STS 1026/2010, 24 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Noviembre 2010 |
| Número de resolución | 1026/2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma nterpuesto por la representación de Eutimio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. De la Torre Jusdado.
El Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, instruyó Diligencias Previas 298/08 contra
Eutimio, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de 22 de febrero de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Se declara probado que: el acusado Eutimio, ciudadano de Senegal con permiso de residencia español núm. NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 17:30 horas del día 22 de enero de 2008 en los jardines de Sant Pau del Camp de Barcelona contactó con el ciudadano georgiano Rafael, de turismo en nuestra ciudad, y le ofreció una bolsita termosellada que el acusado se sacó de su boca y que, a su vez, el ciudadano también guardó en su boca, tras haber entregado al acusado un billete de diez euros por ciento. Esta acción fue presenciada por agentes de la Guardia Urbana que, vestidos de paisano, prestaban servicio de prevención de la delincuencia en la zona y que, tras observar el contacto y sospechar que podía tratarse de una entrega de sustancia estupefaciente, procedieron a seguir al acusado y al turista georgiano, a quien le intervinieron la bolsita termosellada en el momento en que, tras sacarla de su boca, se disponía examinar su contenido, resultando ser sustancia estupefaciente heroína con un peso neto de noventa y siete miligramos (0,097 gr.) y una riqueza del 21,5 por ciento. El acusado fue seguido por agentes de la Guardia Urbana y en el momento en que procedían a su detención dejó caer de modo disimulado una bolista que contenía sustancia estupefaciente marihuana con un peso neto de doscientos sesenta y ocho mgr (0,268 gr.). Al acusado los agentes le ocuparon 80 euros procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.
El precio medio del gramo de heroína en el mercado ilícito, fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, es de 61,34 euros, por lo que el valor de la heroína intervenida al acusado era de 5,95 euros".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Eutimio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de lar esponsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y multa de diez euros, con un día de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.
Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles aber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Eutimio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Se basa en infracción de Ley de los arts. 849.1 y 2 de la LECRim ., por aplicación indebida del art. 368 del C.Penal .
Infracción de precepto constitucional, art. 852 de la LECrim ., art. 5.4 de la LOPJ, 24.1 y 2, y 120.3 de la CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por no apreciar la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 en relación con 21.2 del Código Penal .
Quebrantamiento de forma, art. 851.1 de la LECrim ., por falta de claridad y contradicción en los hechos probados.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de Noviembre de 2010.
La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor
de un delito contra la salud pública. En síntesis, se declara probado que el recurrente fue visto cuando entregó a otra persona una bolsita termosellada con 0.097 gramos de heroína a cambio de 10 euros. Esta conducta fue vista por funcionarios de la policía local de Barcelona quienes procedieron a la intervención de la droga al comprador, justo cuando se la sacaba de la boca donde la guardaba, y a la del vendedor a quién se le intervino, además, otra bolsita con 0.298 gramos de hachís.
Analizamos, en primer lugar, el motivo formalizado por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley procesal penal, por falta de claridad. La impugnación se apoya en un error mecanográfico, o en una expresión del hecho probado que carece de sentido y ha de ser tenido por simple error material. El hecho probado, al referir, que la entrega de la bolsita se realizó a cambio de 10 euros, se añade la expresión "por ciento" que en el contexto indicado no quiere decir nada. Es por ello que si fuera suprimida de relato fáctico en nada alteraría su comprensión ni la subsunción de la inteligencia del hecho probado. Consecuentemente, la expresión que el recurrente designa no hace que la sentencia adolezca de la falta de claridad determinante de la nulidad de la sentencia, pues suprimida del relato fáctico en nada se vería alterada la subsunción del hecho en la norma.
En el primero de los motivos denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba que, entiende, resulta de los documentos que señala, el atestado policial y el informe del Instituto Nacional de Toxicología sobre el análisis de las sustancias intervenidas. Arguye el recurrente que el error de la sentencia resulta de la valoración que a dichos documentos realiza la sentencia de instancia e insiste en lo que manifestó en el enjuiciamiento que no hubo lucro en la entrega y que el comprador llevaba otra bolsita.
La desestimación es procedente. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcedencia en la aplicación del derecho.
Ni el atestado policial, que fue ratificado en el juicio oral por los agentes de policía, y su testimonio sometido a contradicción en el enjuiciamiento, ni la pericial sobre el análisis de la droga, cuando las afirmaciones de los peritos han sido fielmente transcritas en la sentencia, pueden alcanzar esa condición de documento acreditativo del error que denuncia, el primero porque está sometido a la valoración del tribunal del tribunal que la percibe, y el segundo, cuando del mismo no resulta ningún error pues el análisis figura incorporado a la sentencia.
Si lo que el recurrente quiere discutir es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el motivo también ha de decaer, en la medida en que el tribunal percibió una prueba testifical y pericial y de la misma obtiene una convicción que expresa en la sentencia y que se deriva de la percepción inmediata de la prueba practicada en el juicio oral. Así las declaraciones del acusado y las testificales de los cuatro funcionarios de policía que afirmaron los hechos de la acusación sobre la que fueron interrogados por la acusación y la defensa. El testimonio del comprador fue renunciado, al igual que la pericial sobre la drogadicción del acusado.
La valoración de la prueba es razonable por lo que el motivo debe ser desestimado, sin que quepa valorar la hipótesis que plantea el recurrente sobre un consumo compartido en la medida en que no se ha practicado prueba alguna, ni siquiera fue manifestado por el acusado en el juicio oral, de un conocimiento del comprador y su entrega para su consumo comúin.
En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por no apreciar la circunstancia analógica del artr. 21.6 en relación con el art. 21.2 del Código penal
.
El motivo se desestima. Arguye el recurrente que instó en la calificación provisional de los hechos la concurrencia de la circunstancia de atenuación de análoga significación a la eximente incompleta de enajenación, a causa de una drogadicción alegada. Argumenta que procede la nulidad porque la sentencia no da respuesta a esa pretensión. El recurrente tiene razón, siquiera sea formalmente, es cierto que instó esa atenuación en el escrito de calificación provisional, y a tal efecto interesó la práctica de una prueba forense para que el acusado fuera reconocido por un médico sobre un consumo alegado y su incidencia en el psiquismo del acusado, al tiempo que interesaba la citación del médico forense encargado de su realización para el juicio oral. El tribunal atendió esa petición de prueba y dispuso lo preciso para su realización. El reconocimiento médico se practicó y su documentación se incorporó al enjuiciamiento con tres conclusiones médicas: en la primera se recoge las manifestaciones del acusado en el sentido de indicar su adicción desde hace tres años y que no ha tenido ningún problema para el abandono del consumo; en la segunda, el médico forense constata que no existe antecedentes documentales relacionados con el consumo, y tampoco físicos, al constatar que no hay vestigios físicos de ese consumo; en la tercera conclusión, se informa que la exploración física y psiquiátrica es completamente normal, sin que se observe ninguna limitación de sus facultades cognitivas y volitivas.
Esa documentación de la pericial fue incorporada al rollo de la sala de enjuiciar y la defensa renunció a la práctica de la pericial para el juicio oral, se supone que en atención a lo asertivo de la pericial documentada, por lo que el tribunal ha debido entender que tácitamente se renunciaba a la calificación provisional en la atenuación por drogadicción, dado el tenor de la pericial y lo improsperable de la atenuación postulada.
Desde la perspectiva expuesta, es razonable que el tribunal haya entendido que se ha prescindido de la calificación presentada al renunciar a la prueba sobre la que se sustentaba y de la que existía en la causa una documentación absolutamente contraria al contenido de la pretensión de la calificación provisional.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL
RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Eutimio, contra la sentencia dictada el día 22 de febrero de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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