STS, 18 de Enero de 2011

Con fecha 19 de mayo de 2006, la entidad TRANSBULL CÁDIZ, S.L., empresa consignataria de buques y transitara, se dirigió al Consejo de Ministros solicitando indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, respecto a las cantidades abonadas a la Autoridad Portuaria de Cádiz por dicha entidad, en concepto de tarifas portuarias, durante el año 1996, más los intereses legales correspondientes, desde la fecha de ingreso hasta el momento del pago de la indemnización.

Alegaba al efecto que con fecha 8 de junio de 2005 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Sentencia del Tribunal Constitucional 121/2005, de 10 de mayo , por la que se declaran inconstitucionales y nulos los apartados 1 y 2 del artículo 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en la redacción dada por la Ley 62/1997 y que, como consecuencia de la aplicación de estos preceptos y de la norma reglamentaria que los desarrolló, hubo de satisfacer a las Autoridades Portuarias españolas, durante el ejercicio 1996, determinadas cantidades en concepto de tarifa portuarias, lo que ha provocado una lesión en su patrimonio de la que es responsable el Estado, en tanto que legislador, como consecuencia de la aplicación de una Ley declarada inconstitucional.

En apoyo de su reclamación, examina la evolución doctrinal y jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, con mención específica a los supuestos de actos dictados en aplicación de leyes declaradas inconstitucionales, razonando sobre la concurrencia de los requisitos precisos para dar lugar a dicha responsabilidad en este caso: lesión no debida a fuerza mayor, efectiva, económicamente evaluable e individualizada, relación de causalidad entre las lesiones y el anormal funcionamiento del Estado legislador, ejercicio de la acción en el plazo de un año desde la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró la inconstitucionalidad del artículo 70.1 y 2 de la Ley 27/1992 en su redacción de 1997 , e inexistencia del deber jurídico de soportar el daño, y ello aun cuando en su día se efectuaron los ingresos correspondientes a las liquidaciones practicadas por la Autoridad Portuaria, sin haber reclamado en vía administrativa ni judicial.

Ante el silencio del Consejo de Ministros, con fecha 13 de abril de 2007 la entidad TRANSBULL CÁDIZ, S.L, interpone este recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de su reclamación por el Consejo de Ministros. Una vez admitido a trámite y recabado el expediente administrativo, se dio traslado a la recurrente para formalización de la demanda, en la que mantiene su pretensión de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, por las cantidades ingresadas en concepto de tarifas portuarias en el ejercicio 1996.

En la demanda y en su ampliación, alega la recurrente, en síntesis, que, las sentencias del Tribunal Constitucional 102/2005, de 20 de abril (BOE 20-5-2005) y 121/2005, de 10 de mayo (BOE 8-6-2005) declararon inconstitucionales y nulos los apartados 1 y 2 del artículo 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, tanto en su redacción original como en la redacción dada por Ley 62/1997, de 26 de diciembre , respectivamente, y a la vista de las mismas, con fecha 19 de mayo 2006, dicha entidad formuló reclamación al Consejo de Ministros en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por las cantidades abonadas, más intereses legales, interponiendo posteriormente recurso contencioso administrativo frente a la desestimación de su reclamación, primero presunta y más tarde expresa -por Acuerdo de 27 de febrero de 2009- del Consejo de Ministros, lo que justifica la competencia de esta Sala para el conocimiento de la pretensión ejercitada.

En apoyo de su reclamación, después de exponer los antecedentes normativos sobre las tarifas por servicios portuarios, así como la normativa y jurisprudencia relativa a la responsabilidad del Estado legislador, analiza la cuestión referida a la eficacia ex nunc o ex tunc de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes y su incidencia sobre la nulidad de las mismas y de los actos dictados a su amparo, y concluye justificando la concurrencia, en el presente supuesto, de todos y cada uno de los requisitos motivadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por actos del Estado legislador, al haberse declarado la inconstitucionalidad de una norma con rango de Ley que imponía la obligación de pago de unas tarifas calificadas de precios privados, sin regulación de los elementos mínimos definidores de la prestación, con la consecuencia de ser nula dicha norma y también los actos dictados a su amparo, cuyo contenido se concreta en el pago de determinadas cantidades que ha resultado indebido, por no venir apoyado ni en Ley, ni en acto válido que lo autorizase, causando un perjuicio patrimonial coincidente con los pagos realizados, cuyo carácter antijurídico (inexistencia del deber jurídico de soportarlo) - sostiene- está fuera de toda duda por no existir la necesaria norma legal que lo autorizase y que ha sido soportado por la reclamante, como sujeto pasivo de la tarifa, por lo que está legitimada para ejercitar la acción.

En el escrito de ampliación de la demanda reseña que se trata de un simple consignatario que no recibió servicio alguno de la Autoridad Portuaria, aduciendo asimismo que resulta inaplicable la Sentencia del Pleno de esta Sala de fecha 5 de marzo de 2008 , a la que remiten otras sentencias desestimatorias de reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado legislador como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 70, apartados 1 y 2 de la Ley 27/1992 de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, "por no resultar acreditado el requisito esencial de producirse un detrimento real y efectivo en la situación patrimonial de la recurrente, detrimento que no se produce al tratarse de una relación sinalagmática en la que la recurrente ha disfrutado de la prestación solicitada por lo que su patrimonio no se ve afectado y se mantiene íntegro tras la declaración de inconstitucionalidad", razonando que su inaplicabilidad deriva de que, en este caso, ni la Administración Portuaria llegó a prestar un servicio cada vez que exigió la tarifa -pues dicha prestación se exigía por aquélla por el mero uso común especial del demanio portuario-, ni el obligado al pago -simple consignatario del buque o de la mercancía- recibió servicio alguno, al tratarse de un mero representante de la persona que realmente usaba los bienes demaniales. A ello que añade que aun cuando se admitiera a efectos puramente dialécticos que algunas tarifas llevaran aparejada la recepción de un servicio o actividad administrativa en beneficio del obligado al pago, no puede afirmarse con rigor jurídico que la devolución del importe pagado comporte automáticamente un enriquecimiento injusto.

Finalmente, en su escrito de conclusiones invoca la reciente STC 116/2009, de 18 de mayo de 2009 , a cuyo tenor "Al tener estas tarifas el carácter de prestaciones patrimoniales de carácter publico, solo cabria hablar propiamente de una obligación de pago, y por tanto de la existencia de un eventual enriquecimiento injusto que quepa remediar, en el caso de que hubiera existido una regulación normativa en el momento de verificarse el servicio que así lo dispusiera, lo que precisamente no sucede en este caso, en que la declaración de nulidad radical de esta normativa, por contravenir el principio de reserva de ley del artículo 31.3 , era la que había propiciado la nulidad de las diversas liquidaciones practicadas a su amparo".

Añade la recurrente que dos Sentencias del Tribunal Constitucional han declarado que la Autoridad Portuaria no tenía derecho a exigir, en la forma y cuantía determinada por la Administración, el pago de la tarifa; sin que, por el contrario exista sentencia o norma jurídica conforme a la cual el usuario no tenga derecho a recibir el servicio, por lo que -concluye- es coherente que la Administración sea compelida a devolver lo indebidamente sin que el usuario esté obligado a reintegrar la ventaja derivada del servicio recibido, ya que, el vicio de la relación entablada no le es imputable.

El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda y a la ampliación de ésta, solicita que se declare la inadmisibilidad del recurso por la falta de legitimación activa de la parte actora, al amparo del artículo 19.1.a) de la Ley Jurisdiccional , por falta de derecho o interés legítimo de la demandante, toda vez que no acredita haber sido sujeto pasivo -"el pagador final"- que haya efectuado y soportado el pago de las cantidades que reclama.

En su defecto, solicita la desestimación del recurso con base en los siguientes fundamentos sustantivos:

I) el artículo 139.3 de la Ley 30/92 establece que la indemnización derivada de la aplicación de actos legislativos será exigible "cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos", y en el presente caso no consta que exista nada parecido a tales previsiones legales, por el contrario lo que existe es una disposición específica en sentido contrario, establecida en la Disposición Final Segunda de la Ley 25/2006, de 17 de julio , que establece el procedimiento a seguir para regularizar la situación de los contribuyentes que en su día ingresaron liquidaciones de tarifas por las Autoridades Portuarias, tras la entrada en vigor de la Ley 27/1992 y con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 48/2003, como consecuencia de la nulidad de las disposiciones que les servían de cobertura.

II) la demanda de indemnización no encuentra apoyo en precepto alguno y, en contra del principio de seguridad jurídica, supondría hacer efectivas consecuencias jurídicas de la anulación de unas liquidaciones que siguen siendo definitivas y firmes, dado que no fueron impugnadas y no resultaron afectadas por las sentencias del Tribunal Constitucional que declararon la inconstitucionalidad de los apartados 1 y 2 del artículo 70 de la Ley 27/92 y la redacción dada por la Ley 62/97 ; la invalidación de una norma legal por vicio de inconstitucionalidad no conlleva por sí misma la extinción de las situaciones jurídicas creadas a su amparo ni demanda necesariamente la reparación de las desventajas patrimoniales ocasionadas bajo su vigencia, por el contrario, mientras otra cosa no se establezca, los fallos de inconstitucionalidad tienen eficacia prospectiva o ex nunc, con cita de las sentencias del TC 146/99 y 289/200, añadiendo que a la vista de la disposición final segunda de la Ley 25/06 , la apelación al criterio de lo que el Tribunal pueda considerar respecto de la posible eficacia retroactiva de la inconstitucionalidad declarada es improcedente.

III) en el presente caso no concurren los requisitos necesarios para la pretendida responsabilidad patrimonial, ya que no ha existido daño antijurídico que deba resarcirse, con referencia a la doctrina del enriquecimiento injusto, desde el momento que la recurrente no ha justificado haber realizado el pago de las tarifas que reclama, e independientemente de esta circunstancia, el importe de las tarifas está vinculado al coste del servicio correspondiente, por lo que no puede hablarse en puridad de la existencia de un daño real o efectivo, dado que el obligado al pago se ha beneficiado de la prestación de un determinado servicio portuario y tampoco puede decirse que el daño sea antijurídico en el sentido de que no tenga el deber de soportarlo, pues recibió un servicio portuario por el que satisfizo la correspondiente tarifa y si ahora hubiera de devolverse se produciría un claro enriquecimiento injusto. Invoca al respecto el dictamen del Consejo de Estado de 18 de febrero de 1999.

Recibido el pleito a prueba, la parte actora propuso documental a los efectos de obtener certificación de la Autoridad Portuaria de Cádiz sobre las cantidades satisfechas por la recurrente durante el año 1996 en concepto de tarifas portuarias, que se practicó con el resultado que es de ver en las actuaciones, abriéndose posterior trámite de conclusiones.

Por ambas partes se presentaron escritos de conclusiones, examinando las pruebas practicadas y defendiendo las posturas mantenidas en sus escritos de demanda y contestación. Ampliada la demanda y formulada contestación a la misma por el Abogado del Estado, las partes evacuaron sus respectivas conclusiones, quedando los autos conclusos para sentencia, a cuyo efecto se señaló para votación y fallo el 12 de enero de 2011, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina , Magistrado de Sala.

Se plantea en primer lugar por el Abogado del Estado la falta de legitimación activa de la recurrente en cuanto no acredita su condición de "pagador final" de las tarifas en cuestión, debiendo rechazarse la oposición por tal concepto teniendo en cuenta que aquélla alega desde el principio que ha sido ella quien ha satisfecho las tarifas en cuestión y acredita el hecho de su abono, poniendo de manifiesto un interés legítimo en la reparación del perjuicio patrimonial que atribuye al indebido abono de tales tarifas, que no queda desvirtuado por las genéricas alegaciones sobre la falta de acreditación de haber sido sujeto pasivo que haya efectuado y soportado (no repercutido) el pago, que se formulan de contrario y que carecen de la necesaria fundamentación, que debe efectuar quien opone tal causa de inadmisibilidad, frente a las alegaciones que la propia parte formula en conclusiones sobre el alcance de las tarifas satisfechas y no repercutidas.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada, conviene recordar que la responsabilidad patrimonial se concibe como institución que viene a tutelar la integridad patrimonial de los administrados frente a las intromisiones de los poderes públicos, atendiendo a la reparación de las lesiones producidas a los particulares en sus bienes y derechos, al margen de la potestad expropiatoria, como consecuencia de la actividad desarrollada en el ejercicio del poder.

Se configura así como presupuesto básico del nacimiento de tal responsabilidad la existencia de una lesión o detrimento en el patrimonio del particular o, como dice la Sentencia de 25 de noviembre de 1995 , "la existencia de un daño real y efectivo, no traducible en meras especulaciones o expectativas, constituye el núcleo esencial de la responsabilidad patrimonial traducible en una indemnización económica individualizada, de tal manera que resulte lesionado el ámbito patrimonial del interesado que es quién a su vez ha de soportar la carga de la prueba de la realidad del daño efectivamente causado".

En todo caso se ha de tratar de un daño real y efectivo, como señalan las Sentencias de 16 de octubre de 1995 y 16 de febrero de 1998 , entre otras. Así lo exige con carácter general el artículo 139.2 de la Ley 30/1992 , disponiendo que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado. También resulta del número 3 del mismo precepto en relación con la responsabilidad patrimonial por la aplicación de actos legislativos, que aquí se invoca, pues, si bien no hace referencia expresamente al daño resulta implícito en el término indemnización, que según el diccionario de la Real Academia, no es otra cosa que el resarcimiento de un daño o perjuicio.

El Abogado del Estado cuestiona la concurrencia de este requisito básico de la responsabilidad patrimonial, al entender que, desde esta perspectiva, no puede hablarse de un daño real o efectivo para el obligado que satisfizo, en su momento, la tarifa por la prestación del correspondiente servicio portuario, pues se ha beneficiado de la prestación de dicho servicio portuario y no puede decirse que haya sufrido un daño real y efectivo.

Frente a ello, la recurrente mantiene que ha experimentado una lesión en su patrimonio por cuanto ha tenido que hacer frente a un tributo que no tenía obligación alguna de pagar, argumentando en conclusiones sobre el carácter legal de tal obligación y señalando que la declaración de inconstitucionalidad deja claro que las Autoridades Portuarias no tenían derecho a exigir las tarifas en cuestión.

Entiende la Sala que el litigio ha de examinarse desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial y del presupuesto básico de existencia de un detrimento patrimonial real y efectivo. A tal efecto, hay que tener en cuenta lo que ya declaramos en la Sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de marzo de 2008 -recurso contencioso-administrativo nº 22/2007 - en la que señalamos que "la entidad recurrente, mediando el abono de la correspondiente tarifa, accedió a determinada prestación portuaria (uso de dominio público o servicio portuario) obteniendo con ello el correspondiente beneficio que incorporó a su patrimonio. La declaración de inconstitucionalidad de la Ley de Puertos incide en la habilitación para la exigencia de la tarifa, pero no altera la situación patrimonial de la entidad recurrente que resulta del disfrute de aquella prestación, cuya incorporación a su patrimonio no se ve afectada y se mantiene tras la declaración de inconstitucionalidad. Esta declaración podrá propiciar, en su caso, que el interesado ejercite las acciones correspondientes en reclamación de las tarifas satisfechas en aplicación de aquella normativa, lo que evidentemente irá en beneficio de su patrimonio, pero desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial no acredita un detrimento patrimonial que pueda calificarse como daño real y efectivo. Tampoco puede sustentarse la existencia de tal perjuicio en un eventual derecho del usuario a recibir el servicio, se entiende que sin el abono de la correspondiente tarifa, que parece invocarse cuando se dice, en conclusiones, que no existe ninguna norma que afirme que el usuario no tuviera derecho a recibir el servicio, pues es claro que toda la normativa reguladora de los servicios portuarios sujeta su prestación al abono de las correspondientes tarifas, criterio que no se ha abandonado tras dicha declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la correspondiente potenciación de la competencia, como se refleja en la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de Puertos de Interés General, que en su Título I, Capítulo IV, regula las tasas portuarias por la utilización del dominio público portuario y por la prestación de servicios no comerciales por las Autoridades Portuarias. Finalmente el recurrente no plantea la existencia de un perjuicio, en razón de eventuales diferencias tarifarias, que pudieran incidir en el distinto alcance del beneficio reportado por la prestación obtenida, limitándose a identificar el perjuicio con el importe equivalente a las tarifas satisfechas, sin tomar en consideración que ello determinó el disfrute de la prestación y la incorporación a su patrimonio, que no resultó afectado por la declaración de inconstitucionalidad" .

En dicha sentencia, cuya aplicación rechaza la recurrente, la razón para desestimar la reclamación deducida es la falta de acreditación del daño y no una supuesta consideración de un enriquecimiento injusto que sólo se invoca por el Abogado del Estado y que la Sala no aprecia, lo que obliga a rechazar también la supuesta contradicción denunciada por la recurrente con la STC 116/2009, de 18 de mayo (BOE de 20 de junio de 2009) por la que se declara inconstitucional y nula la Disposición Adicional 34ª de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre , en la que el Tribunal Constitucional declara que "no se produce ningún enriquecimiento injusto por el hecho de que los consignatarios reciban un servicio cuyo coste no puede serles jurídicamente impuesto sino por una Ley constitucionalmente lícita que lo ampare".

Y es que quien denuncia dicha contradicción no tiene en cuenta los estrictos términos de la citada sentencia, así como los distintos hechos y la diferente naturaleza de los procedimientos a que una y otra sentencia se refieren, no existiendo entre una y otra una identidad mínima que justifique la contradicción que se denuncia toda vez que:

- La STC 116/2009, de 18 de mayo , se dicta con ocasión de una cuestión de inconstitucionalidad cuyo objeto es determinar si el apartado primero de la disposición adicional trigésimo cuarta de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, al disponer que se practiquen las liquidaciones de determinadas tarifas por la prestación de servicios portuarios que habían sido previamente anuladas por resoluciones judiciales firmes, vulnera tanto el artículo 9.3 CE , como el artículo 117.3 , en relación con los artículos 106.1, 118 y 24.1 CE. El primero , por dotar de vigencia una regulación que ya existía al tiempo de producirse el hecho imponible y que había sido declarada nula por resolución judicial. El segundo, por quebrar el principio de reserva jurisdiccional y de cosa juzgada, al dejar sin efecto las consecuencias materiales de la actividad jurisdiccional, neutralizando el control de la legalidad de la actuación administrativa y cuestionando la eficacia del derecho a la tutela judicial efectiva de aquellos litigantes que promovieron en su día los procedimientos sentenciados en firme. Por tanto dicha sentencia se refiere a aquellos supuestos en que los pagadores de la tarifa han impugnado las liquidaciones de tarifas por la prestación de servicios portuarios y habiendo sido anuladas dichas liquidaciones por resolución judicial, la Administración pretende efectuar y efectúa nuevas liquidaciones al amparo de la disposición adicional trigésimo cuarta de la Ley 55/1999 cuya inconstitucionalidad se declara por infracción del principio de irretroactividad y del principio de reserva jurisdiccional y de cosa juzgada (por no respetar las consecuencias materiales de la actividad jurisdiccional ). En este contexto, el Tribunal Constitucional concluye que "la norma cuya constitucionalidad se cuestiona configura un supuesto de lo que se denomina retroactividad auténtica, toda vez que, tomando como presupuesto y excusa la anulación judicial de las liquidaciones practicadas por haberse declarado nulas las disposiciones que establecieron sus cuantías, habilita la práctica de nuevas liquidaciones, estableciendo la cuantificación de las tarifas a aplicar en relación con supuestos de hecho que no sólo habían sido ya realizados en su integridad y estaban plenamente agotados al amparo de una legislación anterior, sino que incluso habían sido ya objeto de liquidación conforme a esa legislación y sometida dicha liquidación a control de legalidad por los órganos judiciales competentes, lo que implica una actuación legislativa que no era razonablemente previsible para los agentes destinatarios de la norma, dañando la confianza con la que desarrolló su actividad económica. Por tanto, habida cuenta del alcance retroactivo que contiene la norma cuestionada, su legitimidad constitucional sólo podría ser apreciada si existen exigencias cualificadas del bien común que puedan resultar prevalentes".

Y en concreto, por lo que se refiere al supuesto enriquecimiento injusto, lo que dice la STC 116/2009 es lo siguiente: "El Abogado del Estado hace especial incidencia en que la finalidad de la norma era asegurar que se pague el servicio portuario por quien lo recibió y se lucró con él, impidiendo así su enriquecimiento injustificado. Ello no se puede considerar que sea un argumento relevante para apreciar la concurrencia de un interés general en dotar de eficacia retroactiva a la norma cuestionada. Al tener estas tarifas el carácter de prestaciones patrimoniales de carácter público, sólo cabría hablar propiamente de una obligación de pago y, por tanto, de la existencia de un eventual enriquecimiento injusto que quepa remediar, en el caso de que hubiera existido una regulación normativa en el momento de verificarse el servicio que así lo dispusiera, lo que, precisamente, no sucede en este caso, en que la declaración de nulidad radical de esta normativa, por contravenir el principio de reserva de ley del artículo 31.3 CE , era la que había propiciado la nulidad de las diversas liquidaciones practicadas a su amparo. Por tanto, no puede fundamentarse un hipotético interés general en una obligación de pago que era la que había sido negada por resoluciones judiciales firmes. En cualquier caso, además, en el marco de la norma cuestionada tampoco este hipotético interés podría considerarse prevalente a la eficacia la función constitucional de control de la legalidad administrativa que tienen atribuidos los órganos judiciales".

Así pues, lo que viene a decir el Tribunal Constitucional es que cuando no existe una norma legal que ampare la liquidación de la tarifa no existe en puridad una obligación legal de pago de la misma y, por ello, el enriquecimiento que supone la incorporación del servicio a que corresponde dicha tarifa ilegal al patrimonio del que la ha pagado, impugnado y obtenido la devolución de su importe, no es un enriquecimiento injusto, lo que no excluye, sin embargo, que exista un enriquecimiento en aquel, pero un enriquecimiento que, al no ser injusto, la Administración va a tener que soportar .

- Por el contrario, en el caso que resuelve la Sentencia del Pleno de esta Sala, de 5 de marzo de 2008 , a la que remiten otras sentencias desestimatorias de reclamaciones de responsabilidad patrimonial análogas a la que nos ocupa, las circunstancias son muy distintas:

1. - El objeto del recurso es una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por los supuestos perjuicios derivados del pago de tarifas portuarias liquidadas al amparo de normas que han sido declaradas inconstitucionales y nulas.

2. - Dichas liquidaciones no han sido impugnadas previamente ni anuladas por sentencia alguna.

3. - El reclamante, al ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial, precisamente por elegir esta vía no pretende la devolución de lo indebidamente pagado, sino la indemnización de un daño que ha de ser real y efectivo y que tiene que probar. Este matiz es decisivo:

1. para obtener la anulación de la tarifa y la devolución de lo indebidamente pagado basta con acreditar que al no existir una norma legal que ampare la liquidación de la tarifa no existe en puridad una obligación legal de pago de la misma y, por ello, procede la devolución de su importe, sin que pueda oponerse, a la vista de la STC 116/09 , que la incorporación del servicio a que corresponde dicha tarifa ilegal al patrimonio del que la ha pagado, impugnado y obtenido la devolución de su importe, es un enriquecimiento injusto.

2. en cambio, para que prospere la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por los perjuicios derivados del pago de tarifas portuarias liquidadas al amparo de normas que han sido declaradas inconstitucionales y nulas, se hace preciso acreditar la existencia de un daño real y efectivo y, a estos efectos, no cabe identificar dicho daño real y efectivo con el importe de las tarifas satisfechas, porque lo cierto es que el reclamante ha incorporado el servicio a que corresponde dicha tarifa a su patrimonio, por lo que no cabe considerar sin más que ha sufrido un perjuicio patrimonial, real y efectivo por su pago, a menos que acredite que con una norma legal hubiera existido una diferencia tarifaria a su favor. Por tanto, a efectos de la reclamación de responsabilidad patrimonial no basta con acreditar que la devolución del importe no supondría un enriquecimiento injusto, sino que es preciso acreditar un empobrecimiento injusto, que no es lo mismo que un enriquecimiento justo.

Esto, y no otra cosa, es lo que quiere decir la Sentencia del Pleno de esta Sala, a la que nos hemos venido remitiendo, en asuntos análogos y que, en contra de lo sostenido por la recurrente, resulta según se ha expuesto plenamente aplicable al caso. No se acoge en ella la tesis del Abogado del Estado acerca del enriquecimiento injusto que se produciría en caso de indemnizar a las reclamantes con una cantidad equivalente al importe de las tarifas ilegales satisfechas a cambio de la utilización de los servicios portuarios, pues la desestimación no se produce porque la Sala considere que en tal caso tendría lugar un enriquecimiento injusto, sino porque la Sala no considera acreditada la existencia de un daño real y efectivo que pueda identificarse con dicho importe, pues realmente aquéllas se pagaron a cambio de servicios que las reclamantes han incorporado a sus patrimonios bien directamente o a través del precio cobrado por la prestación del servicio para su gestión, sin que quepa identificar un pago indebido por la ilegalidad de las tarifas, con un daño o perjuicio patrimonial indemnizable.

Cabe añadir que el pronunciamiento mayoritario del Pleno de la Sala en la referida sentencia de 5 de marzo de 2008 , se produjo teniendo en cuenta y valorando la consideración de la cuestionada exigencia patrimonial como una obligación legal y la jurisprudencia de la Sala en relación con la devolución de lo pagado en tales casos, como se refleja en el voto particular emitido al respecto, consideraciones que no prosperaron frente al parecer mayoritario reflejado en la sentencia.

Por todo ello, considerando la Sala que del planteamiento del recurso no se desprende la existencia de un perjuicio real y efectivo en el patrimonio de la entidad recurrente, desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial invocada, en la medida en que también en este caso, se limita a identificar el perjuicio con el importe equivalente a las tarifas satisfechas, sin plantear la existencia del perjuicio en función de eventuales diferencias tarifarias, resulta inviable la pretensión formulada, sin necesidad de entrar a examinar las demás cuestiones planteadas por las partes.

En consecuencia, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo, sin que se aprecien razones para hacer una expresa condena en costas.

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo nº 185/2007 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Barallat López, en nombre y representación de TRANSBULL CÁDIZ, S.L., contra la desestimación primero presunta y después expresa de la reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado legislador formulada al Consejo de Ministros, con fecha 19 de mayo de 2006 , por los daños sufridos en su patrimonio derivados del pago de tarifas portuarias durante el ejercicio 1996 a la Autoridad Portuaria de Cádiz, en aplicación del artículo 70, apartados 1 y 2 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, modificado por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre , declarado inconstitucional; desestimación que se confirma por ajustarse al ordenamiento jurídico.

No hacemos una expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Octavio Juan Herrero Pina , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.