ATS 1467/2007, 7 de Febrero de 2008
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2008:2361A |
| Número de Recurso | 198/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1467/2007 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil ocho. HECHOS
Por escrito presentado por el Procurador de los Tribunales don Luis Ortiz Herraiz, actuando en nombre y representación de la Confederación de Centros de Educación y Gestión, se interpone recurso contencioso administrativo contra el artículo 14 del Real Decreto 1467/2007 de 2 de noviembre por el que se establece la estructura del bachillerato y se fijan sus enseñanzas mínimas.
Por providencia de 8 de enero de 2008, se admite a tramite el recurso contencioso-administrativo, se acuerda formar pieza separada de suspensión y se otorga al Abogado del Estado el plazo de diez días a fin de que manifieste lo que a su derecho convenga sobre la suspensión de la aplicación del Real Decreto impugnado.
El Abogado del Estado por escrito de fecha 23 de enero de 2008 formula oposición frente a la petición de suspensión, interesando la denegación de dicha petición.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo Magistrada de la Sala
La representación procesal de la Confederación de Centros de Educación y Gestión interesa la suspensión del art. 14 del RD 1467/2007, de 2 de noviembre, por el que se establece la estructura del bachillerato y se fijan sus enseñanzas mínimas.
Aduce que el art. 14, en sus apartados 1 y 2, regula la situación de permanencia del alumnado, de un año más en el mismo curso de bachillerato. En concreto, al regula la situación de los alumnos que finalizan 1º, establece dos regímenes:
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Un régimen general, que supone que los alumnos que no promocionen a 2º, deberán permanecer un año más en 1º, cursándolo en su totalidad de nuevo si el número de materias pendientes es superior a 4.
En cambio, los alumnos con 3 ó 4 materias pendientes de 1º y, por lo tanto, sin posibilidad de promoción, pueden optar por repetir el curso en su totalidad o por el régimen singular.
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El citado régimen singular, que permite que los alumnos con 3 ó 4 materias pendientes de 1º pueden matricularse en estas materias y, además, en 2 ó 3 materias de 2º curso, en los términos que determinen las Comunidades Autónomas y respetando los siguientes requisitos generales:
- las materias de 2º no podrán requerir conocimientos incluídos en las materias no superadas de 1º, - la matrícula de las materias de 2º tendrá carácter "condicionado" para que estas materias puedan ser calificadas se requiere que el alumno esté en condiciones de promocionar a 2º dentro del curso escolar y, por último,
- se requiere la autorización de padres o tutores, si el alumno es menor de edad.
A su juicio tal sistema supone una novación del esquema previsto en el art. 36 de la Ley Orgánica de Educación que determina, en relación a la evaluación y promoción del alumnado de bachillerato, lo siguiente:
"1. La evaluación del aprendizaje de los alumnos será continua y diferenciada según las distintas materias. El profesor de cada materia decidirá, al término del curso, si el alumno ha superado los objetivos de la misma.
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Los alumnos promocionarán de primero a segundo de bachillerato cuando hayan superado las materias cursadas o tengan evaluación negativa en dos materias, como máximo. En este caso, deberán matricularse en segundo curso de las materias pendientes de primero. Los centros educativos deberán organizar las consiguientes actividades de recuperación y la evaluación de las materias pendientes.
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Los alumnos podrán realizar una prueba extraordinaria de las materias que no hayan superado, en las fechas que determinen las Administraciones educativas".
Por ello entiende procede la suspensión cautelar del precepto por dos razones. Una, por cuanto la aplicación de la disposición puede hacer perder la finalidad legítima del recurso. Si bien es cierto que según el calendario general de implantación del nuevo Bachillerato será en septiembre de 2008, al inicio del curso 2008/09, cuando se produzca la implantación de 1º de Bachillerato LOE, en sustitución de 1º de Bachillerato LOGSE, procede la suspensión cautelar salvo que el Tribunal al que tengo el honor de dirigirme dictase sentencia resolutoria y firme con anterioridad a septiembre de 2008 .
Por otro lado la aplicación d e la norma conlleva daños o perjuicios de difícil o de imposible reparación.
Sostiene que de no concederse la suspensión cautelar solicitada, la aplicación de esta norma puede provocar el aumento de la complejidad organizativa del Bachillerato de forma considerable, lo que unido al amplio margen de selección de materias que ya poseen los alumnos y al carácter deficitario de la mayoría de los Centros. Estas situaciones no serían reparables en el caso de que hubiese una sentencia favorable.
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La Abogacía del Estado afirma que no se aprecia "periculum in mora" de ningún tipo lo que es suficiente para desestimar la petición conforme al art. 130 LJCA . Defiende que los perjuicios alegados son futuros e hipotéticos y, en todo caso, sería aumento de burocracia, lo que implica en su caso gastos económicos, que siempre serían resarcibles y reparables. Razona que las consecuencias del régimen singular de matrículas condicionadas que establece el RD 1467/07, sólo se materializarán, no cuando se implante el curso 1º del nuevo Bachillerato en el curso escolar 2008/2009, sino cuando se implante el curso 2º, en el año 2009/2010.
A lo anterior añade que el interés general exige la aplicación de la norma. Acude a la doctrina de esta Sala expresada en el Auto de 8 de noviembre de 2006, recurso 1/2005, y en el auto de 10 de diciembre de 2007, recurso 157/2007 .
Concluye el argumento manifestando que la suspensión solicitada de contrario perturba el interés general en cuanto supone dejar en suspenso la norma general sobre permanencia de los alumnos de Bachillerato del curso 1º que no promocionan al 2º y, por lo tanto, en caso de producirse dicha suspensión, ello impediría a las administraciones educativas competentes, dictar las necesarias normas de desarrollo al efecto y podría, en definitiva, repercutir sobre el calendario general de implantación de la nueva ordenación del sistema educativo.
Tras rebatir los dos argumentos en que se fundamenta la pretensión de suspensión adiciona que los supuestos perjuicios que se alegan de contrario no provienen tanto del RD 1467/2007 como de las normas posteriores que se aprueben en el futuro en ejecución del mismo, a las que el propio art. 14 se remite. Por ello, es de aplicación la jurisprudencia que recoge también los Autos de 27 de noviembre de 2006 y 10 de diciembre de 2007 . Y, por último, niega la existencia de apariencia de buen derecho alguno en el pretendido alegato de vulneración de la LOE. Subraya incumbe al pleito principal examinar si existe o no la contradicción esgrimida.
En la reciente Sentencia de 4 de febrero de 2008, recaída en el recurso de casación 926/2006 recordábamos nuestra constante doctrina acerca de que nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa, art. 103.1 CE, y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa, art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJAPAC.
Establece el art. 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el art. 130 "1 . Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2 . La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que consideramos oportuno destacar algunos de los aspectos más relevantes para luego entrar en el examen de los motivos aducidos. Resulta ya oportuno anticipar que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho el mismo fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de norma allí positivizada aunque posteriormente se plasmara en la LEC 1/ 2000, cuyo artículo 728, reza "peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución".
El máximo interprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 115-87, 7 de julio, 238-92, 17 diciembre, 148-93, 29 de abril ), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" (STC 148/93, 29 de abril ).
Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar que "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" (Autos de este Tribunal de 23 de enero de 1990, 8 de octubre de 1991, 31 de octubre de 1994 ).
Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal" (Sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).
En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal (STC 148/1993, 29 de abril, ATS 22 de octubre de 2002 ).
El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación genérica (Auto de 22 de octubre de 2002 ).
La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento" (sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002, reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea). Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado (STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005 ).
Declara reiteradamente esta Sala que el principio de la apariencia de buen derecho ha de manejarse con mesura (Auto de 17 de enero de 2000, Sentencia 12 de noviembre de 2003 ). Insiste en ello la Sentencia de 12 de julio de 2004 al margen de que sólo puede ser un factor importante, como indicaban los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la Sentencia de 10 de julio de 1998, para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión. Por ello constante jurisprudencia (Auto de 22 de octubre de 2002 con cita de otros anteriores, Sentencias de 7 de octubre, 11 de noviembre de 2003; auto de 27 de noviembre de 2006 con cita de otras precedentes) ha resuelto que sólo cabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados. Se ha dicho asimismo que es un criterio que debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto (STS 3 de julio de 2007, recurso de casación 10341/2004 ).
No todo perjuicio económico derivado de la posibilidad de dejar sin efecto la ejecución del acto lleva consigo la necesidad de adoptar la medida cautelar por cuanto deben ponderarse los perjuicios que, desde el punto de vista de la eficacia administrativa, ocasionaría la dilación en llevar a efecto los acuerdos adoptados (Sentencia de 7 de octubre de 2003 ).
En cuanto a la ponderación de intereses se hace necesario una adecuada conjunción entre el interés público y el privado a la hora de resolver sobre la adopción de la medida cautelar (sentencia de 12 de julio de 2004 ) resolviendo según el grado en que el interés público esté en juego (Auto de 15 de marzo de 2000 ). También para la prosperabilidad de la pretensión es preciso un imprescindible juicio de ponderación (Sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2004, 14 de abril de 2003, etc.) acerca del interés público a proteger.
Los criterios anteriores conducen a que se venga reiterando por este Tribunal que la suspensión de la ejecución de una disposición de carácter general ya supone un grave perjuicio del interés público (Sentencia de 12 de julio de 2004 con cita de Autos anteriores; Auto de 27 de noviembre de 2006 con cita de amplia jurisprudencia). Y solo en caso de grave daño individual cabe su suspensión (Auto de 15 de julio 1993, Sentencia de 12 de julio de 2004 ).
También se insiste (auto de 27 de noviembre de 2006, recurso ordinario 53/2006, con cita de los Autos de 22 de febrero de 1996, 22 de marzo de 1993, 19 de julio de 2000 y 8 de octubre de 2004 ) que cuando se trata de impugnación de disposiciones generales es prioritario el examen de la medida en que el interés público, implícito en la propia naturaleza de la disposición general, exija la ejecución.
En consecuencia, salvo evidencia de que puedan producirse perjuicios irreversibles (auto de 1 de febrero de 2006, recurso ordinario 87/2005, con cita de otros anteriores), que no es aquí el caso, en principio el daño que hipotéticamente pudiera generarse derivaría de los actos de ejecución y no de la disposición general y la suspensión no afectaría en el mismo sentido al interés público, del que si derivaría un grave perjuicio si se suspendiese la aplicación de la disposición impugnada.
Expuesto lo anterior debemos valorar si la aplicación de la disposición hace perder su finalidad legítima al recurso, es decir el criterio al que se refiere el primer apartado del art. 130 LJCA siguiendo la pauta establecida en su momento para el recurso de amparo por el art. 56.1. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, LO 2/1979, de 3 de octubre, así como ponderar los perjuicios inherentes.
Nos vamos a centrar en tal aspecto, pues, con arreglo a los precitados criterios, queda claramente excluida la aplicación de la apariencia de buen derecho en razón de que no resulta patente la ilegalidad invocada respecto al choque frontal del Real Decreto respecto a la Ley orgánica de Educación. Tampoco nos enfrentamos a una cuestión ya resulta en otros procedimientos ni, menos aún, se ha justificado en sede cautelar una nulidad de pleno derecho del precepto impugnado.
Los alegatos que efectúa la recurrente en defensa de su argumentación en realidad son parcos en defensa de tal pretensión.
Su exigua argumentación resulta evidente desde el momento en que no realiza un discurso acerca de cómo aquí el interés privado en no alterar el "status quo" organizativo ha de ser prevalente respecto al público que introduce esas modificaciones para suspender un precepto del Real Decreto . No puede calificarse irreparables las situaciones derivadas de la puesta en marcha del Real Decreto.
Nada se justifica, ni siquiera se argumenta, acerca de que la aplicación del Real Decreto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso pues se limita a subrayar que el calendario general no se implantará hasta septiembre de 2008.
No apreciándose temeridad en la solicitud no ha lugar a un pronunciamiento expreso sobre costas.
Por todo ello,
Denegar la suspensión cautelar interesada por la representación procesal de la CONFEDERACIÓN DE CENTROS DE EDUCACIÓN Y GESTIÓN. Todo ello sin expresa imposición de costas.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.
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STSJ Cataluña 583/2015, 30 de Septiembre de 2015
...de 2004, recurso de casación 1723/2002, reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea)" ( ATS de 7 de febrero de 2008, rec. 198/2007, FJ 3º ; y en el mismo sentido, ATS de 8 de junio de 2005, rec. 128/2005, FJ Tal como pone de manifiesto el Auto apelado, de los ale......