STS 1035/2010, 3 de Noviembre de 2010
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2010:6550 |
| Número de Recurso | 1332/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1035/2010 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil diez.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Vicente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección IV, por delito de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Gómez Simón.
El Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, instruyó Sumario nº 9/2009, seguido por delito
de abuso sexual, contra Vicente, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección IV, que con fecha 22 de Febrero de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 17:30 horas del día 23.02.09, en el parque sito al final de la madrileña calle Lope de Haro, se encontraba sentado en un banco echando migas de pan a las palomas, Vicente, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, indigente que duerme en un pasadizo cercano al referido parque, manteniendo conversación con Natalia nacida el 20.10.87, a quien conocía desde hacía tiempo por ser vecina del barrio, diagnosticada de alteración de conducta por trastorno obsesivo-compulsivo de personalidad de etiología psicógena y retraso mental ligero, teniendo reconocido un grado de discapacidad global del 61% y declarada su incapacidad plena por Sentencia de 9.05.07 del Juzgado de 1ª Instancia nª 78 de Madrid. En el trascurso de esa conversación Vicente le propuso ir a su habitáculo de cartones para hacer el amor, aceptando Natalia, desplazándose ambos y echándose Natalia sobre un colchón que le sirve a Vicente de cama, besándola en la boca y bajándole los pantalones y las bragas, Vicente le tocó con las manos los pechos y la zona vaginal, masturbándose y llegando a eyacular sobre el colchón, y cuando Natalia se estaba subiendo los pantalones estando Vicente vestido y fuera de los cartones, fueron recriminados por un vecino, Armando, a quién otro le había comentado que " Chili ", -como era conocido en el barrio el acusado al referir que es familiar del conocido cantante D. Domingo -, estaba metiendo mano a Natalia, preguntándoles que había pasado contestando ambos que nada, haciéndole Vicente el comentario de que Natalia tenía unos pechos muy bonitos y jurándole que no la había violado.- El acusado, además del deterioro físico y psíquico propio de su prolongada vida en la calle desde 1.995, presente una dependencia crónica al alcohol, que afecta a sus capacidades volitivas, no así a las cognoscitivas". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Vicente como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABUSO SEXUAL, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de alcoholismo, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibiéndole por tiempo de tres años a contar desde el periodo de libertad aproximarse a Natalia, a su domicilio o lugar de trabajo o centro de estudios y a una distancia no inferior a 2.000 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio.- Así mismo, le condenamos a que indemnice a Natalia en la cantidad de 3000 # por daños morales, cantidad que devengará el interés legal del dinero conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Se decreta la libertad provisional sin fianza del referido acusado por esta causa, con la obligación de designar domicilio y comunicar a este Tribunal cualquier cambio del mismo.- Comuníquese al SAMUR SOCIAL esta resolución por si el penado está conforme en someterse a tratamiento de deshabituación debiendo comunicar a este Tribunal dicha aceptación o negativa y, en su caso, el Centro escogido así como cualquier cambio del mismo, y quedando el penado a disposición de este Tribunal con la obligación de comparecer siempre que fuere llamado. Dese cuenta de la aceptación o negativa del acusado a fin de resolver sobre la suspensión de condena.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.- Así mismo, se condena a Vicente al abono de las costas de éste juicio". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Vicente, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del art. 849-1º LECriminal, por indebida aplicación del art. 181.1 2 y 4 del C.P .
Al amparo del art. 849-1º LECriminal por infracción del art. 181.1 y 2 C.P .
Al amparo del art. 849-2º LECriminal por error en la valoración de la prueba.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el segundo motivo e impugna el resto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 27 de Octubre de 2010.
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Primero.- La sentencia de 22 de Febrero de 2010 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Vicente como autor de un delito de abuso sexual con la concurrencia de la atenuante de alcoholismo a la pena de dos años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos, en síntesis, se refieren a que el recurrente Vicente, indigente que duerme en un pasadizo cercano al jardín que hay al final de la c/ López de Haro de Madrid, le propone el día 23 de Febrero de 2009 ir a su habitáculo a Natalia, a quien conocía por ser vecina del barrio, a hacer el amor, aceptando ella, desplazándose ambos a dicho lugar donde se produjeron los hechos descritos en el factum --besos en la boca de Natalia, tocamientos en pechos y zona vaginal, masturbándose él-.
Natalia tiene un ligero retraso mental y un grado de discapacidad del 61%, habiendo sido declarada incapaz por sentencia de 9 de Mayo de 2007.
Ha formalizado recurso el condenado quien los desarrolla a través de tres motivos .
II . Segundo.- Comenzamos por el estudio del motivo segundo, que por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia indebida aplicación del delito de abuso sexual por el que ha sido condenado el recurrente al estimar que el consentimiento presentado por Natalia a mantener las relaciones sexuales que le propuso el recurrente fue un consentimiento válido, no viciado y ello a pesar de que Natalia estuviese declarada incapaz por sentencia firme.
Hay que partir del dato de que en los casos de abuso sexual, ausente la intimidación o violencia sobre la víctima, ésta consiente y acepta la relación, si bien dicho consentimiento está radicalmente viciado por existir una significativa minusvalía mental que se proyecta tanto sobre las facultades intelectivas como sobre las volitivas . En aquellas tiene la consecuencia de no comprender la persona concernida la naturaleza del acto sexual ni sus consecuencias, y en relación a las volitivas por carecer de capacidad de decisión, o lo que es lo mismo, de autodeterminarse.
Siempre y en todo caso, el enjuiciamiento penal es una actividad esencialmente individualizada y razonada, pero es en casos como el que nos ocupa, que debe extremarse el estudio de las reales condiciones mentales de la víctima, evitando todo reduccionismo.
De entrada, hay que declarar que el hecho de que Natalia estuviese declarada incapaz por sentencia firme no quiere decir sic et simpliciter que careciera de todo conocimiento sobre la naturaleza de la sexualidad ni que careciera de toda capacidad de elegir.
En relación a la sexualidad, como instinto que es, en cuanto a su conocimiento y apetencia no queda automáticamente afectada de la incapacidad que se declara para la realización de negocios jurídicos o para regir la vida.
Los hechos probados nos dicen que Natalia nació el 20 de Octubre de 1987, por lo que cuando ocurrieron los hechos el 23 de Febrero de 2009 tenía 21 años. Igualmente es hecho probado que fue declarada incapaz plenamente por sentencia firme de 9 de Mayo de 2007 con una discapacidad global del 61% y también nos dice el factum que tiene un retraso mental ligero . La cuestión a dilucidar es que consecuencias se proyectan de esta situación jurídica en relación a la sexualidad de Natalia, pues es incontestable que este instinto persiste no obstante la incapacidad. En definitiva lo que debemos de discernir es si tuvo el suficiente nivel de conocimiento y consentimiento para autodeterminarse y disponer libremente de su cuerpo con fines sexuales y no verse convertida, sin su consentimiento, en un simple objeto sexual para satisfacción de la otra persona, pues es evidente que si se da esta situación en la víctima, su libertad sexual, su capacidad de decidir en este ámbito está anulada y ello explicaría la protección penal que el ordenamiento le dispensa.
Pero si por el contrario, se comprueba que no obstante ha declarado incapacidad, en la esfera de la disposición sexual, tuvo el suficiente conocimiento y consentimiento como para decidir, entonces carecería de justificación la protección del Cpenal .
La argumentación de la Sala de instancia contenida en el f.jdco. primero contiene los siguientes datos :
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La declarada incapacidad de Natalia .
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El conocimiento de la misma por parte del recurrente.
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Que la propia Sala la ha podido apreciar en el acto del Plenario.
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Que Natalia y el recurrente se conocían del barrio, incluso habían ido juntos a las fiestas del carnaval.
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Que Natalia que solía estar en la calle hasta las 10 de la noche, dado el horario de trabajo de la madre --los hechos ocurrieron a las 17'30 horas del día 23--.
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Aceptó la propuesta del recurrente.
De estos datos, extrajo la Sala de instancia el abuso sexual atribuido al recurrente, basado en la incapacidad de Natalia de decidir libremente, hay que añadir que el recurrente es un indigente del que no consta la edad y que según el factum presenta un deterioro físico y psíquico propio de su prolongada vida en la calle desde el año 1995, con una dependencia crónica al alcohol.
Esta Sala no comparte la conclusión condenatoria del Tribunal sentenciador, porque existe un salto en el vacío de suerte que la declarada y no cuestionada incapacidad de Natalia se proyectaría sobre su capacidad mental convirtiéndola en incapaz de comprender la sexualidad, y consecuentemente de decidir libremente al respecto.
Del estudio de las actuaciones aparecen una serie de datos omitidos en la sentencia que se estiman relevantes en orden a formar convicción sobre la existencia de una efectiva capacidad de decidir en Natalia con suficiente conocimiento en orden al ejercicio de su sexualidad.
De entrada, obra en la instrucción un extenso informe psicológico --folios 145 y siguientes-- del que retenemos dos datos :
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Natalia ha estado escolarizada en centros de educación especial en los que ha permanecido hasta los 20 años, y en el curso 2007/2008 realizó un curso de "transición a la vida adulta", de esta realidad, se puede deducir que Natalia había adquirido un cierto nivel de sociabilidad y habilidades para comportarse en comunidad. Hay que recordar que hacía vida en la calle durante muchas horas.
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A consecuencia de la relación sexual --tocamientos-- no ha tenido ninguna vivencia abusiva o traumática, teniendo una buena interacción sexual y no se muestra sugestionable.
¿Cómo narró ella la experiencia vivida?.
Hay que ir a sus declaraciones en la instrucción y en el Plenario, a las que tampoco se refiere la Sala de instancia.
De la declaración en sede judicial del día 12 de Marzo de 2009 --folio 74-- destacamos la aceptación de Natalia al ofrecimiento que le hizo el recurrente, que el único reparo que tuvo después fue el riesgo de quedarse embarazada, que ella quería probar cómo era una relación sexual aunque ya no lo volverá a hacer más. Que en ese momento le gustó y que tanto su madre como Dionisio le dijeron que se podría quedar embarazada.
De la declaración en el Plenario, y al margen de si hubo o no penetración (extremo que el Tribunal de instancia no declaró probado por contradicciones en el relato), hay que destacar que ella reconoció saber lo que es el acto sexual y que sabía que con preservativo no iba a quedarse embarazada.
En esta específica situación, considera esta Sala que existen --como se ha razonado-- datos y evidencias para concluir que en lo referente a la disposición de su cuerpo con fines sexuales, Natalia tenía un suficiente conocimiento para comprender su significado y alcance y que en esa situación tuvo suficiente libertad para decidir . El interés por conocer y experimentar, el aspecto gratificante del ejercicio de la sexualidad, el conocimiento del riesgo de embarazo y del preservativo como medio de impedirlo, toda esta realidad conforma un escenario donde aparece en Natalia un suficiente conocimiento y consentimiento de su cuerpo a los fines de la experiencia sexual, lo que elimina la situación de abuso sexual y por tanto de reproche penal.
En definitiva, la Sala coincide totalmente con el Ministerio Fiscal que en su informe apoya el motivo, considerando que el consentimiento prestado por Natalia excluye el abuso.
Hay que recordar que esta Sala ya tiene declarado que el retraso mental no es incompatible con la capacidad de autodeterminación sexual -- STS 583/1999 de 9 de Abril --, y precisamente en el factum se nos dice que Natalia tiene un retraso mental ligero, como ya se ha dicho.
Procede la estimación del motivo y consiguiente revocación de la sentencia lo que se efectuará en la segunda sentencia.
La estimación del motivo, hace innecesario el estudio de los restantes motivos.
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Tercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Vicente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección IV, de fecha 22 de Febrero de 2010, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección IV, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil diez.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, Sumario nº 9/2009, seguida por delito de abuso sexual, contra Vicente, con DNI nº NUM000, nacido el 10 de Diciembre de 1944 en Bedar (Almería), hijo de Cayetano y María, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el
3.03.09; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:
Unico. - Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos contenidos en la sentencia casacional, procede la absolución del
recurrente, Vicente, con declaración de oficio de las costas de la primera instancia.
III.
Que debemos absolver y absolvemos a Vicente, del delito de abuso sexual, con declaración de oficio de las costas.
Mantenemos en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectado por la presente.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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