuestos de hecho y en el razonamiento seguido para afirmar que se produjo la interrupción del cómputo del plazo de prescripción de cinco años ninguna quiebra o defecto que la invaliden. Por tanto, hemos de desestimar este motivo.

En el segundo y el tercero, el Sr. Marco Antonio sostiene, en relación con las infracciones que denuncia, que no hubo alcance ni se le puede considerar en ningún caso como responsable pues su cometido como presidente del consejo de administración de Jardines 2000 S.L. era meramente institucional y no intervenía en su gestión directa. Sin embargo, nada nuevo añade sobre esos dos extremos a lo que ya planteó ante el Tribunal de Cuentas, ni, en realidad, desarrolla una crítica a la sentencia recurrida en esos puntos. Tiene razón, pues, el Ministerio Fiscal cuando pone de relieve esa circunstancia, por sí sola suficiente para desestimar los motivos de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Sala. Pero es que, además, cuanto se dice en los motivos a propósito de los dos extremos señalados --la inexistencia de abonos injustificados y la no exigibilidad de responsabilidad contable al Sr. Marco Antonio -- tiene por objeto, en realidad, reclamarnos una nueva valoración de las pruebas. Y esto, en principio, es también ajeno al recurso de casación y no procede llevarla a cabo en este caso ya que no se ha planteado la infracción de los preceptos que regulan la prueba tasada ni se advierte en el juicio del Tribunal de Cuentas una separación de las reglas de la sana crítica que son, en definitiva, las que según la Ley de Enjuiciamiento Civil han de guiar la apreciación de las pruebas. Por el contrario, las consideraciones de la Sala de Justicia son razonables a la vista de los hechos reflejados en el material probatorio obrante en las actuaciones.

Según hemos visto, el Sr. Bernabe argumenta, en primer término, que debió traerse al proceso a quien tuvo la gestión directa de los fondos sociales. Se trata de un motivo que ya esgrimió en el recurso de apelación y al que dio una respuesta razonada la sentencia ahora impugnada. Respuesta cuyos argumentos no se critican, pues no entabla el actor un debate a partir de ellos para demostrar que, conforme a las normas aplicables, es incorrecta la posición adoptada por el Tribunal de Cuentas sino que únicamente repite lo que ya dijo anteriormente ante ese órgano jurisdiccional. Por tanto, incurre en el mismo defecto que ya hemos apuntado a propósito de los motivos segundo y tercero del otro recurrente y debe servir para rechazar también éste sin perjuicio de recordar las razones principales --como acabamos de decir, no desvirtuadas-- ofrecidas por la sentencia de apelación en este punto.

"En relación a la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario invocada implícitamente en su escrito de recurso de apelación por la legal representación de DON Bernabe , a la que, en su día, se adhirió en la vista de juicio ordinario la representación legal de DON Fructuoso , la misma no fue debidamente aducida a tiempo en el escrito de contestación a la demanda conforme lo exige el artículo 405.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ; tampoco se invocó, como bien señala la Sentencia apelada en su Fundamento de Derecho sexto, en la audiencia previa celebrada el día 9 de julio de 2004 en la que se examinaron y resolvieron las cuestiones o excepciones procesales formuladas por las partes, quedando pospuestas las de prescripción y falta de legitimación pasiva al dictado de este fallo.

La apelante había circunscrito, en el acto del juicio ordinario, la invocación del litisconsorcio a la ausencia de demanda respecto al que fuera Gerente de la Sociedad "Jardines 2000, S.L.", DON Carlos Daniel ; sin embargo, en esta sede, pretende de nuevo que la relación jurídico-procesal estaría indebidamente constituida o conformada en la litis, al no haber sido demandadas todas las personas con poder suficiente de disposición de los caudales de la referida sociedad; frente a este alegato, no cabe sino confirmar lo razonado y resuelto por la Sentencia impugnada en su Fundamento de Derecho sexto ya citado anteriormente, el cual declaró improcedente la repetida excepción por haber sido la misma planteada extemporáneamente.

A mayor abundamiento hay que recordar que esta Sala, en su sentencia 9/02, de 18 de diciembre, y en su Fundamento de Derecho Octavo, después de reconocer que es aplicable a esta jurisdicción la figura del litisconsorcio pasivo necesario recordó que son las partes las que deben configurar la relación jurídico procesal debiendo limitarse el Tribunal a vigilar la idoneidad de la misma y rechazarlo solamente cuando, de manera flagrante, esté mal constituida. Esta Sala también puso de manifiesto, en la Sentencia precitada, con cita de otra de 12 de febrero de 1996 , que la figura del litisconsorcio pasivo necesario debe ser admitida en la jurisdicción contable con suma cautela, y más en grado de apelación, solamente cuando "la elección del demandado por el demandante había sido tan especialmente arbitraria que ni siguiera era seguro que, los llamados al proceso fueran obligados a la rendición de cuentas, dejando fuera del proceso a los que, posiblemente, lo eran". Nada más lejano a lo que ocurre en este caso en el que se demanda, y se acaba condenando, a quienes eran indubitadamente responsables del manejo de fondos públicos, en el momento de la comisión de los hechos".

Por último, hemos de rechazar, también, el segundo motivo de este recurrente por idénticas razones a las que nos han llevado a rechazar los motivos segundo y tercero del Sr. Marco Antonio . Como indica el Ministerio Fiscal, solamente expresa la discrepancia del actor con la apreciación de la prueba que, ya hemos dicho, no nos parece contraria a las reglas de la sana crítica, ni se aplica el motivo a demostrar lo contrario.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,