STS, 14 de Enero de 2011
| Ponente | MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:10 |
| Número de Recurso | 5869/2007 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil once.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 5869/07 interpuesto por la Procuradora Dña. Lucía Gloria Sánchez Nieto, en nombre y representación de Don Jenaro , contra sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en su recurso contencioso administrativo nº 410/05, de fecha 6 de julio de 2007 , sobre denegación del derecho de asilo. Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, con la representación que le es propia.
En el recurso contencioso-administrativo número 410/05 la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 6 de julio de 2007, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora doña Lucía Gloria Sánchez Nieto, en nombre y representación de don Jenaro , contra la resolución presunta del Ministerio del Interior, ampliado posteriormente a la resolución del citado Ministerio de fecha 15 de febrero de 2006, resolución que anulamos con el sentido y alcance razonados, esto es, con declaración de que si bien la denegación del derecho de asilo se ha adoptado con arreglo a derecho, el acto administrativo debió acordar la no devolución a su país de origen. SEGUNDO.- No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas."
Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de Don Jenaro , formalizándolo en dos motivos: el primero al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los arts. 60 y 61 LJCA , al haberse denegado indebidamente la práctica de la prueba pericial que solicitó; y el segundo, al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción de los arts. 3 de la Ley de Asilo 5/84 y 1.A.2 de la Convención de Ginebra de 1951 , citándose además, en el desarrollo del motivo, el art. 1 .f) de la referida Convención.
Termina suplicando a la Sala que se otorgue el derecho de asilo político al recurrente o, en su defecto, retrotraer las actuaciones procesales al momento en que se inadmitió la prueba pericial solicitada.
El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".
Se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 11 de enero de 2011 en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala
Don Jenaro interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 6 de julio de 2007 , que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución presunta del Ministerio del Interior, ampliado posteriormente a la resolución del citado Ministerio de fecha 15 de febrero de 2006, que le denegó el derecho de asilo en España.
La sentencia de instancia contiene una amplia y detallada fundamentación jurídica, que conviene transcribir en cuanto ahora interesa:
"Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Ministerio del Interior de fecha 15 de febrero de 2006, con la corrección de que fue objeto (folio 7.4 al folio 7.8 del expediente administrativo) que denegó el reconocimiento de la condición de refugiado el derecho de asilo al recurrente al considerar que "‹ Existen serias razones para considerar que el solicitante ha cometido delitos contra la humanidad, por lo que se considera de aplicación la exclusión según los motivos contemplados en la Convención de Ginebra de 1951 en su artículo 1 F .a. Ya que,tanto del escrito de alegaciones que -sic- solicitante presentó en el momento de su solicitud de asilo como en la entrevista que sostuvo con la instrucción, afirma pertenecer y participar a cambio de dinero, y por tanto voluntariamente, en las actividades de un grupo de civiles armados que tenían como misión la detención de personas utilizando la fuerza y la violencia por motivos nacionales y políticos con la consecuencia de la posterior de perpetración de otros delitos como la tortura de los detenidos, justificando, además el solicitante la actuación de dicho grupo. Cuarto. Por lo anterior, no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenecía a un determinado grupo social u opiniones políticas que permitan reconocer la condición de refugiado, tal como exige el artículo 1.A.2 párrafo primero de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados y conforme a lo dispuesto en el artículo 1.2 del Protocolo de Nueva York en 1967, sobre dicho Estatuto, Instrumentos Internacionales ambos a los que expresamente se remite el artículo 3 de la Ley de Asilo. Quinto . Por otra parte no se desprendan razones humanitarias o de interés público para autorizar la permanencia en España el amparo del artículo 17.2 de la Ley de asilo» .
El recurrente en la solicitud de asilo presentada el 11 de noviembre 2004 manifestó en síntesis que sus hermanos tenían un cargo muy importante en el partido Baaz durante el anterior gobierno de Saddam Hussein, uno era comandante y coordinaba grupos o células organizadas que tenían como misión capturar personas que pretendían marcharse fuera del país o actuar contra el orden público o abandonar el ejercicio. Él ha trabajado con su hermano en la célula y se dedicaba a controlar los coches que circulaban por la carretera, pedir la documentación y si eran sospechosos los capturaban, también entraba en las casas para capturar a gente sospechosa, y cuando se resistían les golpeaba, también utilizó armas de fuego pero sólo disparando al aire para amenazar. Cuando no encontraban a los sospechosos detenían a los familiares para que les informasen del destino de aquellos. Recibió dinero por las capturas que realizaba durante los meses anteriores a la entrada de los americanos. En este momento sus hermanos están perseguidos por la gente que en el anterior régimen sufrió prisión y detrás de sus hermanos irán a por él.
El solicitante presentó un escrito en el que relata que acompañaba a su hermano mayor, responsable de una célula compuesta por seis personas que dependían del partido, para detener a los fugitivos y sospechosos y que les pagaban alrededor de 10.000 dinares iraquíes por cada fugitivo arrestado. Para detener a los fugitivos y sospechosos entraban de repente en las casas y utilizaban la fuerza y las armas en la mayoría de las incursiones, obedecían órdenes del partido Al Baez. Se añade en el escrito que después de la caída del - sic - Bagdad la gente creía que el régimen volvería a gobernar de nuevo y a principios de julio de 2003, después de que Estados Unidos ocupara el país en su totalidad, la gente estaba desesperada y la situación no era para menos: el partido de Al Báez no volvió a tomar las riendas del gobierno, los discursos de Sadam dejaron de emitirse y la mayoría de los grandes líderes habían escapado mientras que otros fueron detenidos (folios 1.52 y siguientes del expediente administrativo).
El recurrente fue objeto de una entrevista conjunta por la instrucción y ACNUR en la que se amplían y concretan los hechos relatados, así indicó que antes de la caída del régimen anterior estaba trabajando a todas horas del día e incluso de la noche porque había muchos desertores, y que considera que el desertor tiene que tener su castigo porque cuando su país está en peligro tienen que responder, añadiendo que en general un desertor tiene que ser castigado, en Irak es una cosa de honor y que era de dominio público en Irak que a las personas detenidas siempre hay malos tratos (folio 5.2 al folio 5.11 del expediente administrativo).
También consta en el expediente administrativo que el solicitante llegó al aeropuerto de Madrid Barajas procedente de Amman el día 9 de noviembre 2004 con un pasaporte a nombre de Remigio y sin el correspondiente visado. El siguiente día 10 de noviembre se le notificó el acuerdo de la Dirección General de Policía denegando la entrada de frontera y que se procediese a su retorno a Amman el día 14 de noviembre del mismo año. El día 10 de noviembre, con asistencia de abogado e intérprete, manifestó que su nombre auténtico es Cristobal y que había comprado el pasaporte para poder venir a España procedente de Jordania.
En el expediente administrativo figura el informe de la instrucción que considera que estamos ante un caso de exclusión pues el solicitante participaba en un grupo que iba armado y utilizaba la fuerza para detener a posibles desertores o bien a sus familias, que eran llevados a la cárcel donde podían ser torturados, este trabajo lo realizó hasta la caída del régimen de Saddam Hussein y lo hacía a cambio de una cantidad de dinero. En el informe se añade que resulta clara la implicación del solicitante con el grupo y las actividades que realizaba por lo que se podría estar ante un caso de exclusión, en concreto un delito contra la humanidad pues existe un maltrato a la población civil, a la que detiene utilizando la fuerza y la violencia, justificando la actuación del grupo. Según el Comité Ejecutivo del Programa del Alto Comisionado de 30 de mayo de 1997, en sus notas sobre las cláusulas de exclusión, se recoge que las acciones de guerrilleros, rebeldes, miembros de la milicia o civiles armados pueden ser analizadas para la exclusión como delitos contra la humanidad y a una persona se puede aplicar la exclusión si moralmente optó por involucrarse, es decir, cuando una persona puede sustraerse de la situación criminal sin poner en riesgo su vida o la de sus familiares y, sin embargo, elige continuar en la situación. En este caso, se añade en el informe, el solicitante participó de las actividades del grupo que tenía como finalidad la detención de personas civiles, utilizando la fuerza y la violencia por motivos nacionales y políticos, con la consecuencia de perpetración posterior de otros delitos tales como la tortura y lo hacía por una cantidad de dinero, estando, por tanto, en un caso de exclusión de la Convención de Ginebra.
[...]
El artículo 1. F de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 establece que " Las disposiciones de esta Convención no serán aplicables a persona alguna respecto de la cual existan motivos fundados para considerar: a) Que ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad, de los definidos en los instrumentos internacionales elaborados para adoptar disposiciones respecto de tales delitos; b) Que ha cometido un grave delito común, fuera del país de refugio, antes de ser admitida en él como refugiada; c) Que se ha hecho culpable de actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas ."
Pues bien, de los hechos relatados se deduce que los hermanos del recurrente formaban parte del círculo próximo a Saddam Hussein (eran amigos de Saddam y miembros de la unión de partidarios del mismo así como del partido Baaz, folio 5.3) y con ellos formó parte de una célula u organización que a cambio de una contraprestación económica (hasta 10.000 dinares iraquíes por cada persona "capturada"), portando armas y utilizando la violencia, detenían a civiles opuestos al régimen de Saddam Hussein y a desertores del ejército, llegando a detener a familiares de los sospechosos para obtener el paradero de estos, sabiendo que los detenidos podían ser sometidos a torturas. El propio recurrente admite y considera que los desertores tienen que tener su castigo y que era de dominio público en Irak que para estos detenidos siempre había malos tratos, justificando de este modo tal actuación, es decir, involucrándose moralmente en la misma.
Siendo así, concurre la Causa de Exclusión prevista en la Convención de Ginebra y recogida en la resolución impugnada.
[...]
La representación procesal del actor solicita, con carácter subsidiario, que se autoricen la permanencia en España del solicitante de asilo por razones humanitarias. Pues bien, la recurrente procede de un país en una notoria situación de grave enfrentamiento civil e inseguridad, situación - sic - de debemos poner en relación con el "Llamamiento de ACNUR relativo a la protección internacional de los solicitantes de asilo y refugio iraquíes" de septiembre 2005. Y como ya recogimos en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 4 de marzo 2005, recurso 566/2003 , a la vista de los artículos 2 y 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 , procede acordar su no devolución al país del que es nacional, al amparo del artículo 17.3 de la Ley de Asilo , en relación con el artículo 33.1 de la Convención de Ginebra, al que aquél se remite. Y ello sin perjuicio de la posible materialización de una expulsión, en su caso, a un tercer país desde el que hubiera accedido a nuestro territorio nacional, siempre y cuando ofreciere garantías de protección, extremos que, en conclusión desemboca en una estimación parcial del recurso."
El primer motivo de casación, al amparo del art. 88.1.c) LJCA , denuncia la infracción de los arts. 60 y 61 LJCA por haberse denegado indebidamente la práctica de la prueba pericial que solicitó, sobre la situación de persecución en Irak de las personas que colaboraron con el régimen de Sadam Hussein en condición de miembros del Partido Baaz.
Este motivo debe ser rechazado.
La prueba pericial que propuso la parte actora fue la siguiente:
"Pericial, consistente en la evacuación de informe, por perito experto en la materia, acerca de la situación en que se encuentran en Irak, en la actualidad, las personas que, pertenecientes al partido Baaz, han colaborado, ellos y sus familiares, de manera activa con el régimen de Sadam Hussein. Informe que deberá versar sobre los siguientes puntos: - si como consecuencia de pertenecer a dicho partido han sufrido persecuciones, tras la caída del régimen de Sadam Hussein, por otros grupos políticos, étnicos o religiosos del país. - Cual es el alcance de dichas persecuciones, es decir, como afecta a su libertad, integridad física, y a su desarrollo personal y profesional.
Por providencia de 17 de enero de 2007 se denegó la prueba pericial porque "toda la información que se solicita no tiene tal carácter de pericia, sin perjuicio de que la parte interese que se oficie a los distintos órganos conocedores de la problemática de determinados países como Irak a la petición de asilo", resolución que fue confirmada por auto de 22 de marzo de 2007 al desestimar el recurso de súplica.
Como con acierto razonó la Sala, la prueba pretendida no es en absoluto materia de una pericia, sino de una documental por vía de informe (en este sentido, STS de 21 de octubre de 2008, RC 3384/2005 y STS de 18 de diciembre de 2008, RC 5812/2005 ).
En consecuencia, la Sala obró conforme a Derecho al denegar esa llamada prueba pericial (artículo 60.3 de la LJ 29/98 ).
El segundo motivo, al amparo del art. 88.1.d) LJCA , alega que la sentencia de instancia infringe los arts. 3 de la Ley de Asilo 5/84 y 1.A.2 de la Convención de Ginebra de 1951 , citándose además, en el desarrollo del motivo, el art. 1 .f) de la referida Convención. El actor reitera lo alegado en su demanda, para añadir que, contra lo dicho por la Sala a quo , no concurre en su caso la cláusula de exclusión contemplada en ese art. 1 .f), pues se limitó a actuar de conformidad con la legalidad vigente en su país.
Este motivo tampoco puede ser estimado.
Como hemos visto, la Sala de instancia desestimó el recurso al aceptar como propias las detalladas razones expresadas en el minucioso informe desfavorable del instructor del expediente administrativo (folios 5.2 a 5.11), donde se estudió con todo detalle el relato del solicitante, resaltándose de forma explícita que estamos ante un caso de exclusión, pues el solicitante participaba en un grupo que iba armado y utilizaba la fuerza para detener a posibles desertores o bien a sus familias, que eran llevados a la cárcel donde podían ser torturados; habiendo llevado a cabo esas actuaciones hasta la caída del régimen de Saddam Hussein, y a cambio de una cantidad de dinero. La Sala concluye que era clara la implicación moral del solicitante con aquel grupo y con las actividades que realizaba, y esa conclusión -que justifica sin duda alguna la denegación del asilo, por las razones que con todo acierto resalta la Sala de instancia- no puede descalificarse como arbitraria o ilógica, al contrario, fluye con evidencia de las propias manifestaciones del mismo solicitante.
En definitiva, no puede sino rechazarse el motivo y desestimarse el recurso de casación
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y a la vista de las actuaciones procesales, el importe de la minuta de Letrado de la parte recurrida no podrá exceder de 200 euros.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
NO HA LUGAR al recurso de casación nº 5869/07 que la representación procesal de Don Jenaro interpone contra la sentencia que con fecha 6 de julio de 2007 dictó la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 410/05 , e imponemos a la parte recurrente las costas de este recurso de casación, con la limitación fijada en el último fundamento de Derecho de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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SAN, 25 de Marzo de 2019
...el Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional han examinado supuestos similares ( SAN de 6 de julio de 2007 recurso n.410/2005, STS de 14 de enero de 2011 recurso de casación 5869/2007, STS de 30 de junio de 2011 recurso de casación n° 1298/2010 ). Concretamente en esta última sentencia el Tr......