STS, 3 de Noviembre de 2010

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Robeluan Inversiones" S.L.. No ha lugar a un expreso pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en el proceso".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de ROBELUAN INVERSIONES S.L. se promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar el motivo en que lo apoyaba, se terminaba con este SUPLICO A LA SALA :

"que teniendo por presentado este escrito, en tiempo y forma, en la representación acreditada de la Mercantil "ROBELUAN INVERSIONES, S.L. ", se sirva admitirlo y por interpuesto RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de lo dispuesto en el artículo 88.1 a), c) y d) de la LRJCA en relación con los artículos 14 y 24 de la Constitución Española, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del T.S.J. de la Comunidad Valenciana el día treinta y uno de Marzo del año dos mil nueve y tras su admisión a trámite y el correspondiente traslado a la Administración demandada para que formalice si a su derecho conviniere, su oposición y demás trámites pertinentes, dicte Sentencia que casándola, revoque la recurrida resolviendo estimar los Recursos interpuestos por "ROBELUAN INVERSIONES,S.L." y acumulados en el presente, en su condición de editora del Diario "VALENCIA HUI", contra las desestimaciones por silencio negativo de las solicitudes de 2 de Noviembre del 2.007, presentadas a la Consellería de Cultura de la Generalidad Valenciana y reiterada el 8 de Mayo del 2.008, para ser incluida en el Programa Prensa Escuela y/o en las Convocatorias de Suministros de periódicos para centros públicos de enseñanza no universitaria dependientes de la Consellería de Cultura, Educación y Deporte, en igualdad de trato con el resto de los diarios como había ocurrido en los años anteriores, así como en los Convenios con la Consellería para difundir a través de esta publicación promociones culturales y el ser insertada en el mismo prensa institucional como el resto de los periódicos, así como la desestimación por silencio administrativo, por parte del Vicepresidente del Consell de la Generalidad Valenciana de la solicitud presentada el mismo día 2 de Noviembre del 2.007 y reiterada el 8 de Mayo del 2.008, en idénticos términos, declare que se han infringido los derechos fundamentales de la recurrente al haber sido tratada de forma desigual y discriminatoria con respecto al resto de los diarios publicados en la Provincia de Valencia, no siendo beneficiaria de ningún programa dependiente de la Consellería de Cultura, ni de inserción de publicidad institucional ni de difusión de material de educación a través de su medio, y consecuentemente deba ser resarcida por la Administración Autonómica Valenciana los daños y perjuicios que se la hayan causado, con expresa imposición de las costas a la Administración demandada".

La representación de la GENERALITAT VALENCIANA, en el trámite de oposición que le fue conferido, pidió la desestimación del recurso de casación y que se confirme íntegramente la sentencia recurrida.

El MINISTERIO FISCAL realizó alegaciones en las que sostenía que procedía dictar sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación deducido.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 20 de octubre de 2010.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia fue promovido a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona por ROBELUAN INVERSIONES S.L., invocando su condición de editora del Diario "VALENCIA HUI", y lo hizo mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra la desestimación por silencio de las solicitudes presentadas ante la Generalitat Valenciana el día 2 de noviembre de 2007, y reiteradas el 8 de mayo de 2008, para ser incluida en el Programa Prensa Escuela y/o en las convocatorias de suministros de periódicos para centros públicos de enseñanza no universitaria dependientes de la Consellería de Cultura, Educación y Deporte, en igualdad de trato con el resto de los diarios, así como en los Convenios con la Consellería para difundir a través de su publicación promociones culturales y para que se insertara en ella prensa institucional como en el resto de los periódicos.

La sentencia que se recurre en la actual casación desestimó el anterior recurso jurisdiccional, y lo hizo tras haber rechazado las excepciones de inadmisibilidad por inadecuación de procedimiento y desviación de poder que fueron opuestas por la GENERALITAT VALENCIANA.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto también ROBELUAN INVERSIONES S.L.

Para entender debidamente lo que suscitan los motivos de casación, resulta conveniente, antes de abordar su examen, hacer una referencia a la delimitación del problema de fondo del litigio efectuada por la sentencia recurrida y a las razones que utilizó para justificar su pronunciamiento desestimatorio. Todo ello está incluido en sus fundamentos de derecho (FFJJ) tercero, cuarto y quinto que, expuestos aquí en lo esencial, se pueden resumir en lo siguiente.

Por lo que hace a esa delimitación, la Sala de Valencia señaló, al inicio del FJ tercero, que la denuncia de la recurrente se centra "en una actuación omisiva de la Generalitat Valenciana con la que supuestamente se le habría(n) vulnerado sus derechos fundamentales a un tratamiento igualitario y a no ser discriminada".

En ese mismo FJ recordó luego la jurisprudencia del Tribunal Constitucional referida al principio de igualdad, subrayando sus declaraciones sobre la necesidad de establecer un término de comparación a partir del cual pueda valorarse si efectivamente se ha producido un trato desigual que pueda comportar una vulneración de alcance constitucional, y sobre que solo una vez se constate la efectiva equiparación de los supuestos contemplados será dado abordar el juicio de racionalidad y proporcionalidad de la posible diferencia de trato.

Y analizó más adelante la argumentación de la parte recurrente en estos términos:

"adolece de cierta imprecisión, en tanto que unas ocasiones denuncia un injustificado tratamiento no igualitario por parte de la Generalitat Valenciana mientras que en otras se queja de discriminación. Mas cabe concluir que tales quejas no atienden tanto a una supuesta discriminación -por alguno de los motivos a que se refiere el listado del art. 14 CE u otros constitucionalmente reprobables- cuanto a la desigualdad de trato en comparación con otros periódicos del ámbito de la provincia de Valencia. Por consiguiente, desde la perspectiva constitucional del derecho a la igualdad de trato del art. 14 CE se va abordar la principal cuestión litigiosa".

En el FJ cuarto insistió en la necesidad de que toda queja relacionada con una supuesta vulneración del derecho a la igualdad del art. 14 CE ha de acompañarse con un término de comparación sobre el que se realice el juicio constitucional de igualdad.

También llamó la atención sobre lo siguiente:

"Hay un dato de entre todos los que la recurrente aporta, no obstante, que ofrece singular importancia para resolver la cuestión constitucional de que tratamos, cual es el del número de ventas de ejemplares en kiosco de los otros periódicos diarios de la provincia Valencia (...), más concretamente, el que corresponde a los otros dos .periódicos que según la recurrente pueden equipararse al suyo en ventas, "la Razón" y "ABC".

Y añadió:

"En el sentido apuntado la distinción de trato entre periódicos en consideración a su difusión y ámbito, a la hora de adjudicar contratos de suministro de periódicos o de insertar (...) publicidad institucional, no es contraria al art. 14 CE , dado que la modulación del derecho a la igualdad encuentra su justificación constitucional en las necesidades de objetividad y eficacia en la actuación de las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales (103.1 CE).

Éstos son, por cierto, los criterios que informan en el nivel infraconstitucional la vigente Ley 7/2003, de 20 de marzo, de Publicidad institucional de la Comunidad Valenciana en sus arts. 4 -"principios informadores"-; 7 -"determinación de los medios de difusión"-; o 10 -"contratación"-.

De todo lo expuesto cabe concluir que el número de ejemplares vendidos en kiosco no es un dato caprichoso, arbitrario o irrelevante para dirimir la asignación de contratos de suministro de periódicos o de publicidad institucional sino que antes al contrario, el mismo responde a criterios y juicios de valor generalmente aceptados y consagrados constitucionalmente".

Y es en el FJ quinto donde, mediante la aplicación de los criterios anteriores al concreto caso enjuiciado, se expone la razón directa del fallo desestimatorio:

"(...) Llegados a este punto, y pese silencio de la Administración ante las solicitudes de la parte recurrente, mayormente reprobable en tanto que las mismas contenían la alegación de un derecho fundamental, hemos de concluir que la vulneración constitucional denunciada no se ha producido, en la medida que la recurrente no aporta un término de comparación válido, indicativo que sea de una diferencia de trato por parte de la Administración contraria al art. 14 CE .

Así es porque la distinción con los otros periódicos de la provincia de Valencia se explica en el número de ventas en kiosco correspondiente; en definitiva en el nivel de difusión de cada uno.

En efecto, las ventas del periódico de la recurrente, 1.937 ejemplares, no son equiparables -por mucho que ella quiera asimilarlos- a las de los diarios "ABC" y "La Razón", 2.644 y 4.030 ejemplares respectivamente, que por lo demás son las inferiores dentro del listado de periódicos comparados, sin que corresponda a este órgano judicial, ni tampoco sea necesario para el juicio constitucional ex art. 14 CE , el fijar el número de ventas mínimo que se precisa para que un periódico sea considerado en las adjudicaciones de que tratamos, porque dicha apreciación es de índole discrecional y por lo tanto corresponde a la Administración".

El recurso de casación de ROBELUAN INVERSIONES S.L., en su encabezamiento inicial, invoca las letras a), c) y d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional -LJCA- de 1998 y refiere las infracciones que pretende denunciar por esos cauces casacionales a los artículos 14 y 24 de la Constitución (CE ).

Luego, bajo la rúbrica "Fundamentación" , se realiza a lo largo de cuatro apartados el desarrollo argumental con que pretenden sostenerse esas infracciones inicialmente apuntadas; y la lectura conjunta de tal desarrollo permite advertir que son dos los reproches que se dirigen a la sentencia recurrida: la vulneración del principio de igualdad y la denegación de determinadas diligencias probatorias que, en el criterio de la recurrente, serían de fundamental importancia para demostrar la discriminación de que fue objeto por parte de la Administración autonómica valenciana.

Por lo que hace a la vulneración del principio de igualdad, los apartados del recurso que desarrollan este reproche lo que vienen a hacer es una reproducción o replanteamiento de la controversia suscitada en el proceso de instancia.

En cuanto a la denegación de prueba que pretende combatirse (a la que se dedica la fundamentación tercera del recurso de casación), se dice que iba dirigida a demostrar estos extremos: las ventas reales en kioscos de determinados periódicos en la Provincia de Valencia en los años 2007 y 2008, y esto como forma de demostrar que las ventas reales no subvencionadas (las efectuadas en kioscos) de la recurrente y los demás diarios publicados en Valencia son similares; la no inserción de publicidad institucional en el diario de la recurrente ("Valencia Hui") durante los meses se noviembre y marzo de 2007; y si se ha procedido o no a crear la Comisión Coordinadora Institucional que preveía la Ley de Publicidad Institucional de la Comunidad Valenciana.

Una vez más tiene esta Sala que recordar, al abordar el estudio de la actual casación, que esta clase de recurso no es otra instancia que permita un nuevo examen total de la controversia que fue sometida al tribunal de instancia.

Se trata, como es bien sabido, de un recurso extraordinario cuyo objeto directo es la sentencia recurrida y cuya finalidad es decidir si dicho fallo combatido incurrió en concretas infracciones sustantivas o procesales; infracciones éstas que han de ser formalizadas con expresión del legal motivo casacional en que son amparadas y, además, con la cita clara y precisa de las normas y la jurisprudencia que se repute infringida (artículos 88.1, 92.1 y 93.2 .b) de la Ley Jurisdiccional -LJCA-).

También ha de subrayarse que la Sala de casación debe respetar las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida, salvo que la valoración probatoria haya sido combatida expresamente por una posible infracción de la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE o de las concretas normas que regulen el valor de los elementos probatorios; y ceñirse así mismo a las únicas cuestiones enjuiciadas por la sentencia recurrida, salvo que haya sido planteada en debida forma el vicio de incongruencia.

Por tanto, no planteándose en la actual casación la incongruencia de la sentencia recurrida, y no habiéndose combatido tampoco su valoración probatoria en los términos que acaban de señalarse, el único examen que aquí procede es el del las concretas infracciones denunciadas en los motivos de casación que antes han sido reseñados.

Examen, además, que, según lo dicho, debe hacerse respetando las apreciaciones fácticas de la sentencia de instancia y refiriéndolo a las concretas cuestiones analizadas y resueltas por la Sala de Valencia.

Las consideraciones que acaban de hacerse en el fundamento anterior determinan, por lo que va a exponerse a continuación, que no puedan ser acogidos ninguno de esos dos reproches que son planteados en el recurso de casación.

Razones de método aconsejan comenzar por el estudio de la denuncia referida a la denegación de prueba, como también hace en sus alegaciones el Ministerio Fiscal.

Y, siguiendo también los razonamientos de dicho Ministerio Público, debe declararse que no es de apreciar en esa denegación ningún resultado de indefensión para la parte recurrente, y esto porque los concretos hechos a que iba referida esa prueba o bien no han sido apreciados por la sentencia recurrida de manera diferente a como fueron alegados en la demanda, o bien resultan intranscedentes para lo que era el objeto principal de la controversia.

Ha de señalarse al respecto de lo anterior que, en lo que se refiere al dato de las ventas reales, la demanda que fue formalizada en el proceso de instancia únicamente consigna las cifras correspondientes a los diarios "ABC", "La Razón" y a "Valencia Hui", y estas cifras han sido expresamente asumidas y aceptadas por la sentencia recurrida (como resulta de la parcial transcripción que de ella se ha hecho en el anterior fundamento de derecho segundo).

Ha de afirmarse también que el alegato de la recurrente de su exclusión en la publicidad oficial no ha sido negado por la sentencia recurrida, pues el criterio decisivo que la Sala de Valencia ha utilizado para rechazar que existiera discriminación en aquella exclusión es que los datos ofrecidos por la propia sociedad recurrente no permitían constatar el válido término de comparación que resulta necesario para que pueda ser debidamente declarada una infracción del principio constitucional de igualdad.

Y ha de subrayarse, así mismo, como acertadamente sostiene el Ministerio Fiscal, que el dato de la creación o no de la Comisión de Coordinación de Publicidad Institucional es intranscendente para la controversia del actual litigio porque, a los efectos de establecer el necesario término de comparación entre la recurrente y los diarios que obtuvieron financiación pública, lo relevante es el número de ejemplares vendidos.

En cuanto al reproche o motivo casacional referido a la infracción del principio de igualdad que consagra el artículo 14 de la Constitución, también deben asumirse los acertados razonamientos que realiza el Fiscal en sus alegaciones.

Debe decirse, en primer lugar, que efectivamente está indebidamente planteado el motivo al formalizarse conjunta y simultáneamente por los cauces de las letras a) y d) del artículo 88.1 de la LJCA , y, también, que es abiertamente injustificado invocar el motivo de la letra a). Este primer motivo legal configura como razón del reproche casacional el abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, lo cual tiene lugar cuando la sentencia recurrida no respeta en su enjuiciamiento los limites que corresponden al orden contencioso-administrativo en relación con otros poderes del Estado u otros órdenes jurisdiccionales, pero no cuando, como aquí ha acontecido, dicha sentencia para justificar su pronunciamiento desestimatorio de una pretensión no acoge el planteamiento que para apoyarla realizó el litigante que la dedujo.

Y ha de señalarse, en segundo lugar, que es correcta la argumentación seguida por la sentencia recurrida para rechazar la vulneración del principio de igualdad porque: (a) se apoya en los datos que fueron ofrecidos en su demanda por la propia parte recurrente; y (b) esos datos, en lo referente al número de ejemplares vendidos, ponen de manifiesto unas diferencias entre el diario de la recurrente y los otros diarios con entidad suficiente para considerar razonable el distinto trato dispensado por la Administración a la recurrente.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen su no imposición (artículo 139.2 de la LJCA ).

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.100 euros, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y dedicación del escrito de oposición.