STS 1138/2010, 16 de Diciembre de 2010

y único , al amparo del art. 849.1º LECr , por infracción del art. 123 CP .

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

y único , al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ, por infracción de derecho constitucional, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 CE .

5. - La representación de Florian , y la de Imanol , así como y el Ministerio Fiscal, por medio de escritos fechados el 3/9/2010 y el 8/9/2010 respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron, los primeros la inadmisión de todos los motivos del recurso formulado de contrario, y el Ministerio Fiscal por escrito de fecha 28/9/2010 apoyó el del recurrente Cirilo ; habiéndose dado por instruido el recurrido Jose Carlos en escrito de 15/10/2010.

6. - Por Providencia de 3 de noviembre de 2010 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 9-12-010 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primero y único motivo se articula, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ, por infracción de derecho constitucional, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 CE .

1. La sentencia que se recurre absuelve a los acusados Florian , Imanol Y Jose Carlos del delito contra la salud pública del que venían acusados, al considerar el Tribunal de instancia que las resoluciones judiciales que acordaron las intervenciones telefónicas como fuente de las pruebas de cargo existentes en su contra debían reputarse nulas.

   El Ministerio Fiscal entiende que dicha decisión no es jurídicamente correcta y vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto se ha impedido la valoración de unos medios de prueba válidos, ocasionándole por ello indefensión.

2. - La sentencia de instancia, después de citar en su apoyo doctrina constitucional y jurisprudencial de esta sala, viene a señalar que " del examen de las actuaciones se observa que éstas comienzan por un Oficio de la UDYCO de Ceuta de fecha 21- 02-08 en el que se solicitan al Juzgado de Instrucción nº 5 determinadas intervenciones telefónicas en el marco de otras Diligencias Previas, las DP nº 1204 (que son anteriores a las D.P de las que trae causa este proceso) en las que se decía que se investigaba una organización dedicada al tráfico de hachís entre Marruecos y la Península. Concretamente en dicho Oficio se señala que "se ha tenido conocimiento de la existencia de un individuo llamado Luis (a) Sordo o Sardina , no relacionado directamente con la organización investigada, que pudiera liderar actividades relacionadas con el tráfico de droga en Ceuta al margen de dicha organización, no teniendo nada que ver esas actividades con las investigadas en un primer momento" (fs 2 y 3), señalando a continuación una serie de conversaciones telefónicas transcritas mantenidas entre dicha persona e individuos de la organización referida (alias Moro , Chispas , Corsario o Palillo ) los días 31-01-08 y 4-02-08 de las que puede deducirse que podría estar realizando un presunto delito CSP, solicitando por ello la intervención del número a él perteneciente.

   Y destaca que "a continuación, por Auto de 22-2-08 se incoan las Diligencias Previas que se registran con el número 124/08, origen de este proceso, y se dicta Auto de la misma fecha en que se acuerda el secreto de las actuaciones por tiempo de un mes, y Auto de idéntica fecha (f. 16 a 19) en el que se acuerda la intervención del teléfono móvil utilizado por Luis (a) Sordo o Sardina que fue solicitado, por un plazo de 30 días, fundamentado en las conversaciones que se decía había mantenido dicho individuo con las personas mencionadas -y que fueron de hecho determinadas poco después en la operación desarticulada en Málaga en que se intervino un alijo de hachís-, conversaciones en las que hablaba de "manejar la máquina" (embarcación) e instrumentos GPS o que le "manden alguna goma".

   Y es entonces cuando aparece el Oficio de la UDYCO de Ceuta de fecha 18-03-08 en el que se solicitan, ya dentro de las presentes D.P. 124/08, al Juzgado de Instrucción nº 5 nuevas intervenciones telefónicas (fs 21 a 32). En dicho Oficio se comienza explicando, que, con motivo de ciertas investigaciones de una organización dedicada al tráfico de hachís a gran escala por parte del Grupo de Estupefacientes, -investigaciones de las que solo detalla que se lograron incautar 49 fardos de polen hachís, procediéndose a la detención de once individuos en Estepona, Marbella y Ceuta-, aparecen en el curso de tal investigación varias personas que parecen mantener contactos con los investigados, por lo que ante los indicios (que tampoco detalla) obtenidos de las conversaciones telefónicas con los investigados, se solicitó la intervención telefónica de tales personas que son: Luis (a) Sordo o Sardina (que, en consecuencia, a fecha 18-03-08 al parecer -sin que conste en este procedimiento- ya tenía su teléfono intervenido en las anteriores D.P. 1.204/07- si bien también se acababa de solicitar la intervención en éste a través del Oficio del día 21-02-08), Jose Carlos , Diego (a) Burro , y Cirilo (único imputado de los referidos en este proceso). Se añade que según avanza la investigación se observa que tales individuos "no dependen de la organización desarticulada y que de forma conjunta o aislada realizan actividades ilícitas (que no detalla) relacionadas con el tráfico de drogas", y ello lo deducen de conversaciones telefónicas que, en lo que respecta a Cirilo , mantiene con Jose Carlos el día 16-03-08, en la que Jose Carlos le dice a Cirilo que "prepare la máquina" (deduciendo la policía -pero no porque se diga efectivamente- que se refiere a máquina de contar billetes), y que "hemos triunfado, nos hemos buscado bien la vida, Dios nos ha dado nuestro trozo de pan, ya está" y en otra, Cirilo le habla a Jose Carlos de adquirir una moto de agua y le pide que la suba temprano. Y se unen a continuación las referidas transcripciones telefónicas con encabezamiento de otras D.P., las 1.204/07 -pues es donde parece ser que se obtuvieron- donde se aprecia que, efectivamente, el día 16 de marzo de 2008 figuraba como intervenido en tales diligencias dicho móvil, pero sin que esto conste en el presente proceso, y sin que tampoco tengamos constancia de que, a tal fecha, continuara la intervención telefónica, lo cual pudiera resultar extraño si había sido, al parecer, desarticulada la organización investigada en las anteriores DP 1.204/07, detenidos sus integrantes e incautado el hachís".

   El tribunal a quo enfatiza que "es entonces , en base a tales datos y conversaciones, cuando el Juzgado Instructor acuerda por Autos de fecha 18-03-08 la intervención de los teléfonos móviles solicitados -entre los que se encuentra el de Cirilo ( NUM001 )-, detallando en el Auto a éste referido -f. 40 a 42- que "el individuo al que se pretende investigar en otras escuchas telefónicas acordadas en las DP 1204/07 ya aparece relacionado con los individuos que participaron en el alijo en la playa de Estepona. Y de dichas escuchas se observa que si bien su implicación en el anterior alijo es mínima sin embargo está tratando junto con otros intervinientes en aquéllas de llevar a cabo una nueva operación de tráfico de drogas", lo cual deduce el Instructor de las conversaciones que reproduce el Oficio de la UDYCO del día 16 de marzo entre Jose Carlos y Cirilo ya señaladas (que "prepare la máquina", y "hemos triunfado, nos hemos buscado bien la vida, Dios nos ha dado nuestro trozo de pan, ya está"), obtenidas al parecer el las referidas intervenciones telefónicas anteriores procedentes de otras D.P. de una operación al parecer ya finalizada, pero ignorándose por esta Sala y en el marco de este proceso si se acordaron efectivamente, cuando se acordaron tales intervenciones y si estaban en vigor en las fecha pretendidas".

   Y la sentencia recurrida sigue afirmando que "es aquí donde se viene a plantear los dos fundamentales motivos de impugnación de las resoluciones judiciales que acuerdan tal intervención del teléfono del acusado Cirilo :

   a).- si la referida intervención telefónica acordada por el Instructor es prospectiva e injustificada a la vista de los elementos en base a los que se acuerda;

   b).- y si las conversaciones grabadas entre Cirilo y Jose Carlos el día 16-03-08 en los teléfonos supuestamente intervenidos a aquéllos en las anteriores DP 1204/07 pueden servir de base para solicitar intervenciones en estas DP".

   La respuesta a tales interrogantes, la encuentra la sala de instancia, indicando en el propio fundamento jurídico primero, que "respecto a la primera cuestión , no cabe duda de que en el citado Auto se contiene una motivación que nos parece insuficiente para poder afirmar la legitimidad de la medida restrictiva acordada, pues no se incorporan datos objetivos concretos que pudieran considerarse indicios de la existencia del delito CSP que se investiga y de la conexión con la persona cuya comunicación se interviene. Así, no puede acordarse tal medida limitativa de derechos sin más porque se tenga "relación" (genérica, que no se detalla) con ciertos individuos detenidos en otra operación distinta, dado que los indicios lo han de ser, como ya señaló el TC, en el doble sentido de que no sean tan sólo circunstancias meramente anímicas, es decir, que no deriven de un parecer subjetivo por el ámbito en que se dan (en este caso, por tratarse de personas que e mueven o mantienen contactos con el ámbito de las mafias del narcotráfico) -de ser así se imposibilitaría su control por tercero-, y de que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito concreto de que se trate, excluyéndose por tanto las investigaciones meramente prospectivas basadas en la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o de despejar sospechas sin base objetiva específica ( STC 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 2). Desde luego, la intención de que Cirilo está tratando, junto con otras personas, de llevar a cabo una operación de transporte de hachís, no puede deducirse de tales relaciones y de las conversaciones transcritas consideradas en las que Jose Carlos le dice a Cirilo que "prepare la máquina" (siendo absolutamente aventurada la deducción policial de qué tipo de máquina se trata, pues no se dice) o que "hemos triunfado, nos hemos buscado bien la vida, Dios nos ha dado nuestro trozo de pan". Entendemos que hacen falta datos más concretos y objetivos que los aquí considerados, pues si bien no ha de tratarse de aportar auténticas pruebas del delito y sus partícipes para poder obtener la licencia judicial de intervención telefónica, tampoco bastan simples conjeturas o sospechas derivadas de frases como las referidas en el Auto en las que además, nada en ellas hace suponer que Cirilo esté organizando un transporte de hachís, y sin que tampoco resulte ser un dato determinante que se quiera comprar una moto de agua y hable de ello.

   Es por ello que tal intervención resulta ser meramente prospectiva a la vista de los elementos expuestos, y por ello, de todo punto injustificada".

   Y en cuanto al segundo problema, se destaca que "en este punto hemos de señalar que dicha cuestión relativa a la posibilidad de habilitar escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio ha sido objeto de un reciente Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 en el que se establece: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancias legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

   En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en oro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

   Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

   En los comentarios de la propia Sala se señala que "de lo que se trata es de si resulta necesario o no en las actuaciones en las que se utilizan pruebas derivadas de una diligencia que afecta a derechos fundamentales (en este caso, intervenciones telefónicas) realizada en otro procedimiento distinto anterior -que es lo que sucede en el presente caso al utilizarse escuchas procedentes de las DP 1204/07-, la constancia de los antecedentes relativos a la autorización para su práctica (solicitud policial, Auto etc.) a fin de permitir el control sobre la legitimidad de este material probatorio, viniendo a establecer que, en principio, parece lógico, puesto que por otra parte tampoco supone una gran dificultad incorporar a las nuevas actuaciones los datos necesarios para poder realizar el correspondiente control sobre la corrección de la fuente probatoria que tiene su origen en otra causa distinta, con lo que parece partirse de la idea de que son las instancias policiales y judiciales, y no las defensas, las que tienen que justificar y constatar la medida limitadora".

   Ante ello , se concluye que, "en definitiva, la legitimidad de la intervención telefónica no ha de presumirse, sino que debe acreditarse, y no es la defensa la que tiene la obligación de llevar a la nueva causa los antecedentes y las Resoluciones que se refieren a la intervención telefónica. No obstante y aunque se parte de la corrección de estos tales argumentos, también pone de relieve el Tribunal Supremo que resulta anómalo el que se tenga que discutir la legitimidad de unas diligencias probatorias, como cuestión nueva, en Casación, añadiendo que la Defensa también habrá de soportar alguna obligación de cara a combatir la validez de una prueba que, inicialmente, no tiene por qué ser considerada ilegítima, por lo que elementales razones de lealtad procesal y seguridad -añaden- llevan a considerar la necesidad de alguna actividad previa de la Defensa en este sentido. De esta manera, solo si el interesado (defensa) impugnara en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso (en este caso el Ministerio Fiscal) debe justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

   Tal es lo que sucede en este caso al plantearse por la defensa del Sr. Florian dicha cuestión en el Plenario, de manera que su alegación debería haber llevado a que la acusación solicitara o aportara testimonio de dichos documentos, introduciéndolos en la causa y sometiéndolos a la necesaria contradicción".

3. - Frente a ello, el Ministerio Fiscal, sostiene por un lado que los indicios en los que se basa la interceptación del teléfono del acusado Cirilo no han de ser tenidos en cuenta aisladamente, sino de forma conjunta, pudiendo concluirse que tales indicios sugieren la próxima comisión de un delito de tráfico de drogas y la implicación en esa actividad delictiva de las personas para quienes se solicitaba la intervención telefónica, por lo que eran suficientes para adoptar esa medida restrictiva. No se trata de meras conjeturas subjetivas formuladas sin ninguna base, sino de unas "buenas razones" o "fuertes presunciones", según la terminología utilizada por el TEDH, apoyadas en el resultado de una previa investigación policial, aunque ésta tuvo lugar en otro procedimiento distinto. .

   Y, con invocación del Acuerdo Plenario de esta Sala de 26 de mayo de 2009, y de la STS de 24-6-09 , mantiene que en el supuesto que nos ocupa, la impugnación efectuada de las anteriores escuchas telefónicas, además de genérica en su formulación, fue extemporánea y sorpresiva, porque no se había alegado nada al respecto ni durante la instrucción ni en el escrito de defensa, por lo que no cabía plantear ese tema en el acto del juicio oral, momento en el que el Ministerio Fiscal no puede ya justificar de forma contradictoria la legalidad cuestionada aportando los testimonios del procedimiento de origen.

4. - Ello no obstante, el planteamiento extemporáneo y sorpresivo de la cuestión, no parece que pueda sostenerse , pues en la iniciación de la Vista del Juicio Oral (fº 197), al amparo del art 786.2 LECr, la Defensa de Florian realizó "la impugnación del primer oficio policial a los folios 2, 3, 4 y 5, sobre la intervención de los teléfonos móviles y el auto que lo aprueba"; y la efectuó, indicando que lo hacía " reiterando lo dicho en su escrito de defensa, e impugnando también el segundo oficio policial de fecha 18 de marzo de 2008, y el auto que aprueba la misma intervención, folios 21 a 25". Y, comprobadas las actuaciones, el escrito de Defensa de la representación de Florian de 28-4-09 (fº 11 y 12del Rollo de Sala de la Audiencia) revela que, al referirse a la prueba documental -aunque pudo ser más explícito y preciso-, impugnó ," por carecer de las debidas garantías procesales y constitucionales, la solicitud de intervención telefónica, que consta en la causa en los folios 2 a 5, y todas las posteriores, que derivan de ella, así como los diferentes Autos que acuerdan la práctica de dichas intervenciones".

   Por su parte, las Defensas de Imanol y de Jose Carlos , ni en su escrito de conclusiones provisionales (fº 10 del Rollo, y fº 73 del T.IV, respectivamente), ni en la Vista del Juicio Oral (fº 297 y 214), impugnación alguna efectuaron.

   Más confusa es la postura de la Defensa de Cirilo , quien negando los hechos y no habiendo efectuado impugnación alguna en su escrito de Defensa (fº 9 del Rollo), en el comienzo de la Vista (fº 212) dijo -ante la perplejidad de la sala-que "solicitaba la nulidad por vulneración de derechos fundamentales, sin perjuicio del reconocimiento de los hechos por parte de su cliente", añadiendo (fº 212) que "admitía la validez de las transcripciones, así como la autenticidad de la voz de Cirilo ", así como que ..."(impugnaba) la considerada pertinente en el auto del Tribunal", y, no obstante, (fº 214) que "elevaba sus conclusiones a definitivas y manifestaba su conformidad en este acto con el escrito de modificación del Ministerio Fiscal".

   De cualquier forma, la postura del primer recurrente bastaría para eliminar la objeción del Ministerio Fiscal, y compartir las conclusiones de la sala de instancia, respecto de que todas las pruebas propuestas y practicadas en este proceso (a excepción de la declaración de Cirilo reconociendo los hechos a él referidos y de la declaración de Florian en lo que se refiere al reconocimiento de haber denunciado falsamente el robo de su vehículo),-tienen como origen o raíz dicha intervención ilícita inicial-, cual es la llamada conexidad o conexión de antijuridicidad con el resto del material probatorio, y si puede entenderse que en algún caso o para algún acusado existe la llamada "desconexión" que pudiera llevar a estimar probados el resto de los hechos por los que acusa el Ministerio Fiscal.

   Resulta claro que la nulidad de la intervención telefónica inicial señalada arrastra, a las restantes intervenciones telefónicas que con posterioridad fueron acordadas por la Instrucción, puesto que la conexión resulta patente al derivar las unas de lo dicho en las otras. Es por ello que quedan viciadas de nulidad las reproducciones de tales escuchas telefónicas en el Plenario (reproducción de una prueba obtenida ilícitamente con vulneración de derechos fundamentales), y del mismo modo y por el llamado "efecto cascada", se viciarían las pruebas testificales ofrecidas en el Plenario por los agentes de la UDYCO que intervinieron en la operación y que iban referidas a ésta, al estar tal actuación únicamente basada y sostenida por el rastreo y seguimiento de las conversaciones telefónicas mantenidas a través de los teléfonos referidos, sin que consten otro tipo de seguimientos o descubrimientos ajenos o independientes de ellas.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DE Cirilo :

Se formula como primero y único motivo, al amparo del art. 849.1º LECr , infracción de ley , por infracción del art. 123 CP .

1. - Aduce el recurrente que en el procedimiento del que las presentes actuaciones traen causa, el Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, acusó a tres de los imputados de sendos delitos contra la salud pública, y al cuarto de los acusados, de tres delitos: contra la salud pública, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y de simulación de delito. El recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública a las penas de 3 años y 7 meses de prisión y multa de 94.724 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de en caso de impago de 3 días e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y al pago de la cuarta parte de las costas causadas .

   Y sostiene que ha habido una indebida distribución de las costas, ya que al existir varios delitos hay que dividir el total de las costas por el número de infracciones, y posteriormente, dentro de cada infracción, se atenderá al número de acusados. Y que, tratándose en el caso enjuiciado de cuatro delitos contra la salud pública, un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y un delito de simulación de delito y como al ahora recurrente se le ha condenado por un delito contra la salud pública, debió habérsele condenado al pago de 1/6 parte de las costas y no de Œ parte, como establece la sentencia.

2. El motivo -que cuenta con el apoyo expreso del Ministerio Fiscal- ha de ser estimado.

   En el fundamento séptimo de la sentencia de instancia se hace constar que "de acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del CP , se imponen, tanto a Cirilo ,como a Florian , la cuarta parte de las costas. La otra mitad de las costas se declaran de oficio". Y correspondientemente en el fallo ,condenando a Cirilo como autor de un delito contra la salud pública, se le impone "el pago de la cuarta parte de las costas causadas"; y a Florian a quien se condena como autor de un delito de simulación de delito, se le condena "al pago de la cuarta parte de las costas causadas". Y, finalmente se absuelve a Imanol , Jose Carlos y Florian del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados, sin hacer ninguna declaración sobre costas..

   Es doctrina de esta Sala ( Cfr SSTS nº 779/09, de 24 de junio ; 11 de mayo y 5 de junio de 1991 ; 25 de junio de 1993 ; 7 de junio de 1994 ; 16 de febrero de 2001 ; 939/95, de 30 de septiembre ; y 379/08, de 12 de junio ) que , tal como cita el recurrente, el artículo 123 del Código Penal , que se dice infringido, dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, y que esta Sala ,en aplicación de ese precepto, considera que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, de acuerdo con una correcta distribución de las costas procesales, siendo seis los delitos enjuiciados en el presente procedimiento y habiendo sido el recurrente acusado y condenado por uno sólo de dichos delitos, le corresponde el pago de la sexta parte de las mismas.

   Por otra parte -como apunta el Ministerio Fiscal- procede aplicar , conforme al art 903 de la LECr , los efectos favorables de este recurso al también condenado, pero no recurrente, Florian , quien venía acusado por tres delitos, de los cuales únicamente fue condenado por uno de ellos, de manera que igualmente deberá abonar la sexta parte de las costas, en lugar de la cuarta parte impuesta en la sentencia.

   Y puesto que (Cfr STS. 20-7-2010, nº 714/2010 ), las costas deben ser impuestas a los acusados declarados culpables, pero declarándose de oficio las correspondientes a los que sean absueltos o a los delitos por lo que se haya acordado la absolución, habiéndose acordado en la sentencia de instancia la absolución respecto de los demás acusados y delitos, procede declarar de oficio el resto de las costas.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación por, infracción de precepto constitucional, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada con fecha 4-11-09, por Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta , y ha lugar a la estimación del recurso interpuesto por infracción de ley por la representación de D. Cirilo , declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .