STS 778/2010, 1 de Diciembre de 2010

ÚNICO .- El único motivo del recurso del Fiscal impugna la absolución del acusado por el delito del art. 468.2 CP. Considera el Fiscal que "la notificación personal efectuada por el agente de la Policía Local de Santpedor se practicó en forma, produciendo todos sus efectos y, en segundo lugar, que el procesado conocía plenamente el contenido y alcance de la medida, sin que el delito de quebrantamiento de condena [quiere decir de medida cautelar] exija el requerimiento previo" (p. 6 del escrito del recurso).

El recurso debe ser estimado .

1 . La Audiencia ha sostenido que la notificación realizada por la Policía Local "no supuso que el acusado conociera el alcance de la medida, ni las consecuencias de su incumplimiento (a pesar del contenido de la parte dispositiva al no acreditarse que se le hubiera leído la resolución), ni el tiempo de vigencia de tales medidas, porque siempre teniendo en cuenta que la policía local carecía de la fe pública, el referido agente dijo en el juicio que le explicó lo que era el alejamiento, pero no dijo que le requiriera para el cumplimiento a partir de la fecha de entrega, ni que le hiciera las advertencias legales relativas a las consecuencias del incumplimineto de las medidas" (p. 13 de la sentencia recurrida). Asimismo sostiene que en esas circunstancias sólo cabe concluir que "no concurrió el elemento subjetivo imprescindible para la configuración del tipo penal, por lo que procede absolver al acusado del delito de quebrantamiento de medida cautelar" (p. 14 de la sentencia recurrida).

2 . El Tribunal a quo ha admitido también que "ha quedado probado por su propia declaración [la del acusado] que el agente de la Policia Local de Santpedor (...) entregó copia del auto a Casiano y que éste firmó un 'recibí' en el que consta como fecha de recepción el día 25 de noviembre de 2008", (p. 13 de la sentencia recurrida). También hace constar que el Policía le declaró haberlo instruido del significado del alejamiento (loc. cit) y que el acusado manifestó que "los agentes le dijeron que no se podía acercar, pero que no sabía que había sido denunciado, que no estaba notificado y que "no sabía que no podía acercarse" .

3 . El razonamiento en el que la Audiencia basa su decisión respecto del delito del art. 468.2 CP es claramente defectuoso. En efecto, de los defectos formales en los que puede haber tenido el acto de la notificación no excluyen el conocimiento que de hecho, según su propia declaración, tuvo el acusado, de que una autoridad le entregó una resolución judicial explicándole que no debía acercarse a la víctima y de que esa resolución le imponía el alejamiento respecto de la víctima. Tales defectos no excluyen el tipo subjetivo.

Cierto es que, no obstante, se podría sostener que, en realidad, la Audiencia quiso decir que los defectos de la notificación determinan que el deber impuesto por la resolución no se haya concretado respecto del sujeto al que va dirigida la prohibición. Sin embargo, esa interpretación no tiene apoyo alguno en el texto legal. Por el contrario, el tipo objetivo del delito del art. 468.2 CP sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el art. 468.2 CP sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple.

4 . Tampoco es acertada a decisión del Tribunal a quo cuando deduce de la carencia de fe pública del agente de la Policía que "esa entrega [del auto juridicial] no supuso que el acusado conociera el alcance de la medida, ni las consecuencias de su incumplimiento", dado que no se acreditó que se le hubiera la resolución ni se le requiriera su cumplimiento.

No es claro en la sentencia si el acusado alegó o no que no conocía el alcance de la medida de alejamiento. En todo caso, lo cierto es que, al fº 45, consta que el acusado ya en su primera declaración manifestó que "sabía que no se podía aproximar a la Sra. Laura por una orden judicial".

De cualquier manera, si el Tribunal a quo, pese a esa declaración, llegó a lo largo del proceso a la conclusión de que "el acusado no había tenido conocimiento de que había sido denunciado", debió aplicar las normas relativas al error sobre la ilicitud que prevé el art. 14.3 CP . Ello le hubiera impedido llegar a la absolución del acusado por el delito del art. 468.2 CP . En efecto, de acuerdo con ellas debió considerar si el error referente al alcance de la prohibición que le imponía el auto era vencible o no. Nuestros precedentes han establecido que el error es vencible, y por tanto imputable, entre otros supuestos, cuando el autor con un esfuerzo de conciencia normal hubiera podido comprender la ilicitud de su conducta o cuando al menos hubiera podido dirigirse a una fuente fiable de información jurídica para entender el alcance de la prohibición. La citada declaración del acusado del fº 45 revela, por el contrario, que éste entendió la parte dispositiva del auto que obra al fº 105 de las diligencias de instrucción. Los términos de esa resolución eran, por lo demás, claros como para que una persona normal pudiera comprenderlos sin más. Por lo tanto, no es que haya incurrido en un error sobre la existencia o el alcance de la prohibición, sino que actuó con el conocimiento de la misma, lo que no permite excluir el tipo subjetivo en la forma que lo ha hecho el Tribunal de instancia.

Por otra parte, el mandamiento judicial era obligatorio sin necesidad de requerimiento de su cumplimiento, dado que en sí mismo ya contenía un claro requerimiento de someterse a él, en tanto le advertía que el incumplimiento de la prohibición podía ser "constitutivo de un delito de quebrantamiento de medida cautelar" (ver fº 106).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona , con fecha 2 de marzo de 2010 , en el rollo de Sala nº 42/09 , dimanante de Procedimiento Sumario nº 1/09, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Manresa, en causa seguida contra Casiano , por un delito de intento de homicidio, allanamiento de morada y quebrantamiento de medida cautelar, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia.

Declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Manresa, se instruyó Procedimiento Sumario nº 1/09, contra Casiano , en cuya causa se dictó Sentencia con fecha 2 de marzo de 2010 por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 20 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater , hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.

FALLAMOS.- 1º) Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Casiano como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de amenazas a la mujer ya definido, no concurriendo circunstancias, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR UN TIEMPO DE TRES AÑOS;

2. ) como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito intentado de homicidio ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco y la circunstancia atenuante de grave adición al alcohol, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo; pago de la mitad de las costas procesales incluidas las devengadas por la actuación de la acusación particular y a que indemnice a Laura en la cantidad global de cuatro mil ochocientos euros (4.800€), debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa. Imponemos a Casiano la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a Laura , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado, y la prohibición de comunicación por cualquier medio con la misma por un tiempo global de ONCE AÑOS .-

3. ) Asimismo condenamos a Casiano como autor del delito de quebrantamiento de medida cautelar y allanamiento de morada a la pena de doce meses prisión e inhabilitación especial para el derecho pasivo de sufragio durante el tiempo de la condena, imponiéndole el pago de las costas procesales.- Se acuerda el comiso del cable del teléfono ocupado al que se dará el destino legalmente previsto. "

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida no modificados por el presente fallo .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreir o D. Enrique Bacigalupo Zapater

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL EXCMO SR. D. Luciano Varela Castro A LA SENTENCIA Nº 778/2010 EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 10469/2010P .

1. - El Tribunal de instancia, que condena al recurrente por delitos de homicidio intentado y amenazas, le absuelve, además del delito de allanamiento de morada, de un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

   La sentencia de instancia justifica la absolución porque, aún habiéndose dictado auto de 22 de noviembre de 2008 , que decidía imponer la medida de alejamiento del acusado respecto de la esposa, cuando aquél entra en el domicilio de ésta el 1 de diciembre siguiente, no había sido notificado en legal forma de dicha resolución cautelar.

   Afirma la recurrida que dada la forma en que se le entregó por unos policías locales una copia de la resolución judicial, tal entrega "no supuso ni que el acusado conociera el alcance de la medida, ni las consecuencias de su incumplimiento (a pesar del contenido de la parte dispositiva al no acreditarse que se le hubiera leído la resolución), ni el tiempo de vigencia de tales medidas". También expone que no consta que el acusado fuera requerido. Y concluye que por todo lo anterior no puede afirmarse concurrente el elemento subjetivo del delito consistente en la intención de incumplir la resolución judicial.

2. - Frente a dicha resolución el Ministerio Fiscal argumenta que la notificación efectuada por el agente de la Policía Local se practicó en forma produciendo todos sus efectos y que el procesado conocía el contenido y alcance de la medida, no siendo necesario requerimiento alguno.

3. - Para decidir la cuestión suscitada es de relevancia advertir datos de hecho concurrentes con los que se han indicado:

   La medida cautelar, cuyo quebrantamiento se imputa, se adoptó en un procedimiento penal incoado a instancia de la esposa sin que previamente a su adopción fuera oído el acusado cuyo paradero se decía desconocer.

   La resolución contenía en su parte dispositiva la siguiente previsión: "apercibiéndole que en caso de incumplir esta medida se le podrá modificar con otra más restrictiva de sus derechos, incluida la prisión provisional, y sin perjuicio de que dicho incumplimiento pueda ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de medida cautelar".

   Manda a continuación notificar la resolución, también al imputado, con la especificación de "que queda requerido por dicha notificación".

   La notificación no fue realizada por el Secretario Judicial ni personal alguno de la oficina judicial. El Juzgado ordenó realizarla a los Mossos de Esquadra. Pero éstos tampoco efectuaron la notificación sino que se la encomendaron a la Policía Local. Solamente consta que esta entregó una copia al interesado pero no que le hicieran requerimiento alguno ni que le apercibieran expresamente de las consecuencias del incumplimiento.

4. - Algunas indicaciones normativas contribuyen a determinar la respuesta que ha de darse a la cuestión suscitada por el recurso.

   En primer lugar, por lo que concierne a la forma que ha de revestir el acto de comunicación de una resolución judicial, y concretamente de una como la incumplida. La Ley Orgánica del Poder Judicial.

   El artículo 64.5 de la Ley Orgánica 1/2004 establece que: El Juez podrá prohibir al inculpado toda clase de comunicación con la persona o personas que se indique, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal.

   La exigencia del apercibimiento se cohonesta con la naturaleza del delito que no tiene a la persona protegida como titular del bien jurídico que el delito de quebrantamiento sanciona. Éste se ubica entre los delitos contra la Administración de Justicia. De ahí la irrelevancia de la voluntad de la protegida para hacer cesar el efecto de la medida. ( STS núm. 1156/2005 de 26 de septiembre de 2005 y núm. 69/2006 de 20 de enero de 2006 y 19 de enero de 2007 ).

   La Ley de Enjuiciamiento Criminal establece en el artículo 166 que los actos de comunicación se harán, cuando sea fuera de estrados, por el funcionario correspondiente. Y la Ley Orgánica del Poder Judicial establece entre las funciones del funcionario al servicio de la Administración de Justicia (artículo 478 ) la de efectuar las notificaciones y requerimientos.

   Entre los actos de comunicación los requerimientos son los que han de efectuarse cuando se ordene, conforme a la ley, una conducta o una inactividad, según establece el artículo 149 de la Ley de Enjuiciamiento Civil subsidiariamente aplicable por falta de previsión en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No cabe olvidar que la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal remite a la civil en su artículo 166 párrafo tercero .

   De ahí que peque de voluntarismo e ilegalidad la previsión del Juez que dicta el auto imponiendo la medida de alejamiento, cuando dice que la notificación valga como apercibimiento.

   En segundo lugar debe advertirse que el delito de quebrantamiento de medida cautelar es de los especiales porque solamente puede ser sujeto activo típico quien se encuentre en la situación jurídica prevista en el artículo 468 del Código Penal el sometido a la medida cautelar que se dice quebrantada. Y, a su vez, se requiere como elemento del tipo que la medida cautelar infringida se encuentre vigente.

5. - Pues bien, cuando la resolución judicial no ha sido debidamente notificada no tiene vigencia, no produciendo efectos. Así deriva de manera inequívoca de lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : serán nulas las notificaciones, citaciones y emplazamientos que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este capítulo.

   Ciertamente cabe que el notificado subsane el defecto. Pero aún en tal caso deben hacerse dos advertencias. La primera que es necesario algo más que reconocer que se recibió una copia. Es necesario que se de por enterado de todo lo que el acto de comunicación le debía haber transmitido. Y, en este caso, del contenido del apercibimiento que no tuvo lugar.

   La segunda advertencia es más esencial, si cabe: La eficacia del acto mal notificado surge desde que tal subsanación por el notificado ocurre. Es evidente que cuando el acusado acude al domicilio de la esposa aún no había ocurrido esa subsanación.

6. - Por las mismas razones el acusado no había asumido el estatuto de sometido a medida cautelar.

   Resulta pues irrelevante reflexionar sobre el elementos subjetivo del tipo penal imputado, ni siquiera en los términos de la resolución recurrida.

   Lo relevante es que el 1 de diciembre no se daban las condiciones objetivas que el tipo penal del artículo 468 exige. Conociera o no el acusado la existencia de la resolución que ordenaba el alejamiento.

   Solamente a mayor abundamiento cabría decir que, tampoco consta que conociera la eficacia y vinculación de tal resolución. Basta decir que, como dejamos expuesto, dadas las condiciones de comunicación, es jurídicamente sostenible que dicha resolución no tenia eficacia. Más para quien como el acusado es lego en Derecho

   Por ello procede la desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

   Luciano Varela Castro

   PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.