ATS 869/2008, 18 de Julio de 2008
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 869/2008 |
| Fecha | 18 Julio 2008 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil ocho. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª), en el rollo de Sala nº 3.604/2.007, dimanante del procedimiento abreviado nº 141/2.006 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Sevilla, se dictó sentencia de fecha 5 de Noviembre de 2.007, en la que se absolvió a Guillermo del delito del que venía acusado y se condenó a Juan Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de cometer el hecho a causa de grave adicción al consumo de drogas, ex artículos 22.8ª y 21.2ª del CP, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de quince euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y abono de la mitad de las costas causadas, siendo declarada de oficio la otra mitad.
Se decretó, asimismo, el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, acordándose su destrucción, así como la devolución del dinero y bolso intervenidos al acusado absuelto.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Juan Francisco, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Carlos Granados Pérez.
Como primer motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
-
Considera el recurrente que las pruebas sobre las que la Audiencia de origen ha sustentado su condena (declaración del coacusado, testificales policiales y referencias al lugar donde se produjeron los hechos) no gozan de suficiencia a los fines de enervar la presunción que legalmente le ampara, dada la inveracidad que merece el testimonio inicial de cargo prestado por el coacusado, al haberse retractado en el acto del juicio oral de sus anteriores declaraciones en sede instructora -acto durante el cual se encontraba bajo los efectos de las drogas-, y existir contradicciones relevantes tanto respecto de lo anteriormente sostenido como en relación con lo expuesto por los policías.
-
El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 CE ).
Viene manteniendo esta Sala, en ya constante jurisprudencia, que las declaraciones de los agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, como cualquier otra testifical, son prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración -en contraste con las demás pruebas- al Tribunal de instancia.
-
A la valoración del acervo probatorio relacionado con el recurrente dedica la Sala "a quo" los tres primeros fundamentos de la sentencia, en los que examina con todo rigor cada uno de los elementos que conducen a estimar concurrente prueba de cargo bastante para alcanzar el fallo condenatorio dictado en la instancia. Debemos adelantar que nada se ha discutido en relación con la sustancia estupefaciente intervenida, ni tampoco con los resultados de la pericial analítica practicada a la misma, siendo así ambos elementos el hecho-base no cuestionado sobre el que se sustenta la convicción del Tribunal (F.J. 2º).
Comenzando, pues, en esta instancia por el estudio de la ubicación espacial de los hechos, al ser el primer aspecto en el que se detiene el Tribunal enjuiciador, debemos considerar suficientemente probado a través de las testificales de los agentes del C.N.P. actuantes que éstos procedieran a la detención del coacusado absuelto inmediatamente después de que recogiera el paquetillo con la cocaína que acababa de serle arrojado desde una ventana perteneciente al domicilio del recurrente, extremo éste que ambos agentes manifestaron haber observado con toda claridad, por lo que el carácter de debilidad que el recurrente pretende atribuir a este indicio sobre el domicilio identificado no puede ser acogido, en la medida en que la propia Audiencia no vislumbra en el testimonio de los policías "sombra alguna de falta de sinceridad o de malquerencia contra los acusados".
En segundo término, se examina por el Juzgador la retractación parcial en el acto del juicio del coacusado adquirente de la sustancia, quien vino así a modificar su anterior versión de los hechos tratando de exculpar al recurrente, a quien había señalado como el vendedor en anteriores declaraciones: sobre este particular, el Tribunal tiene en cuenta que, tras serle leídas sus anteriores manifestaciones y someterlas así a la debida contradicción, el declarante no dio explicación satisfactoria de ese cambio parcial de contenido de las mismas, manteniendo en todo caso algunos de sus extremos, tales como que fue detenido por los agentes portando la papelina recién adquirida, si bien viniendo a desdecirse respecto del vendedor.
La relativa disparidad de contenido hace que la Audiencia, tras sopesar todos los elementos en presencia, otorgue finalmente mayor credibilidad a sus primeras manifestaciones incriminatorias sobre el autor de la venta, puesto que vienen refrendadas por lo declarado por los agentes. Tal pronunciamiento no merece reproche casacional alguno, en la medida en que esta Sala tiene expuesto que es práctica habitual que un comprador no reconozca en juicio a su vendedor, ante las consecuencias que sufriría el comprador, cuando menos, viendo dificultada su fuente de adquisición de droga en posteriores ocasiones (AATS nº 709/2.007, de 12 de Abril, y nº 185/2.007, de 25 de Enero ).
Por último, también son objeto del análisis del Tribunal las declaraciones de los agentes en cuanto a la correcta identificación del recurrente como el autor de la venta: en el F.J. 3º se razona de forma lógica y coherente sobre lo declarado al respecto por ambos policías, coincidiendo en que la papelina fue arrojada desde el primer piso del conjunto 5 y señalando uno de ellos indubitadamente al acusado como el individuo efectivamente visto en la ventana, lo que a su vez coincide con las declaraciones sumariales del adquirente y con el dato asimismo acreditado de que en el piso especificado se encuentra la vivienda del recurrente.
En suma, la prueba incriminatoria valorada por la Audiencia se erige de forma rotunda contra el recurrente, no existiendo las fisuras que se postulan en la queja casacional.
No habiendo sido infringido el derecho que se invoca, debe acordarse la inadmisión del motivo, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .
En segundo lugar, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia una infracción legal al estimarse indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal .
-
Subsidiariamente respecto del anterior, cuestiona el condenado en este motivo la subsunción de los hechos en el primer inciso del art. 368 del CP, ante la escasa entidad de droga transmitida, de lo que a su vez es muestra el insignificante precio recibido. Considera que no hubo riesgo para el bien jurídico protegido por la norma sustantiva aplicada, por lo que merece un pronunciamiento absolutorio.
-
La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito (STS nº 356/2.007, de 30 de Abril ).
El cauce casacional elegido por el recurrente en esta ocasión implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS nº 883/2.004, de 9 de Julio, y nº 1.496/2.004, de 14 de Diciembre).
-
El «factum» de la sentencia refiere en su primer inciso cómo el día de autos el ahora recurrente lanzó desde la ventana de su domicilio hacia la calle "un paquetillo que contenía 109 mg de cocaína, con una pureza del 91'1% y un valor en el mercado clandestino de 15 euros", para que la recogiera el coacusado finalmente absuelto, el cual "es consumidor de esta sustancia y a quien se la intervino inmediatamente después una pareja de motoristas del Cuerpo Nacional de Policía tras verle recoger el paquete y contactar con un tercero no identificado".
Ninguna dificultad ofrece la subsunción de estos hechos en el tipo penal descrito en el primer inciso del artículo 368 del Código Penal, tal y como ha efectuado la Sala "a quo", pues se describe la venta de lo que representan 99'299 mg de cocaína en estado puro (droga catalogada como gravemente lesiva para la salud, extremo éste que confunde el recurrente en su escrito con el de la cantidad de droga transmitida) a cambio de dinero, transacción en la que el acusado actuó de vendedor.
Tampoco hay duda de que dicha venta resulta típica en el plano de la lesión al bien protegido por la norma penal, dado que la cantidad de sustancia pura objeto de transacción, antes citada, supera ampliamente el mínimo psicoactivo, que para la cocaína ha sido fijado por el Instituto Nacional de Toxicología en 50 miligramos, es decir, 0'05 gramos (STS nº 16/2.007, 16 de Enero ).
Finalmente, concurriendo en el penado una circunstancia agravante de su responsabilidad (reincidencia) además de la atenuante analógica de ejecutar el hecho a causa de cierta dependencia a las drogas, nada puede tampoco objetarse a la individualización de la pena de prisión en su mínimo legal de tres años, por aplicación del artículo 66.1.7ª del CP .
Procede, por lo tanto, inadmitir a trámite también este segundo motivo en todos sus planteamientos, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
-
ATS 390/2009, 12 de Febrero de 2009
...aquél sufriría, cuando menos viendo dificultada su fuente de adquisición de droga en posteriores ocasiones (en igual sentido, AATS nº 869/2.008, de 18 de Julio, nº 317/2.008, de 11 de Abril, nº 178/2.008, de 12 de Febrero, nº 709/2.007, de 12 de Abril, y nº 185/2.007, de 25 de Enero ). Por ......
-
ATS 385/2009, 12 de Febrero de 2009
...aquél sufriría, cuando menos viendo dificultada su fuente de adquisición de droga en posteriores ocasiones (en igual sentido, AATS nº 869/2.008, de 18 de Julio, nº 317/2.008, de 11 de Abril, nº 178/2.008, de 12 de Febrero, nº 709/2.007, de 12 de Abril, y nº 185/2.007, de 25 de Enero Hubo, p......
-
ATS 799/2009, 2 de Abril de 2009
...dificultada su fuente de adquisición de droga en posteriores ocasiones (en igual sentido, AATS nº 390/2.009, de 12 de Febrero; nº 869/2.008, de 18 de Julio; nº 317/2.008, de 11 de Abril; nº 178/2.008, de 12 de Febrero; nº 709/2.007, de 12 de Abril, y nº 185/2.007, de 25 de Enero En lo que a......
-
ATS 280/2010, 4 de Febrero de 2010
...dificultada su fuente de adquisición de droga en posteriores ocasiones (en igual sentido, AATS nº 390/2.009, de 12 de Febrero; nº 869/2.008, de 18 de Julio; nº 317/2.008, de 11 de Abril; nº 178/2.008, de 12 de Febrero; nº 709/2.007, de 12 de Abril, y nº 185/2.007, de 25 de Enero Tampoco la ......