ATS, 23 de Septiembre de 2008

1. - La representación procesal de D. Donato presentó, con fecha 18 de mayo de 2005, escrito de interposición del recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de diciembre de 2004, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Sexta), en el rollo de apelación 305/2004 dimanante de los autos de juicio ordinario 385/2001 del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Benidorm.

2. - Mediante Providencia de 23 de mayo siguiente la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes litigantes que se verificó con fecha 30 de mayo siguiente.

3. - Recibidas las actuaciones en este Tribunal y formado el presente rollo, se ha personado la Procuradora D.ª Silvia Albite Espinosa, en nombre y representación de D. Donato como recurrente y el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez en nombre y representación de la entidad "llosar, S. A.", como parte recurrida.

4. - Mediante Providencia de 8 de abril de 2008, dictada en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 483.3 de la LEC 2000, se acordó poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este Tribunal las posibles causas de inadmisión concurrentes, que consta notificada a los Procuradores comparecientes, sin que se hayan presentado escritos.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos a los solos efectos de este trámite.

1. - Del examen de las actuaciones seguidas en ambas instancias resulta que se ha tenido por interpuesto recurso de casación contra una Sentencia, dictada en segunda instancia, en un juicio seguido por razón de la materia, recurrible en casación a través de la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, del "interés casacional", cauce que fue adecuadamente invocado por el recurrente, si bien a la vista del escrito de preparación del recurso, ha de concluirse que debe ser inadmitido.

2. - Puesto que en el escrito de preparación se adujo la existencia de "interés casacional" por oposición de la Sentencia impugnada a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y en su aspecto de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, debe iniciarse esta resolución recordando reiterada doctrina de la Sala relativa a la acreditación del "interés casacional" en la fase preparatoria del recurso. A este respecto esta Sala tiene reiterado, en aplicación de los Criterios de recurribilidad adoptados en Junta General de Magistrados de 12 de diciembre de 2000 -sobre el que el Tribunal Constitucional ha declarado recientemente que "...ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación..." STC 108/2003, de 2 de junio - que cuando se alegue oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo la preparación defectuosa será apreciable al omitirse la expresión de al menos dos sentencias de la Sala Primera, y también cuando se mencionen éstas y su contenido, pero no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación (art. 479.4 LEC ) (AATS, entre otros, de 15 y 22 de enero de 2008, en recurso 516/2004 y 2499/2004 )); cuando se alegue jurisprudencia contradictoria de la Audiencia Provinciales, por tal debe entenderse la relativa a un punto o cuestión jurídica, sobre el que exista un criterio dispar entre Audiencias Provinciales o Sección de la misma o diferentes Audiencias, exigiéndose dos sentencias firmes de uno de esos órganos jurisdiccionales, decidiendo en sentido contrario al contenido en el fallo de otras dos sentencias, también firmes, de diferente tribunal de apelación, por lo cual la diversidad de respuestas judiciales, en razón a fundamentos de derecho contrapuestos, debe producirse en controversias sustancialmente iguales, lo que requiere expresar la materia en que existe la contradicción y de qué modo se produce ésta, así como exponer la identidad entre cada punto resuelto en la sentencia que se pretende recurrir y aquel sobre el que existe la jurisprudencia contradictoria que se invoca; en consecuencia, la preparación defectuosa del recurso concurrirá cuando se prescinda de mencionar las sentencias firmes de Audiencias Provinciales, que deberán ser dos de un mismo órgano jurisdiccional y otras dos de otro órgano diferente, siendo rechazable la enumeración masiva de resoluciones, que habrán de limitarse a cuatro por cada punto de cuestión o contradicción (dos en cada sentido) y, en el caso de citarse más, se estará a las de fecha más reciente; asimismo será necesario aludir al contenido de las sentencias, su "ratio decidendi", con expresión de la específica materia en que se suscita la contraposición jurisprudencial y de qué modo se produce, siendo preciso razonar sobre la identidad de supuestos entre la sentencia recurrida y las que se invoquen como contradictorias entre sí, lo que igualmente resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control de recurribilidad que le corresponde en la fase preparatoria (art. 479.4 LEC ) (doctrina mantenida en AATS, entre otros, de 26 de diciembre de 2007, recurso 479/2004, y de 15 de enero de 2008, recursos 2419/2004, 2103/2004 y 1647/2004 ).

3. - La aplicación de la doctrina expuesta al recurso que nos ocupa hace evidente que no se justificó debidamente el "interés casacional" alegado.

   En cuanto a la vertiente o aspecto de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, porque el recurrente se limita a la mención de una sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra de la que transcribe un párrafo sobre el carácter imperativo de las normas que rigen la convocatoria de la junta y cómo su infracción afecta a la validez de los acuerdos, lo que no configura este supuesto de "interés casacional" que exige la mención de al menos dos sentencias dictadas por un mismo órgano de segunda instancia sosteniendo una doctrina contraria a la mantenida por otras dos sentencias dictadas por un mismo órgano de segunda instancia diferente; es decir no se ha puesto de manifiesto la disparidad de criterios entre Audiencias sobre una misma cuestión jurídica sustantiva en que radica la esencia de esta vertiente del "interés casacional".

   Y por lo que atañe al "interés" en su aspecto de oposición de la Sentencia impugnada a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo resulta que, aunque en materia de requisitos de convocatoria y celebración de las juntas se mencionan varias sentencias de esta Sala, el recurrente se limita a una transcripción de parte de su contenido, sin llegar a exponer aun sucintamente cómo contradice la Sentencia impugnada la doctrina contenida en ellas, lo que es carga de la parte recurrente que ha de poner de manifiesto el "interés casacional", de un "interés" real y no meramente nominal o instrumentral, ya que no es atribución de esta Sala -ni de la Audiencia en fase de preparación- averiguar dónde ve el recurrente la contradicción con la doctrina invocada, exigencia ésta que ha sido refrendada por el Tribunal Constitucional en las STC 46/2004, de 23 de marzo y 3/2005, de 17 de enero (por referencia a la anterior), y en el ATC 208/2004, de 2 de junio .

   Es más, en cuanto a la infracción relativa al ejercicio del derecho de información, el recurrente tan sólo cita una sentencia de este Tribunal sobre la que ni siquiera expone la razón por la que entiende que ha sido vulnerada su doctrina, lo que resulta de extraordinaria relevancia si tenemos en cuenta que la Sentencia impugnada no examina cuestión alguna sobre la posible infracción del derecho a la información del socio, y a ello debe añadirse que respecto a las infracciones de los arts. 113.1 y 48.2, b) y c) no se menciona jurisprudencia alguna. Pero aun entendiendo que la vulneración de estos preceptos se deriva de la más amplia denuncia de irregularidades en la convocatoria o constitución de las juntas, lo cierto es que el escrito de preparación no pone de manifiesto la existencia de "interés casacional" en la forma que ha quedado expuesta y es que, como se advierte del examen del escrito de interposición -que, a mayor abundamiento, se analizará a continuación, el "interés" alegado es artificioso ya que el recurrente tan sólo pretende someter a esta Sala su particular planteamiento de la controversia.

   Todo lo expuesto lleva a concluir que concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 1º, inciso segundo, en relación con el art. 479.4 de la LEC, por no acreditarse el "interés casacional" alegado en el escrito de preparación que constituye - puesto que estamos ante una Sentencia dictada en un juicio seguido por razón de la materia- presupuesto de recurribilidad de la Sentencia impugnada.

4. - A mayor abundamiento, no puede dejar de indicarse que, en todo caso el "interés casacional" alegado resulta ser artificioso, puramente instrumental y no real, y ello porque, como hace evidente el desarrollo de los diez motivos de casación articulados en el escrito de interposición, el recurrente no denuncia una verdadera contradicción de la Sentencia impugnada con la doctrina de esta Sala que menciona, sino que pretende someter a la consideración de este Tribunal su particular e interesada visión del litigio prescindiendo para ello de los términos en que resuelve la Audiencia y de soslayando su ratio decidendi, amen de plantear cuestiones que no respetan la base fáctica de dicha Sentencia y que exceden de la pretensión impugnatoria fijada en el escrito de interposición.

   El somero examen que se hará de los mismos exige recordar, en primer término, que esta Sala ha reiterado que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha (ATS de 13 de noviembre de 2007, recurso 1292/2007 ); por ello esta Sala ha rechazo aquellos recursos en los que con cumplimiento de los requisitos formales de alegación del "interés casacional", la parte soslaya la base fáctica de la Sentencia impugnada o desarrolla su recurso al margen de la ratio decidenci de la misma.

   Y ésto es lo que ocurre, precisamente, en el presente recurso: en los motivo primero, segundo y tercero, relativos a la nulidad de la junta de 2 de diciembre de 2000, se soslaya que la ratio decidendi de la Sentencia recurrida radica en la aplicación de la doctrina de los actos propios, (fundamento segundo de la Sentencia impugnada), por lo que aunque tuviéramos en cuenta la única sentencia de esta Sala que se invoca en el motivo primero, objetivamente contemplado el caso, no existe oposición a ella ya que el fundamento de la Sentencia impugnada parte de que fue la propia parte actora, ahora recurrente, quien convocó la junta lo que la impide alegar el desconocimiento de su celebración que impidió su asistencia y el ejercicio de su derecho al voto, y parte igualmente de que no ha acreditado la desconvocatoria de la junta, datos fácticos que elude; por otra parte el motivo segundo constituye una amalgama de alegaciones que exceden con mucho de la infracción formalmente denunciada en su encabezamiento, en la que se introduce una cuestión relativa a la nulidad de la junta por tratar cuestiones no incluidas en el orden del día sobre la que no se acredita "interés casacional" -tampoco lo hizo en el escrito de preparación- ya que no se cita sentencia de esta Sala conteniendo la doctrina supuestamente infringida, ni se alega existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales, a lo que debe añadirse que difícilmente puede haber incurrido la Sentencia impugnada en infracción alguna relacionada con esta cuestión cuando no lo examina en el fundamento correspondiente a la indicada junta; de manera que si el recurrente estimaba que la Audiencia debía pronunciarse al respecto debió instar de la Audiencia el correspondiente complemento de la Sentencia provocando el examen de esta cuestión, y esta misma circunstancia concurre en el motivo tercero, en el que parte del tratamiento en dicha junta de cuestiones no indicadas en el orden del día para denunciar la infracción del derecho a la información, cuestión esta última que -como ya se ha dichotampoco es examinada por la Sentencia de apelación; al formular el motivo cuarto -además de que no se justifica "interés casacional" porque no se hace mención de sentencia alguna de esta Sala cuya doctrina haya podido contradecirse por la Sentencia impugnada ni se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales (tampoco se hizo en el escrito de preparación) se soslaya que la junta a la que se refiere, de 2 de diciembre de 2000, es calificada por la Audiencia como junta extraordinaria y no universal, celebrada con quórum suficiente sin que sea necesaria la presencia y aceptación del total del capital, de manera que el recurrente no puede argumentar, como le consta, sobre lo que declara la Audiencia en relación con una junta universal mezclando dos cuestiones litigiosas claramente diferenciadas y que la Sentencia impugnada examina con la debida separación, en definitiva este motivo constituye nuevamente una mera exposición de la particular visión del litigio que tiene el recurrente, olvidando con ello que estamos ante un recurso de carácter extraordinario que exige, además, la acreditación de "interés casacional", a ello debe añadirse que, de nuevo hay que decir, que la Sentencia impugnada nada examina sobre el acta de la junta a que se refiere este motivo -la de 2 de diciembre de 2000- sino en relación con la junta universal de 20 de febrero de 1996, también impugnada (fundamento 5 de la Sentencia impugnada); de manera que, como ya se ha indicado, si el recurrente estimaba la existencia de alguna omisión al respecto debió instar el correspondiente pronunciamiento sobre ello pidiendo el complemento de la Sentencia; en cuanto al quinto motivo -al margen ya de que excede de la pretensión impugnatoria fijada en el escrito de preparación, lo que permitiría su rechazo de plano (AATS de 16 de octubre y 27 de noviembre de 2007, en recursos 2631/2004 y 2266/2004, entre otros)- exigiría una revisión de las circunstancias fácticas que expone el recurrente imposible en esta sede (AATS de 30-10-2007, en recurso 933/2004, y de 22-01-2008, en recursos 2691/2004 y 1163/2004 ) que convierten en artificioso el "interés alegado, y además desconoce que la posición que ocupa el hoy recurrente es idéntica a la que ocupó la demandante a quien sucedió procesalmente; en cuanto al sexto motivo articulado, en la medida en que carece de desarrollo argumental, puesto que tan sólo se citan y transcriben en parte varias sentencias de esta Sala sobre la convocatoria de las juntas, no cabe sino estar a lo que se ha dicho al examinar los motivos precedentes todos ellos referidos a la junta de 2 de diciembre de 2000 sobre la que, como ya se ha expresado, el recurrente prescinde -y por ello no combate ni justifica "interés casacional" alguno- de la base de la ratio decidendi de la Audiencia que, se reitera, está en el hecho de que no fue una junta universal y la parte actora conocía su celebración puesto que fue convocada por ella; respecto a los motivos séptimo, octavo y noveno, ya referidos a la junta universal de 20 de febrero de 1996, resulta que prescinde en su desarrollo de manera absoluta de cuanto argumenta la Audiencia sobre elementos fácticos en los fundamentos cuarto y quinto de la Sentencia impugnada, que no respeta sino que, como antes se ha dicho, el recurrente expone una amalgama de cuestiones que pretenden tan sólo plantear la particular visión de la controversia, además de que los motivos octavo y noveno exceden de la pretensión impugnatoria del escrito de preparación que, como antes se ha señalado, resulta ser motivo suficiente para su rechazo con arreglo a la reiterada doctrina de esta Sala que se ha dejado citada, a ello debe añadirse que, una vez más, en el motivo octavo se denuncia una infracción relativa a una cuestión que no ha sido examinada por el Tribunal de apelación por lo que difícilmente puede haber infringido la doctrina jurisprudencial que se invoca.

   Finalmente, por lo que afecta al motivo décimo de casación, resulta que excede de la pretensión impugnatoria fijada en el escrito de preparación, en el que no se denunció como vulnerado el art. 116 de la LSA ni se acreditó respecto a él la existencia de "interés casacional", sin que ahora pueda al amparo de un precepto como es el art. 97 de la LSA -sí citado en el escrito preparatorio- aducir cuestiones relativas a la caducidad de la acción de impugnación sobre las que, por otra parte, ni siquiera extemporáneamente acredita en la interposición la existencia de "interés casacional". No está demás recordar en este punto la doctrina de esta Sala que declara la exigencia de que el escrito de interposición del recurso se contraiga a las infracciones que quedaron denunciadas en el escrito de preparación, según se deriva de la literalidad del apartado 1 del art. 481 de la LEC 2000, lo que presupone que el objeto de la pretensión impugnatoria ha quedado definitivamente fijado en el escrito de preparación, conclusión que resulta acorde con la exigencia contenida en los apartado 2, 3 y 4 del art. 479 de la LEC 2000, que requiere - dependiendo del cauce de acceso procedente- exponer sucintamente la vulneración del derecho fundamental que se considere cometida (apartado 1 de dicho precepto en relación con el ordinal 1º del art. 477.2 LEC ) y la indicación o expresión de la infracción legal que se considere cometida (apartados 2 y 3 de dicho artículo en relación, respectivamente, con los ordinales 2º y 3º del art. 477.2 de la LEC ); a este respecto cabe señalar que el Tribunal Constitucional en su Sentencia 225/2003, de 15 de diciembre, si bien en relación con el recurso de apelación, razona que "la preparación determina o fija el marco en el que ha de situarse el objeto del recurso en la fase ulterior de interposición que consiste en la exposición de las alegaciones en las que se fundamenta", doctrina claramente aplicable en cuanto la tramitación del recurso de apelación -al que se refiere el Tribunal Constitucional- y la de los recursos extraordinarios se configura de manera idéntica por el legislador en el aspecto relativo a la existencia de dos fases al inicio de la tramitación del recurso, la de preparación y la de interposición (AATS de 16 de octubre y 27 de noviembre de 2007, en recursos 2631/2008 y 2691/2004, entre otros que los preceden). Por tanto, respecto a este motivo décimo concurriría en todo caso la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 2º, en relación con los arts. 481,1 y 479. 4, de la LEC, puesto que, en el escrito de preparación no fue planteada la cuestión que ahora se suscita.

   Así pues estamos ante la alegación de un "interés casacional" artificioso que sólo pretende obtener de esta Sala una revisión íntegra de la controversia planteando en el escrito de interposición una mezcla de cuestiones en forma más propia de un escrito alegatorio de la instancia que de un recurso extraordinario como lo es la casación, especialmente cuando el acceso al recurso se produce por la vía del "interés casacional" en la que, según ha reiterado esta Sala lo relevante no es tanto la infracción legal cometida sino que concurra alguno de los casos que taxativamente prevé el art. 477.3 LEC 2000, pues sólo entonces será legalmente "interesante" que el Tribunal Supremo examine una específica vulneración de norma sustantiva en un concreto pleito. La parte recurrente ha de facilitar los elementos necesarios para que el tribunal pueda constatar la efectiva presencia del presupuesto en atención a la finalidad unificadora que persigue el recurso, de tal manera que con su resolución se permita, sí, velar por la pureza de la norma, pero también la creación de la autorizada doctrina jurisprudencial que justifica, en último extremo, el propio recurso; en consecuencia, se han de proporcionar al tribunal los datos precisos para verificar la presencia de un "interés casacional", que, en función de dicho fin, resulte real y no meramente artificial o instrumental.

   Por tanto, en todo caso, concurre en estos motivos la causa de inadmisión prevista en el segundo inciso del ordinal 3º del art. 483.2 de la LEC, por inexistencia de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala invocada.

5. - En consecuencia, no debe admitirse el recurso de casación, procediendo, de conformidad con lo previsto en el 483 de la LEC, declarar la firmeza de la Sentencia impugnada, sin efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso en cuanto la entidad recurrida no ha cumplimentado el trámite de alegaciones sobre la posible causa de inadmisión concurrente, conferido en Providencia de 8 de abril de 2008.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Donato contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de diciembre de 2004, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Sexta), en el rollo de apelación 305/2004 dimanante de los autos de juicio ordinario 385/2001 del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Benidorm.

2. ) DECLARAR FIRME dicha sentencia.

3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.