STS 1108/2010, 21 de Diciembre de 2010

El Juzgado de Instrucción de Llanes instruyó Sumario nº 1/2007 contra Abilio por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 8 de junio de 2010, en el rollo nº 11/2007 dictó sentencia que contien los siguientes hechos probados:

"ANTECEDENTES DE HECHO.- PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que el procesado Abilio , mayor de edad con antecedentes penales al haber sido condenado en sentencia de fecha 29 de septiembre de 1977, firme el 23 de septiembre de 1999, dictada por la Audiencia Nacional, por un delito de tráfico de drogas a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 8.716.452.500 ptas., fue contactado por Gonzalo para que le suministrara un kilogramo de cocaína que, a su vez, éste iba a facilitar a Leandro que previamente le había pedido que se la consiguiera. Una vez convenida la operación de venta de la droga, el día 28 de abril de 2006 Leandro y Gonzalo se dirigieron a Galicia en el vehículo Renault Safrane ....WWW (propiedad de Gonzalo ) si bien antes se desplazaron a Avilés donde contactaron con Jose Antonio para que les acompañara y realizar labores de vigilancia en su vehículo Audi A3 ....QQQ . Una vez en aquélla comunidad de Galicia adquirieron de Abilio 849,71 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base 77,70%, valorada en 34.000 euros. La droga fue interceptada por la policía cuando Leandro , Gonzalo y Jose Antonio regresaban (de Galicia), estando depositada en el maletero del Audi que conducía Leandro , siendo precedido por el Renault, en el que iban Gonzalo y Jose Antonio en funciones de vigilancia. Estos tres citados procesados ya han sido sentenciados en la presente causa.- SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , relativo a sustancias que causan grave daños a la salud, considerando responsable del mismo en concepto de autor al procesado Abilio , para el que, apreciando la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal , solicitó que se le impusieran las penas de nueve años de prisión, accesoria legal y multa de 70.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 360 días, así como al pago de las costas procesales.- TERCERO.- La defensa del procesado Abilio , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y no considerándose autor de ninguna infracción, sin concurrir, por ello, circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la libre absolución." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Abilio como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de SETENTA MIL EUROS, debiendo abonar una veintiunava parte de las costas procesales causadas.- Para el cumplimiento de la pena será de abono el tiempo que permanece privado de libertad durante la tramitación de la causa." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim . por vulneración del art. 24 de la CE (derecho a un proceso con todas las garantías y a un Juez imparcial) y al amparo del art. 851.6 de la LECrim .

2. - Al amparo del art. 850 de la LECrim , en relación con los arts. 120.3 y 24.2 de la CE .

3. - Por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE e infracción del principio "in dubio pro reo", falta de tutela por ausencia o deficiencia de motivación que genera indefensión.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación de los arts. 22.8, 28 y 368 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 2 de diciembre de 2010 habiendo concluido la misma el día 17 de diciembre de 2010 y, acordándose en dicho acto comunicar el acuerdo alcanzado a la Audiencia de instancia, lo que se efectuó mediante remisión de fax, cuya copia figura unida al rollo de Sala.

En el primero de los motivos, por el doble cauce de la infracción constitucional (artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24 de la Constitución) y de legalidad ordinaria (quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) se denuncia que enjuiciase a este recurrente el mismo Tribunal que lo hizo a los otros coacusados en una previa celebración de juicio oral.

La recusación ya fue previamente rechazada por el Tribunal Superior de Justicia cuando se planteó antes de dicho juicio oral.

En el ámbito de la legalidad ordinaria resulta poco discutible que intervenir previamente en la misma instancia no equivale a la intervención en distinta instancia, que es el supuesto típico de la causa de abstención/recusación. Por lo que no es de aplicación el precepto que impone esa causa típica de abstención y que se invoca en el recurso: artículo 219.11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En la perspectiva constitucional, indiscutible ya la legalidad ordinaria en la composición del Tribunal, tampoco cabe tener por concurrente el supuesto de situación que da lugar a razones objetivas que hacen razonable la sospecha sobre la adopción de prejuicios por el Tribunal.

Ninguna de las expresiones de la precedente sentencia de la misma instancia preconfigura una toma de posición que lleve inexorablemente a, por coherencia, afirmar como veraz la imputación de la acusación contra el ahora recurrente. Ni siquiera la relevancia dada a conversaciones desde líneas intervenidas en las que el recurrente sería uno de los interlocutores. Y ello porque nada impediría que una nueva actividad probatoria, con intervención del recurrente, en el postrer juicio oral, llevara o a desautorizar la conclusión sobre tal dato de la anterior sentencia, o a establecer otros datos que hicieran aquel elemento inocuo frente al recurrente.

Ciertamente la argumentación vertida en la nueva sentencia, en la que se invoca el resultado probatorio producido en el anterior juicio, deviene ex post revelador de que aquel Tribunal fue arrastrado para formar su convicción sobre el recurrente por material probatorio asumido con anterioridad al juicio oral en el que dicho recurrente fue parte.

Pero la imparcialidad exigible para la validez del juicio no es la subjetiva no demostrada, sino la objetiva atendiendo a la situación y circunstancias ex ante . Esa ruptura de las reglas del método de juzgar consistente en decidir fundándose en material no utilizable al efecto, lo que determina es la pérdida de validez de dicho material probatorio, con las consecuencias que de ello deriven para la decisión adoptada en función de otros principios, como el de presunción de inocencia, conforme estudiaremos al examinar le motivo cuarto.

Este se rechaza.

El segundo motivo insta la declaración de quebrantamiento de forma so pretexto de la denegación, que se tilda de improcedente, de un medio probatorio.

Ni la denegación era improcedente -la misma parte reconoce su extemporánea propuesta- ni el rechazo relevante dada la intrascendencia del mismo para el objetivo probatorio que se dice que se buscaba.

Pero es que, además, la estimación del siguiente motivo hace innecesaria la consideración de éste.

1.- Renunciado el tercero de los anunciados, en el cuarto motivo se denuncia vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Denuncia, en efecto, en primer lugar, la falta de toda prueba directa o indiciaria que justifique las conclusiones de la sentencia recurrida sobre su participación en el hecho. Los contenidos de las conversaciones grabadas no contienen referencias que prediquen la veracidad de la imputación.

Reprocha también la ausencia de toda expresión de una verdadera motivación de las inferencias que parecen sustentar aquellas conclusiones. En particular que no indique cuales expresiones de los coacusados intervinientes en el anterior juicio le indican a él como partícipe en algún acto concreto. La invocación del texto de conversaciones grabadas se efectúa sin indicación de pasajes concretos por los que no es posible articular una defensa que pueda contradecir las conclusiones que de aquellas conversaciones se puede extraer.

También cuestiona la validez de la asunción de resultados probatorios obtenidos en el juicio anterior. Así resalta que aquellas declaraciones de los coacusados ya condenados no se produjeron en el juicio de que trae causa este recurso ya que los tales coacusados ni siquiera fueron citados al juicio oral en que intervino el recurrente como acusado. En cualquier caso tales manifestaciones adolecen de la exigible corroboración en la medida que fueron declaraciones en calidad de acusados.

La tesis alternativa del recurrente -mantuvo conversaciones a otros fines con los coacusados-, no es irrazonable.

2. - La sentencia expone como elementos de juicio que le llevan a tener por probada la "intervención del procesado en el episodio enjuiciado" la que denomina "inequívoca relación que para el suministro de la cocaína incautada a los procesados, ya sentenciados...., tuvo Abilio ".

   Tales elementos son los siguientes:

   1. Las manifestaciones de los citados procesados ya sentenciados. Éstos reconocieron los hechos.

   2. Los elementos de convicción expresados por el mismo Tribunal de instancia en la sentencia precedente, respecto de la aquí recurrida y dictada en la misma causa.

   3. La documental constituida por los folios que cita y que recogen las conversaciones mantenidas por aquellos coacusados ya sentenciados con el recurrente y complementadas éstas con las que se mantuvieron entre sí aquellos otros, sin que en la sentencia se exponga la más mínima justificación que permita vincular esas conversaciones con la entrega de droga a los otros tres acusados.

   4. El acusado posee antecedentes penales por tráfico de drogas.

   5. Mantenimiento de "contactos", que se dicen eran para el tráfico drogas sin que sobre esta finalidad se exponga en la sentencia la más mínima explicación justificadora de tal afirmación.

3. - Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional tenemos dicho en nuestras recientes Sentencias núms. 1040/2010 y 979/ 2010 de 4 y 3 de noviembre, respectivamente, y reiterando lo dicho en las núms. 938/10 de 27 de octubre , 921/10 de 22 de octubre , 1080/2010 de 20 de octubre , 822/10 de 28 septiembre , 796/2010, 17 de septiembre , 720 /10 de 20 de julio , 699/10 de 8 de julio , 675/10 de 28 de junio , 606/10 de 25 de junio , 672/09 de 24 de junio , 646/10 de 18 de junio , 555/09 de 7 de junio , 528/10 de 28 de mayo , 554/10 de 25 de mayo , 404/10 de 30 de abril , 3/10 de 29 de abril , 340/16 de 16 abril 313/10 de 8 de abril , 221/10 de 8 de marzo , 222/10 de 4 de marzo , 182/10 de 24 de febrero , 33/2010 de 3 de febrero , 1343/09 de 28 de diciembre , 1272/09 de 16 de diciembre , 1254/09 de 14 de diciembre , 1201/09 de 18 de noviembre , 1169/09 de 12 de noviembre , 1133/09 de 29 de octubre . 1088/09 y 1032/09 26 de octubre , 998/09 de 20 octubre , 978/09 de 15 de octubre , 995/09 de 7 de octubre , 969/09 de 28 de septiembre , 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre , 850/09 de 28 de julio , 849/09 de 27 de julio , 776/09 de 7 de julio , 714/09 de 17 de junio , 690/09 de 25 de junio , 622/09 de 10 de junio , 489/09 de 14 de mayo , 449/09 de 6 de mayo , 440/09 de 30 de abril , 225/2009 de 2 de marzo , 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo , 65/2009 de 5 de febrero , 331/2008 de 9 de junio , 625/2008 de 21 de octubre , 797/2008, de 27 de noviembre , 900/2008 de 10 de diciembre , que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

   En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

   La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativas , a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además , se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Y también debemos recordar lo que, cuando del examen de prueba indiciaria se trata, dijimos en la Sentencia nº 1080 de 20 de octubre y reiterado en las núms. 921/10 de 22 de octubre , 796/2010 de 17 de septiembre , 731/2010 de 16 de julio , 699/10 de 8 de julio , 606/10 de 25 de junio , 555/10 de 7 de junio , 554/10 de 25 de mayo , 340/10 16 de abril , 313/10 de 8 de abril , 221/10 de 8 de marzo , 773/2007 de 10 de octubre y la 1353/09 de 30 de diciembre , que ".... a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia..." ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 de 21 de mayo ).

4. - Las manifestaciones de los otros acusados que la Sala de instancia toma en consideración, se produjeron en otro juicio oral, aunque en esta misma causa, en el que el ahora recurrente no tuvo ninguna oportunidad de intervenir, ya que no participó en dicho juicio.

   En consecuencia la toma en consideración de tales manifestaciones la efectúa el Tribunal de instancia con ignorancia de la más elemental exigencia de contradicción, es decir sin seguir el método legalmente impuesto. Este exige que la parte pueda intervenir en la producción del medio probatorio dirigido a enervar la presunción de inocencia. Las manifestaciones de cualesquiera sujetos en otro procedimiento, efectuadas sin someterse al eventual interrogatorio contradictorio del acusado, no puede afectar en medida alguna a la presunción de inocencia de éste.

   Por otra parte la exigencia de que se justifique la conclusión de incriminación, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas, nos obliga a examinar el discurso de argumentación. Pero ocurre que la sentencia de instancia, con más economía que esfuerzo, comienza por remitir a los argumentos que expuso en otra sentencia, sin hacer de ellos ni siquiera un breve resumen. Precisamente, por otra parte, en la sentencia que puso fin a un enjuiciamiento oral en el que la parte recurrente no tuvo ninguna intervención.

   Ni la perezosa remisión ni esa falta de contradicción previa autorizan a justificar una condena con tal material retórico sin quiebra del más elemental derecho de defensa.

   Por lo que se refiere a la invocación del contenido de conversaciones telefónicas, grabadas por previa autorización judicial al efecto y transcriptas a los folios que la sentencia cita, es lo cierto que la falta de esfuerzo de explicación es tal que la sentencia no da cuenta ni de una sola de las frases emitidas por los interlocutores de aquellas conversaciones. Aún cuando este Tribunal haga uso de la facultad que le confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la ausencia de toda incorporación del contenido de aquellas conversaciones a la motivación expresada en la sentencia deja a la parte sin ninguna posibilidad de contradecir en el recurso el discurso argumentador y, por ello, en clara indefensión ante el control que solicita en el recurso. Como imposible resulta controlar por este Tribunal la razonabilidad de la inferencia del Tribunal de instancia ya que éste omite toda exposición justificativa de la misma. Ninguna motivación es más irracional que la omitida.

   Bastaría eso para rechazar la tesis -implícita- de la sentencia recurrida como suficientemente argumentada. Pero es que, usada aquella facultad y leídos los folios que la sentencia invoca como documentación de las conversaciones intervenidas, no se halla en ellas frase alguna a la que atribuir fuerza indiciaria que lleve a la conclusión de la sentencia recurrida. Cabe sin duda tildar algunas frases de sospechosamente crípticas. Pero en cualquier caso tal dato básico no lleva a conclusiones suficientemente inequívocas, sino a posibilidades abiertas a conclusiones plurales diversas de la asumida por la sentencia recurrida.

   Desde luego la referencia a los antecedentes penales, fuera del concreto marco de la individualización de la pena, no es un argumento aceptable si no es en el marco del Derecho Penal de autor, por lo demás inaceptable en una sociedad democrática.

   Finalmente las referencias a contactos de los que nada se dice sobre sus circunstancias inciden en el mismo defecto de equivocidad incompatible con la presunción de inocencia. Además tal método reflexivo de la sentencia genera la indefensión que ocasiona el desconocer la justificación de la inferencia.

   Por las razones dichas, no solamente concluimos la falta de prueba suficiente -válidamente producida-, sino que la tesis alternativa que el penado expone, partiendo de las conversaciones y contactos valorados por la sentencia recurrida, no puede ser tildada de irrazonable. Porque las conversaciones y contactos bien pueden tener como finalidad determinante otro tipo de negocios entre los sujetos. Y porque las alusiones a otros encuentros de los sujetos adquirentes de la droga nos lleva a no excluir razonablemente de manera necesaria la intervención de otros suministradores.

   Lo que obliga a estimar el motivo cuarto del recurso en cuanto alega vulneración de la presunción de inocencia.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Abilio contra la sentencia dictada por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha 8 de junio de 2010 que le condenó por un delito contra la salud pública; sentencia que se casa y se anula para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Declarando las costas del presente recurso de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil diez.

En la causa rollo nº 11/07 seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo dimanante del Sumario nº 1/07 incoado por el Juzgado de Instrucción de Llanes por un delito contra la salud pública contra Abilio nacido en Vilanova (Pontevedra) el día 8 de abril de 1962, hijo de José y Josefa, con DNI nº NUM000 en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 8 de junio de 2010 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.