STS 1074/2010, 21 de Diciembre de 2010

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Aranjuez, instruyó sumario con el número 2/2007, contra Jose Ángel , Fulgencio y Borja y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª que, con fecha 26 de Marzo de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   PRIMERO.- Se declaran probados los siguientes hechos de la acusación:

   (A) El día 12 de marzo de 2007, al filo de las 10 horas, el acusado Jose Ángel y Benito , ambos presos en el centro penitenciario Madrid IV de Aranjuez, se enzarzaron en una pelea, en el curso de la cual el primero, con el propósito de acabar con la vida de Benito , valiéndose de un estilete de unos diez centímetros de hoja, el apuñaló repetidas veces, causándole heridas de tanta gravedad (dos necesariamente mortales, una en la región cardiaca, provocando un hemotorax, y otra en la orbitaria izquierda, atravesando el polo frontal del cerebro ) que provocaron su fallecimiento. Primero, en un enfrentamiento en el que Benito resultó malherido, al ser repetidamente apuñalado. Después, aunque Benito intentó zafarse de su agresor, éste volvió sobre él, acuchillándole nuevamente, y ya en el suelo, yaciendo inerme, le propinó patadas y golpes. Por último, cogiéndole por la ropa, le arrastró hasta dejarle tendido junto a la cabina que ocupan los funcionarios, los cuales le condujeron a la enfermería donde falleció a consecuencia de la pérdida masiva de sangre (schock hipovolémico.

   (B) Mientras se desarrollaba este hecho, el acusado Borja protegía la acción ejecutada por Jose Ángel impidiendo que otros internos o los funcionarios se entrometiesen y acudiesen en auxilio de Benito . Incluso, cuando al final del ataque dos funcionarios intentaron acercarse al herido, Borja lo impidió, empujándoles y apartándoles del lugar.

   (C) Con posterioridad, Jose Ángel entregó el arma utilizada para dar muerte a Benito al también acusado Fulgencio , el cual se encargó de ocultarla, siendo hallada al día siguiente escondida en la cisterna de un retrete.

   (D) El acusado Jose Ángel , ejecutoriamente condenado por dos delitos de asesinato la pena de catorce años de prisión por cada uno ( Sentencia de la AP Madrid Sección 3ª firme el 30 de abril de 2001 ), al tiempo de los hechos padecía un trastorno disocial de la personalidad, asociado a un trastorno de dependencia de drogas.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: PRIMERO.- Condenar al acusado Jose Ángel como autor de un delito de asesinato (art. 139 CP ) a la pena de once años y seis de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta el tiempo de condena.

   SEGUNDO.- Condenar al acusado Borja como cooperador necesario de un delito de homicidio (art. 138 CP ) a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

   TERCERO.- Condenar al acusado Fulgencio como autor de un delito de encubrimiento (art. 452. 2 CP ) a la pena de cuatro meses y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

   CUARTO.- Los acusados indemnizarán a la esposa, hijos y padres del fallecido, Benito , con la suma de doscientos cincuenta mil euros, que se distribuirá entre los perjudicados en la forma establecida en el FJ 6º de esta resolución. Del pago de la referida indemnización se hará cargo el Estado, en defecto de los condenados.

   QUINTO.- Los acusados, y en su defecto el Estado, también se harán cargo de las costas causadas en este juicio, incluidas las de la acusación particular, a cuyo pago expresamente se les condena.

   SEXTO.- Se dispone el comiso y se acuerda la destrucción de todas las armas (estiletes) intervenidas en este proceso.

   Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados y el responsable civil subsidiario, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación del procesado Borja , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se desprende en contraste con la documental consistente en el visionado de la secuencia grabada por las cámaras de vigilancia de la Prisión de Aranjuez el día de autos.

   SEGUNDO.- Infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artº. 28 , b), en relación con el artº. 138 del Código Penal y, subsidiariamente, por inaplicación del artº. 29 del mismo texto legal.

   TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de la atenuante analógica del artº. 21. 6º , en relación con el artº. 21. 2º y la no aplicación de la eximente completa del artº. 20.2º , o incompleta del artº. 20. 2º , en relación con el artº. 21. 1º, todos ellos del Código Penal .

5. - La representación del procesado Fulgencio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., al haberse infringido el artº. 24. 2º de la Constitución española que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

   SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 451. 2º del Código Penal .

   TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 451. 2º del Código Penal .

6. - La representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en la vulneración del artº. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en la vulneración del artº. 120. 3º del Código Penal .

   TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en la vulneración del artº. 116.1º del Código Penal .

   CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en la vulneración del artº. 116. 1º del Código Penal .

7. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Procuradora Sra. De la Fuente Baonza y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 29 y 30 de Septiembre respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnaron, a excepción del motivo primero de la Administración General del Estado, que fue apoyado por el Ministerio público.

8. - Por Providencia de 4 de Noviembre de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 30 de Noviembre de 2010, comenzó en esa fecha y concluyó el 21 de Diciembre de 2010.

PRIMERO.- El recurrente Fulgencio formaliza un motivo primero por estimar que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

1. - La alegación central se basa en la impugnación de la prueba que arroja la grabación videográfica que, según su criterio, es la única esgrimida por el Ministerio Fiscal y utilizada por la sentencia como eje central de su posición incriminatoria. Su tesis consiste en que lo que se ve en la grabación es que el recurrente entregó al acusado Jose Ángel un reloj que se le había caído en la pelea, versión que mantiene a lo largo de todas las actuaciones y en el momento del juicio oral. Afirma que la resolución de la imagen no permite identificar el objeto entregado. En consecuencia, estima que no existen pruebas sobre el delito de encubrimiento.

2. - El objeto no está perfectamente identificado. Sólo se comprueba la entrega de un objeto de características no precisadas y que el reloj que utiliza como coartada el recurrente nunca lo entregó a nadie ni dio razón de su paradero. Por el contrario, lo que apareció en la cisterna fue precisamente el arma utilizada para causar la muerte, que escondió el recurrente.

3. - El motivo segundo como lógica consecuencia del anterior solicita, por la vía del error de derecho, la indebida aplicación del artículo 451.2º del Código Penal que recoge la figura del encubrimiento, como una actitud finalista que tiene por objeto la ocultación de un instrumento del delito, que es lo que realizó el acusado. Habiéndose desestimado la anterior pretensión y manteniéndose en su integridad los hechos probados, no es posible acceder a lo solicitado.

   Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

   SEGUNDO.- El motivo tercero y último de este recurrente es en realidad un complemento de los anteriores, pero introduce una variante que debemos abordar .

1. - En este caso, partiendo del reconocimiento de los hechos probados selecciona el párrafo que se ha utilizado para imputarle el delito de encubrimiento para manifestar su discrepancia con la calificación jurídica. El pasaje es el siguiente: "con posterioridad Jose Ángel entregó el arma utilizada para dar muerte a Benito al también acusado Fulgencio , el cual se encargó de ocultarla, siendo hallado al día siguiente escondida en la cisterna de un retrete".

2. - Alega que no concurren los elementos típicos del delito de encubrimiento mantiene que el fin perseguido por el encubrimiento es el de impedir que el delito se descubra y que el autor sea identificado, pues considera que es imposible configurar una modalidad de encubrimiento en un delito en el que su autor estaba descubierto y así se evidencia en la cinta de video que grabó todos los hechos ocurridos, por lo que la recogida y ocultamiento del arma fue irrelevante.

3. - La posición del recurrente es contradictoria, ya que en un momento sostiene que lo que le entregó el autor material era un reloj y posteriormente que el video era borroso y no permitía ver cual era el objeto que había recibido. Desde este punto de vista es evidente que la acción estaba encaminada no solamente a dificultar y encubrir el instrumento del delito que podía ser una prueba determinante de la autoría del otro acusado. El encubrimiento se consuma por la ayuda al autor material con posterioridad al hecho delictivo con la finalidad o motivación de poner obstáculos a la investigación y tratar de ayudar al autor de la imputación delictiva.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   TERCERO.- El recurrente Borja formaliza un primer motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba, invocando como documento la grabación de las cámaras de vigilancia de la prisión.

1. - Alega que no se ha valorado debidamente la documental obrante en autos consistente en las secuencias grabadas por las cámaras de vigilancia en las que se aprecia que su participación en los hechos no puede ser considerada como de cooperador necesario. Se le imputa haber realizado una conducta activa encaminada a impedir que los internos y funcionarios acudiesen en auxilio del fallecido y se interpusieran entre el autor y la víctima. Sostiene que el recurrente no ha realizado acción alguna encaminada a impedir que se produjera el auxilio a la víctima.

2. - La sentencia declara que, según las versiones de los funcionarios, el recurrente ha desarrollado una actividad relevante en el desarrollo de los acontecimientos que se describen en el hecho probado. Mantiene que en un momento del proceso se le ve salir del foco de la reyerta y dirigirse contra un individuo que instantes antes trataba de proteger a la víctima blandiendo una silla.

3. - Las pruebas son inequívocas y están sólidamente asentadas sobre elementos probatorios perfectamente válidos desde el punto de vista procesal. Todo su esfuerzo se centra en valorar las pruebas personales sosteniendo que no realiza acción alguna que impida que alguna otra persona pudiera ayudar al agredido. De todo el contenido de su argumentación se desprende que la grabación que esgrime como argumento documental no acredita los hechos que se le imputan. No obstante, se puede ver con claridad como el recurrente empuja a uno de los funcionarios, arroja una mesa de ping-pong contra otro y evita que otros internos puedan ayudar a la víctima, lo que desmiente la tesis del recurrente.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   CUARTO.- El motivo segundo se canaliza por la vía de la indebida aplicación del precepto que configura la cooperación necesaria (artículo 28. b del Código Penal ) y, subsidiariamente, solicita ser considerado como cómplice (artículo 29 del mismo texto legal).

1. - Mantiene que las intervenciones que le atribuye el hecho probado se producen de forma no coetánea a la agresión, ya que se producen cuando ya la víctima había sido apuñalada nueve veces, por lo que su intervención no afecta al resultado.

2. - La argumentación de esta tesis no puede sostenerse a la vista del hecho probado, ya que la actuación que se desprende del relato de hechos acredita que su participación fue relevante y que fuesen cuales fuesen sus recónditos motivos, lo cierto es que facilitó la comisión del hecho probado por parte del autor material del homicidio.

3. - Es necesario seguir el orden cronológico de los acontecimientos. La Sala declara probado que Jose Ángel se enzarzó en una pelea con la víctima y valiéndose de un estilete de unos diez centímetros de hoja, apuñaló repetidas veces a su contrincante causándole heridas de tal gravedad (dos necesariamente mortales) que provocaron su fallecimiento. Con falta de precisión narrativa añade que en un primer momento la víctima intentó zafarse del autor, pero éste volvió sobre él acuchillándole y ya, en el suelo, yaciendo inerme, le propinó patadas y golpes arrastrándole por la ropa hasta la cabina que ocupaban dos funcionarios, que lo trasladaron a la enfermería, donde falleció por pérdida de sangre.

   4 .- En el siguiente apartado relata que el recurrente protegió la acción ejecutada impidiendo a otros internos y funcionarios que se entremetieran y acudiesen en auxilio de la víctima. Incluso cuando al final del ataque dos funcionarios intentaron acercarse al herido el recurrente lo impidió, empujándoles y apartándoles del lugar.

5. - Sostiene que, con estos hechos, no puede ser considerado como cooperador necesario y que, en todo caso, debe ser calificado como cómplice. El cooperador necesario es una modalidad de participación que, algún sector de la doctrina califica o denomina como cómplice necesario. En estos casos queda descartada su participación directa o autoría material, pero su integración en la cadena causal es de tal naturaleza que sin ella el hecho no se hubiera llevado a cabo. El recurrente, cooperador necesario, se integró y adhirió a la acción del autor material para realizar una fase del hecho con una contribución necesaria e imprescindible. En este caso no hay dudas sobre la autoría por cooperación necesaria teniendo en cuenta las características del hecho concreto y la forma en que se lleva a cabo por el autor material.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   QUINTO.- El motivo tercero denuncia la indebida aplicación de la atenuante analógica de drogadicción y no la aplicación de eximente completa o incompleta.

1. - El relato de hechos probados omite cualquier referencia a la adicción al consumo de estupefacientes por parte del recurrente. De forma absolutamente incorrecta alude a una posible adicción diagnosticada y compatible con un cuadro de dependencia, lo que le lleva a descartar incluso la atenuante analógica.

2. - El relato fáctico es la única base o sustento de la calificación jurídica ya que sobre su contenido se construye la figura típica que le va a ser aplicada y todas las demás circunstancias concurrentes en el hecho. Sólo de esta forma se puede atacar su contenido por la vía del error de hecho. Ateniéndonos a su estricto contenido, no concurre base para ninguna atenuante y mucho menos para una eximente completa o incompleta.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   SEXTO.- El Abogado del Estado interpone un primer motivo por infracción de ley por estimar que se le han impuesto indebidamente las costas de la acusación particular en defecto de los acusados.

1. - Señala que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas sólo pueden ser impuestas a los acusados o bien al querellante particular o al actor civil, nunca al responsable civil subsidiario.

2. - Este motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal, ya que del tenor literal del artículo 123 del Código Penal las costas en principio deben ser impuestas al criminalmente responsable de un delito. En su caso, pueden ser imputadas al querellante o al actor civil. Como responsable civil solo se puede responder de los daños y perjuicios directos ocasionados por los hechos delictivos y de forma subsidiaria cuando concurren todos los elementos necesarios para declarar esta responsabilidad civil subsidiaria como se verá en los motivos siguientes, y nunca al pago de las costas. El responsable civil subsidiario no ha acudido al proceso de forma voluntaria, sino de manera forzosa al solicitar alguna de las partes la declaración exclusiva de su responsabilidad civil.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

   SÉPTIMO.- El motivo segundo denuncia la indebida aplicación del artículo 120. 3º del Código Penal .

1. - Estima que la responsabilidad civil subsidiaria ha sido indebidamente impuesta al Estado en virtud de una interpretación extensiva del artículo 120.3º del Código Penal . Dicho artículo ha sido interpretado en reiteradas ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala que no ha dudado en incluir en este apartado, a los empleados, en este caso funcionarios, que hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible.

2. - En el caso de los establecimientos penitenciarios, las disposiciones judiciales, respecto a la responsabilidad del Estado por incumplimiento de sus obligaciones de salvaguardar la integridad física de aquellas personas que están sometidas a un régimen de sujeción especial derivado de la imposición de una pena privativa de libertad, son numerosas. En este caso, además, consta como probado que los funcionarios policiales adoptaron una posición de pasividad, tanto en su intervención personal, como en solicitar auxilio de otros empleados de la cárcel. Nos encontramos ante un supuesto incuestionable de responsabilidad del Estado como titular de los establecimientos penitenciarios.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   OCTAVO.- Los motivos tercero y cuarto tienen la misma argumentación denunciando la vulneración del articulo 116.1º del Código Penal .

1. - Dicho precepto de refiere a las personas directamente responsables de los delitos o faltas y continua con la responsabilidad de los cómplices, estableciendo una responsabilidad solidaria quedando a salvo la repetición del que hubiere pagado por las cuotas correspondientes a cada uno.

2. - Una vez que hemos declarado la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, la acción para reclamar a los responsables directos está abierta, sin que la sentencia haya vulnerado ningún precepto de los mencionados.

   Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el responsable civil subsidiario, Abogado del Estado, en nombre del Estado, casando y anulando la sentencia dictada el día 26 de Marzo de 2010 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4 ª en la causa seguida contra Jose Ángel , Fulgencio y Borja por delito de homicidio. Declaramos de oficio las costas causadas.

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de Borja y Fulgencio , contra la sentencia dictada el día 26 de Marzo de 2010 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4 ª en la causa seguida contra los mismos, y otro, por delito de homicidio. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas

   Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil diez.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Aranjuez, con el número 2/2007 contra Jose Ángel , Fulgencio y Borja , en prisión provisional por la presente causa Jose Ángel y Borja , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de Marzo de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo siguiente:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

1. - Se da por reproducido el fundamento de derecho sexto de la sentencia que antecedente.

FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS AL ESTADO del pago de las costas causadas.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.