STS 1036/2010, 10 de Noviembre de 2010

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:941/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1036/2010
Fecha de Resolución:10 de Noviembre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ABANDONO DE MENORES. DETENCIÓN ILEGAL. El Tribunal de instancia subsumió el comportamiento del acusado fundamentalmente en el verbo "encerrar" debido a que declaró probado que había encerrado a la menor en el maletero del coche. Pero el hecho de que no fuera así y se limitara a trasladar a Miryam de un sitio para otro en el vehículo durante una media hora, no significa que la conducta devenga atípica. Pues, dejando al margen la cuestión de si el mero traslado en el coche integra ya de por sí un encierro, lo cierto es que sí ha de incardinarse tal comportamiento dentro del verbo "detener", que se prevé en el tipo penal del art. 163.1 como actuación alternativa. Porque, tal como tiene reiterado esta Sala, si "encerrar" supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, "detener" en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad. Se condena al acusado. Se estima parcialmente la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Cuarta, de fecha once de marzo de dos mil diez . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Edemiro, representado por el procurador Sr. Estévez Fernández-Novoa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número Seis de Valladolid, instruyó diligencias previas 2163-06, por delito de abandono de menores y detención ilegal, contra Edemiro, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, cuya Sección Cuarta, dictó sentencia en fecha once de marzo de dos mil diez, con los siguientes hechos probados: UNICO.- Edemiro, mayor de edad,y sin antecedentes penales, en mayo de 2006, llevaba tres años de relación sentimental con Aurora, manteniendo frecuente contacto con la familia directa de ésta, en concreto con su hermano Roberto y la esposa e hijas de éste. El día 8/5/2006, sobre las 10:15 horas, el acusado Edemiro, llamó desde su teléfono móvil, al colegio público E. Tierno Galván, situado en la C/Manuel Silvela, de Valladolid, y se identificó como Roberto, hermano de su novia y padre de Valle, de cuatro años de edad, manifestando que, dicha mañana, un tío de la menor iría a buscarla al colegio para llevarla al médico. Poco después sobre las 10:25 horas, el acusado se presentó en el mencionado colegio, haciéndose pasar por el tío de la menor, y solicitó que se la entregaran, lo que consiguió. Cuando la niña lo vió se abrazó a él, dado que el (sic) conocía mucho y le llamó "tío". El acusado se llevó a la menor y ambos se montaron en el vehículo de su propiedad 2987.DLS, y, en el interior del mismo le dijo a la menor, que él no era el tío Edemiro sino el tío Marco Antonio, en referencia a un hermano de la madre de la menor. La niña le decía que no, que él era el tío Edemiro, repetidamente, y en un momento dado, el acusado introdujo a la menor en el maletero del vehículo llevándola hasta un lugar que no ha podido determinarse, en todo caso cercano al colegio, y allí ambos se bajaron del vehículo. En dicho lugar, donde había hierbas y arena, el acusado arrojó a la menor sobre la hierba y tras unos minutos volvió con ella al vehículo y la llevó al parque conocido como " La Mariquita", situado en una calle peatonal lindante con un lateral del colegio, donde dejó a la niña sola. Allí, pocos minutos después la encontró Elisabeth, que pasaba por allí, casualmente, y al verla sola y llorando se acercó a ella, diciéndole la niña que quería volver al colegio. Antes de que Elisabeth llegara al colegio con la menor, el acusado había llamado con su teléfono móvil nuevamente, al colegio, haciéndose pasar por el padre de Valle, preguntando si su tío había retornado a la niña al colegio, respondiéndole los profesores del colegio que no. Poco después la niña fue reintegrada al centro por Elisabeth .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Absolvemos a Edemiro del delito de abandono de menores y de la falta de lesiones de que venía siendo acusado, respectivamente, por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular y le CONDENAMOS, como autor de un delito de detención ilegal de los artículos 163.1 y 2 y 165, del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que indemnice a Valle, en las personas de sus representantes legales, en TRES MIL EUROS (3.000 #).

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Edemiro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 163.1 del .CP. SEGUNDO .- Por vía el art. 849.1 de la LECrim por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 163.2 del .CP. TERCERO .- A tenor el art. 849.1 de la LECrim por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 165 del .CP. CUARTO .- En virtud del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24.2 de la CE : Derecho a la presunción de inocencia y en su caso, por conculcación del principio "in dubio pro reo", con aplicación al caso del art. 9.3 CE, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. QUINTO .Por la vía del art. 851.1º de la LECrim, por quebrantamiento de forma, por contradicción en los hechos probados. SEXTO .- Por los mismos cauces del art. 851.1º de la LECrim, por quebrantamiento de forma, por contradicción en los hechos declarados probados. SÉPTIMO.- A tenor del art. 851.3º de la LECrim, predeterminación del fallo.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 28 de octubre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid condenó, en sentencia

dictada el 11 de marzo de 2010, a Edemiro como autor de un delito de detención ilegal, de los artículos 163.1 y 2 y 165, del Código Penal, a la pena de tres años de prisión y a que indemnizara a Valle, en las personas de sus representantes legales, en 3.000 #. Y le absolvió del delito de abandono de menores y de la falta de lesiones que también se le imputaban.

Los hechos sobre los que fundamenta la condena la Sala de instancia pueden resumirse en que el acusado, Edemiro, que llevaba tres años de relación sentimental con Aurora, manteniendo frecuente contacto con la familia directa de ésta, el día 8 de mayo de 2006 llamó desde su teléfono móvil al colegio público E. Tierno Galván, situado en la C/Manuel Silvela, de Valladolid, y se identificó como Roberto, hermano de su novia y padre de Valle, de cuatro años de edad, y manifestó que, en el curso de la mañana, un tío de la menor iría a buscarla al colegio para llevarla al médico. Poco después, sobre las 10:25 horas, el acusado se presentó en el colegio haciéndose pasar por el tío de la menor y solicitó que se la entregaran, lo que consiguió. Cuando la niña lo vió se abrazó a él, dado que lo conocía mucho, y le llamó "tío". El acusado se llevó a la menor en el vehículo de su propiedad, y en un momento la introdujo en el maletero, llevándola después hasta un lugar que no ha podido determinarse, en todo caso cercano al colegio, y allí ambos se bajaron del coche. Arrojó a la menor sobre la hierba y tras unos minutos volvió con ella al automóvil y la llevó al parque conocido como "La Mariquita", situado en una calle peatonal lindante con un lateral del colegio, donde dejó a la niña sola. Pocos minutos después la encontró Elisabeth, que pasaba por el lugar casualmente, y al verla sola y llorando se acercó a ella, diciéndole la niña que quería volver al colegio.

Contra la referida sentencia interpuso recurso de casación la defensa del acusado, formalizando un total de siete motivos. Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al quebrantamiento de forma, para proseguir después por los que corresponden al apartado probatorio de la sentencia, y terminar, finalmente, por las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

PRIMERO

Bajo el ordinal séptimo, y con base en el art. 851.1º de la LECr ., alega la parte recurrente el quebrantamiento de forma por concurrir contradicción en el relato de hechos probados. La razón impugnativa es que en la sentencia se afirma que la niña cuando vio al acusado "...se abrazó a él, dado que le conocía mucho y le llamó tío ", hecho que, según el impugnante, se halla en contradicción con la afirmación de que el acusado en el interior del coche " le dijo a la menor, que él no era el tío Edemiro sino el tío Marco Antonio, en referencia a un hermano de la madre de la menor. La niña le decía que no, que él era el tío Edemiro, repetidamente... "

Alega la defensa que no resulta coherente si la menor había ya identificado al acusado como el tío Edemiro que éste intente confundir a una niña que tan bien lo conoce.

El argumento del recurrente carece de fundamento, pues si bien es muy posible que esa reacción intentando confundir a la menor no sea, en principio, muy razonable ni coherente, ello no quiere decir que no dijera la referida frase. Y es que el hecho de que resulten extrañas las expresiones del acusado no significa que no las pronunciara. Si la razón es la mera extrañeza debido a las connotaciones de incoherencia que presenta su respuesta a la menor, es claro que no es suficiente, ya que todo en el comportamiento del acusado resulta llamativamente contradictorio y anómalo. Tanto la visita al colegio para retirar a la menor como su conducta posterior. No puede por tanto acudirse al argumento de la falta de coherencia o razonabilidad en el comportamiento del acusado, pues ello es una característica que cubre todo su comportamiento en el curso del singular incidente.

El motivo, por consiguiente, se desestima.

SEGUNDO

También se vale el recurrente del cauce del quebrantamiento de forma del mismo artículo 851.1º de la LECr. para plantear el segundo motivo . Aquí se aduce igualmente la contradicción en la narración de los hechos probados, al poner en relación la afirmación de que " ...en un momento dado el acusado introdujo a la menor en el maletero del vehículo... " con lo que se dice a continuación: " llevándola hasta un lugar que no ha podido determinarse, en todo caso cercano al colegio, y allí ambos se bajaron del vehículo ". Según el recurrente, si la menor fue introducida por el acusado en el maletero del automóvil, no pudieron bajar ambos del vehículo.

Es claro que el recurrente descontextualiza la frase al hacer una interpretación estrictamente literal de su contenido, toda vez que si se dice que ambos se bajaron del coche hay que entender que el acusado permitió salir del maletero a la denunciante y poder así descender ambos del automóvil. Todo ello sin perjuicio de lo que, al tratar el tema de la presunción de inocencia, se argumentará sobre ese extremo concreto.

El motivo resulta por tanto inatendible.

TERCERO

En el motivo séptimo, y por el cauce del inciso tercero del art. 851.1º de la LECr ., denuncia el recurrente la predeterminación del fallo, debido a que en la sentencia se afirma que el acusado engañó a la niña para que fuera con él, la introdujo en el maletero y después la abandonó en el parque "La Mariquita", que linda con el colegio de la menor, datos que carecerían de base para llegar a tal convicción ya que el Tribunal no contó con la exploración de la testigo.

En este caso, como puede fácilmente comprobarse, la defensa introduce por la vía del quebrantamiento de forma sus discrepancias con la apreciación probatoria, pues no se alega que en el relato fáctico concurran datos que por sus connotaciones valorativas o normativas predeterminen el fallo, sino que se cuestiona la base probatoria de las afirmaciones contenidas en la premisa fáctica de la sentencia.

Es claro, por tanto, que el motivo no puede prosperar.

CUARTO

1. El recurrente aduce en el cuarto motivo, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho fundamental del derecho a la presunción de inocencia y, en su caso, del principio "in dubio pro reo". El recurrente no cuestiona que se llevara del colegio a la menor para darle una sorpresa con su visita, y tampoco niega que después no la reintegrara al centro escolar, dejándola en un parque próximo debido a que comprobó la presencia de dos agentes de la policía municipal. Lo que sí niega de forma reiterada es que introdujera a la niña en el maletero del coche, que es la versión que se acoge en la sentencia con la única base probatoria de la declaración de referencia de los padres, que narran lo que les dijo la niña, ya que ésta ni depuso en el plenario ni fue explorada en la fase de instrucción.

La tesis del acusado contó con el apoyo en la instancia del Ministerio Fiscal, quien, según se reseña en la propia sentencia recurrida, tampoco consideró suficiente el testimonio de referencia de los padres para acoger como cierto que el acusado encerrara a la menor en el maletero del coche. Por lo cual, el Ministerio Público interesó la condena del acusado como autor del delito de abandono de menores, del art. 229.1 del

  1. Penal, y no como autor del delito de detención ilegal del art. 163.1 y 2 que finalmente se aplicó.

Centrado así el motivo de impugnación del recurrente, es claro, en primer lugar, que la única prueba de cargo que concurre sobre el encierro de la menor en el maletero del vehículo es el testimonio de los padres, que a su vez se limitan a exponer lo que, según afirman, les describió la niña. Se está, por tanto, ante un supuesto en que el único testimonio de cargo con que se cuenta es un testimonio de referencia, y además relativo a lo que los testigos oyeron de una menor de cuatro años de edad. Ambos factores, tal como se argumentará a continuación, debilitan sustancialmente la prueba de cargo relativa al dato concreto del encierro de la menor en el interior del maletero del vehículo.

  1. Las declaraciones testificales de los menores de edad, especialmente cuando se trata de testigos de edades inferiores a los diez años, suscita en la práctica procesal complejos problemas debido a la dificultad que se presenta a la hora de compatibilizar los intereses del menor con los derechos procesales del acusado. Ambos factores han de ponerse a su vez en relación con el interés público y social que late detrás de todo proceso penal, en el que se aplican normas sustantivas que tutelan bienes jurídicos que el legislador sitúa en un plano superior o prioritario, amparándolos con el sistema punitivo con el fin de disuadir al ciudadano de la ejecución de conductas que pudieran menoscabarlos o violentarlos.

    En cuanto a los intereses de un menor, debe sopesarse el riesgo que para su formación y el desarrollo de su personalidad supone declarar en un proceso penal rememorando situaciones traumáticas que sufrió en el pasado, con ocasión de ser víctima de una conducta delictiva que menoscaba bienes de carácter personal. Por ello, se tiende siempre a evitar, en la medida de lo posible, la victimización secundaria que todo proceso conlleva, procurando que los perjuicios que las incidencias procesales pudieran irrogar en el equilibrio mental y emocional del menor sean los mínimos posibles. Todo ello buscando siempre que al daño moral que ha sufrido con motivo de la acción delictiva no se le sume una estigmatización todavía mayor derivada de su intervención como testigo de cargo.

    Precisamente con el fin de proteger los intereses personales del menor y de paliar los efectos secundarios que su intervención en el proceso pudiera generarle, el legislador ha ido implantando una serie de medidas procesales encauzadas todas ellas a amortiguar los perjuicios que para el testigo pudieran derivarse de las formas rigurosas del proceso, de las tensiones que entraña y de la propia escenificación que comporta la celebración de un juicio penal.

    Y así, según el último párrafo del art. 448 de la LECr ., cuando el testigo sea menor de edad, el juez, en atención a la naturaleza del delito y circunstancias del testigo, podrá acordar en resolución motivada y previo informe pericial que se evite la confrontación visual del testigo con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o audiovisual que haga posible la práctica de esta prueba.

    En el art. 445 de la LECr . se prohíben los careos con testigos menores de edad, salvo que sean imprescindibles y no lesivos para los intereses del menor. Y lo mismo se reitera para la fase del plenario en los arts. 707 y 713 del mismo texto legal.

    El art. 325 de la LECr . prevé que cuando la comparecencia de cualquier persona en un proceso penal pueda ser gravosa o perjudicial, esta pueda efectuarse a través de videoconferencia u otro sistema similar, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 229.3º LOPJ .

    El párrafo tercero del art. 433 de la LECr ., redactado con arreglo a la L.O. 8/2006, de 4 de diciembre, dispone que "...La declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba...".

    En el art. 229 de la LOPJ, según la redacción acogida por la L.O. 19/2003, de 24 de diciembre, se dispone en su párrafo 3º lo siguiente: "Estas actuaciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el Juez o Tribunal".

    La Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, establece ya una serie de medidas entre las que se cuenta (art. 2.b) la utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal.

    Y la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual, prescribe que en todas las fases del procedimiento de investigación el interrogatorio de la víctima deberá hacerse con respeto a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad (art. 15.3 ). Y el mismo texto añade que el Ministerio Fiscal cuidará de proteger a la víctima de toda publicidad no deseada que revele datos sobre su vida privada o su dignidad, pudiendo solicitar la celebración del proceso penal a puerta cerrada, de conformidad con lo previsto por la legislación procesal (art. 15.5 ).

    Ahora bien, las peculiaridades y especialidades del testimonio de un menor deben compatibilizarse en todo caso con los derechos procesales que todo imputado tiene en un proceso penal. De modo que ha de evitarse que resulten cercenados sus derechos fundamentales a la defensa, a un juicio con todas las garantías y, por supuesto, a la presunción de inocencia. Ello quiere decir que el acusado debe, en principio, tener la posibilidad procesal de escuchar, percibir y contradecir el testimonio que lo incrimina, que deberá por tanto practicarse como norma general con arreglo a los principios de inmediación y contradicción.

    Tales exigencias pueden verse atemperadas o aligeradas con el fin de salvaguardar los intereses del menor, acudiendo generalmente para ello a distintos medios técnicos, como pueden ser la videoconferencia o a la grabación de la exploración del menor en fases previas al juicio oral, pero desde luego lo que no cabe es la supresión de toda cumplimentación de las garantías probatorias que las normas constitucionales y legales reconocen al acusado.

    En este sentido, conviene subrayar que los testimonios de los menores de corta edad presentan unas connotaciones muy especiales, que obedecen fundamentalmente a diferentes factores. Así, los expertos y los estudiosos de esa clase de testimonios señalan que el recuerdo libre de un niño suele ser muy pobre. El menor tiende a recordar los aspectos más llamativos del hecho que presencia, lo que no quiere decir que sean los más relevantes o destacados de la escena que perciben. Los niños son propensos también a dar respuestas positivas cuando son interrogados por adultos o por personas que aparecen revestidas de cierta autoridad, debido a que por su escasa edad son más sugestionables, especialmente a una edad de cuatro o cinco años. Resulta, pues, muy fácil para un adulto inducir las respuestas de un menor dada la tendencia de los niños a complacer con sus contestaciones a la persona adulta que los interroga.

    Estas connotaciones que suelen caracterizar el testimonio de los menores aconsejan que en la práctica procesal se opere con criterios restrictivos a la hora de admitir los testimonios de referencia, generalmente de personas próximas al menor, que han escuchado su versión y que comparecen después a narrarla y explicarla en la vista oral del juicio, sin que su declaración de referencia pueda ser contrastada con la del propio infante debido a la incomparecencia de éste. De modo que a los recelos y reticencias con que acostumbra a ser contemplado y admitido el testimonio de referencia en todo proceso penal, se le suman ahora los obstáculos derivados de que el testimonio referido o narrado es el de un menor de edad.

  2. Sobre el testimonio de referencia tiene declarado el Tribunal Constitucional que " constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos " ( SSTC 217/1989, 303/1993, 79/1994, 35/1995, 131/1997, 7/1999 y 97/1999 ). La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 209/2001, 155/2002, 219/2002 y 146/2003 ).

    Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio de Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, Delta contra Francia, de 19-12-1990; Isgró contra Italia, de 19-2-1991; Asch contra Austria, de 26-4-1991; en particular sobre declaración de testigos anónimos, Windisch contra Austria, de 27-9-1990 y Ludi contra Suiza, de 15-6-1992).

    Esta Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr ., tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1 ; 129/2009, de 10-2 ; y 681/2010, de 15-7 ).

  3. Al descender al caso concreto que se juzga se comprueba que la menor que fue víctima de la acción delictiva, de 4 años de edad en la fecha de los hechos, no sólo es que no declarara en la vista oral del juicio, sino que tampoco depuso en la fase de instrucción, y ni siquiera fue explorada por ningún perito psicólogo a presencia del juez y de las partes. La única versión de los hechos que se tiene procedente de la víctima es la que expresa el testimonio de referencia de los padres.

    El Tribunal de instancia argumenta al respecto que la menor, Miryam, no fue explorada por el Juez instructor, tal como prevé el art. 433 de la LECr ., ni ex art. 416.3 del mismo texto legal, ni tampoco por la Sala pues se consideró que la edad de siete años que tenía cuando se celebró el juicio haría ineficaz la prueba. A ello se le sumó el motivo de que el interrogatorio sería excesivamente oneroso para la niña, ya que debía remontarse a hechos sucedidos tres años atrás, cuando era muy pequeña, lo que podría suponer un trauma al que no parecía oportuno exponerla, dado el bagaje de prueba de cargo con que se contaba.

    El argumento de la Audiencia no resulta convincente, toda vez que el testimonio de la menor era la prueba principal del proceso, que además no sólo podía operar como prueba de cargo, tal como se dice en la sentencia, sino que también podría ponderarse como prueba de descargo con respecto al hecho concreto del encierro de la menor en el maletero del coche, sobre el que la única fuente de prueba existente era el testimonio de la propia víctima, que podría no coincidir con lo depuesto por los padres. Este testimonio cabía practicarlo fuera del escenario del juicio y con la ayuda de peritos expertos en la materia que aliviaran o amortiguaran los efectos perjudiciales que pudieran derivarse de una declaración de esa naturaleza.

    Acerca de situaciones similares a la que aquí se contempla tiene declarado este Tribunal de Casación que la omisión de la declaración de la víctima menor de edad en un proceso penal no puede suplirse, excepto en supuestos extraordinarios, por meros testimonios de referencia.

    Y así, en la sentencia 1494/2002, de 20 de septiembre, se argumentó que no puede sustituirse el testimonio directo de unas menores de cuatro y seis años de edad, que no habían declarado en el plenario ni tampoco en la fase de instrucción, por las manifestaciones de referencia de su propia madre y los educadores, facultativos y restantes profesionales que, tras la denuncia, se entrevistaron con las niñas, y que dicen haber sido destinatarios de un relato de abusos sexuales cometidos contra éstas por su padre, el acusado. Por lo cual, se confirma el fallo absolutorio de la sentencia de instancia. La evitación de los perjuicios que a una niña tan pequeña pudiera ocasionarle la rememoración de unos hechos es argumento de extraordinario peso -afirma la sentencia- para justificar su ausencia del juicio, pero de ahí no puede seguirse, en modo alguno y para estos casos, una exoneración del cumplimiento no sólo del principio de inmediación en la práctica de la prueba, que al Tribunal atañe, sino también de instrumento tan esencial para el debido ejercicio de defensa del acusado como la posibilidad de sometimiento de dicha prueba a la necesaria contradicción en juicio.

    En la sentencia 332/2006, de 14 de marzo, esta Sala estimó el recurso de casación y absolvió a los acusados de un delito de abuso sexual por no haber declarado la menor de edad ni en la vista oral del juicio ni ante el Juez de instrucción, sin que tampoco se visionaran en el plenario las grabaciones que se habían efectuado con motivo de la exploración de la menor por los peritos psicólogos. Se consideraron vulnerados los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa y al derecho a la celebración de un proceso con todas las garantías de los acusados. Pues no se entendió suficiente el testimonio de los peritos psicólogos en el plenario, ya que no cabe sustituir el testimonio de la menor, que tenía seis años en el momento de los hechos y ocho cuando se celebró el juicio, por los testimonios de referencia de los peritos que la exploraron en la fase de instrucción. En la misma dirección se pronuncia la sentencia 1251/2009, de 10 de diciembre, en la que se absuelve en casación al acusado de un delito continuado de abusos sexuales, al considerar que no es suficiente para fundamentar la condena con el informe de los peritos psicólogos en la vista oral del juicio. La menor, de ocho años de edad, solo había prestado declaración ante el Juez de instrucción, pero se había tratado de una exploración singularmente sucinta y concisa en la que no intervino el defensor del acusado. Existía una grabación de la exploración realizada por la perito psicóloga, pero ni siquiera fue visionada en la vista oral del juicio. En la sentencia se afirma que no puede en modo alguno sustituirse el pronunciamiento de credibilidad que corresponde en exclusiva al Tribunal, por el que emitieran los peritos psicólogos que recibieron el relato de la menor.

    Y en la sentencia 587/2010, de 27 de mayo, se absuelve en casación al acusado de un delito continuado de abuso sexual, al estimar la Sala que no es prueba suficiente para fundamentar la condena el testimonio de referencia de los padres de la menor. Esta, de tres años de edad cuando tuvieron lugar los hechos, no declaró en el plenario, y si bien en la fase de instrucción fue explorada por el juez con contradicción de partes un año después de los hechos, el testimonio no coincidió con el de los padres sino que tuvo un contenido radicalmente distinto, careciendo del carácter incriminatorio preciso para fundamentar la condena. La Sala entendió que ni el testimonio de referencia de los padres ni los informes de los peritos podían suplir como prueba de cargo la falta de la declaración de la menor en la vista oral del juicio, máxime si se atiende al contenido de la exploración llevada a cabo por el Juez en la fase de instrucción.

  4. La traslación de los precedentes jurisprudenciales al caso enjuiciado determina la estimación del motivo de impugnación del recurrente en lo que se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto al hecho concreto del encierro de la menor en el maletero del vehículo. En efecto, la menor fue la única persona que presenció ese hecho, y lo cierto es que no declaró ni en el plenario ni en la fase de instrucción.

    Se cuenta, pues, solo con el testimonio de referencia de los padres, testimonio que no es suficiente como prueba de cargo a tenor de lo que se ha venido argumentando en los apartados anteriores. En la causa no figuran datos concretos que constaten que nos hallemos ante un supuesto extraordinario de riesgo para la integridad psíquica y moral de la menor de edad. Es más, incluso los padres llegaron a solicitar la declaración de la menor en el plenario.

    Al no practicarse esa diligencia de prueba testifical, es claro que se privó a la defensa de la celebración de un juicio con todas las garantías, toda vez que no pudo contar con el testimonio de la víctima, a la que no pudo interrogar ni por tanto obtener su versión personal de los hechos con arreglo a los principios de inmediación y de contradicción, quedando así sustancialmente mermado el derecho de defensa. Sin que tal merma pueda ser suplida por el testimonio de los padres, al tratarse de un testimonio de mera referencia que no puede sustituir al testimonio directo de la víctima, máxime cuando ésta es menor de edad. Pues esta circunstancia incrementa los márgenes de duda e incertidumbre, dado que la declaración de la menor es escuchada y narrada por sus ascendientes, factor que debilita el ya de por sí frágil índice de fiabilidad que alberga todo testimonio de una niña de cuatro años, debido a las circunstancias que se explicaron en su momento.

    Se estima, por tanto, este motivo de impugnación y se excluye como probado el hecho de que la hubiera sido encerrada por el acusado dentro del maletero del vehículo.

QUINTO

1. Ubicados ya en los motivos por infracción de ley, se comprueba que la defensa dedica los motivos primero, segundo y tercero a invocar, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida de los arts. 163.1 y 165 del C. Penal, relativos al delito de detención ilegal. Deben, pues, ser examinados estos tres motivos de forma conjunta en este apartado.

Para dirimir la infracción de ley que alega la defensa debe partirse de la premisa relevante, desde el prisma fáctico, de que, a tenor de lo argumentado en el fundamento anterior, no ha quedado probado que el acusado haya encerrado a la menor en el maletero del vehículo. Visto lo cual, la conducta del acusado se circunscribe al hecho de haber ido a buscar a la menor al colegio y haber circulado con ella en el vehículo por las calles próximas al centro escolar, así como haber descendido del coche y estar en una zona de hierba y arena, también próxima al colegio. Hasta que, finalmente, la dejó sola en un parque limítrofe con el centro, donde la recogió una testigo y la trasladó de nuevo al edificio escolar.

El episodio duró, según se reseña en la fundamentación de la sentencia, unos treinta minutos, desde que la menor fue recogida en el colegio por el acusado hasta que fue reintegrada al centro, aspecto que no es cuestionado por el acusado. Tampoco concurren dudas de que el acusado retiró a la niña del centro escolar haciéndose pasar por su tío y después se la llevó en el coche por las calles próximas, llegando a descender del vehículo con ella. Tales datos constan acreditados por las propias manifestaciones del acusado y por las de las personas que estaban presentes cuando se llevó a la niña, así como por la testigo que la recogió en el parque limítrofe con el colegio y la reintegró al centro.

La sentencia de instancia otorga una especial relevancia a los efectos de la subsunción de los hechos en el delito de detención ilegal al dato del encierro de la menor en el maletero. Por lo cual, la pregunta que procede hacer ahora es si, una vez suprimido ese dato fáctico concreto, cabe incardinar la conducta del acusado en el art. 163.1 del C. Penal . Esto es, si el hecho de llevarse a la menor del centro escolar y mantenerla bajo su custodia en el interior del vehículo durante unos treinta minutos resulta subsumible en el referido tipo de detención ilegal.

Antes de nada, conviene dejar claro que la acusación pública postuló en la instancia la tesis de que los hechos debían incardinarse en el tipo penal de abandono de menores previsto en el art. 229.1 del C. Penal . Sin embargo, la Audiencia absolvió por ese delito al entender que el precepto requiere que el sujeto activo tenga encomendados unos deberes para con el menor propios de su guarda y tutela y que estos sean permanentes o prolongados en el tiempo, circunstancias que no se darían en el presente caso.

El criterio seguido por la Sala de instancia sobre la condición del sujeto activo del tipo penal del art. 229.1 del C. Penal no es el que sigue este Tribunal de Casación en sus precedentes jurisprudenciales (ver al respecto las SSTS 1138/2003, de 12-9 ; y 1016/2006, de 25-10 ). Sin embargo, como ese extremo de la sentencia de instancia no ha sido recurrido, no se va a entrar a examinar la aplicación de la referida norma que hace el Tribunal sentenciador.

Centrados ya en la cuestión que suscita la detención ilegal, conviene recordar que la sentencia de instancia incide en que el hecho de introducir a la menor en el maletero integra la conducta de "encerrar" prevista en el tipo penal. Tal encierro priva a la menor de la libertad ambulatoria, bien jurídico que protege el art. 163.2 del C. Penal, y además se le aplica el subtipo agravado del art. 165 del C. Penal por ser la víctima menor de edad.

  1. Según la doctrina de esta Sala, el delito de detención ilegal consiste en encerrar o detener a una persona, privándola de su libertad. Su forma comisiva aparece configurada por los verbos nucleares de "encerrar " o "detener" que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE . Libertad que se cercena injustamente cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado -"encierro"- o se le impide moverse en un espacio abierto -"detención"- ( SSTS 79/2009, de 2-2 ; 841/2009, de 16-7 ; y 923/2009, de 1-10 ). En otras palabras, se comete cuando, fuera de los casos permitidos, se obliga a una persona a permanecer en un determinado lugar, en contra de su voluntad o sin ella, encerrándola en él, o impidiéndole de cualquier otra forma abandonarlo o trasladarse a otro, deteniéndola. Es precisamente la concreción del ataque en este aspecto de la libertad del individuo, el referido a la libre determinación de su ubicación espacial, lo que ha permitido a la jurisprudencia afirmar que el delito de coacciones es el género mientras que la detención ilegal es la especie ( SSTS 610/2001, de 10-4 ; y 13/2009, de 20-1 ).

    También se ha dicho por esta Sala que se trata de una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante ( SSTS 79/2009, de 10-2 ; 812/2007, de 8-10 ; y 841/2009, de 16-7 ). De modo que se excluyen las privaciones de libertad instantáneas y fugaces, o bien aquellas otras que han de considerarse absorbidas por la comisión simultánea de otro delito, como ocurre en los robos violentos, o en las agresiones sexuales o en los delitos de determinación coactiva al ejercicio de la prostitución ( STS 13/2009, de 20-1 ).

    Y en cuanto al deslinde del delito de detención ilegal con respecto al de coacciones, esta Sala ha afirmado que el delito de detención ilegal es especial con respecto al genérico de coacciones, pero en el bien entendido de que la especialidad deriva, no del elemento meramente cronológico del tiempo en que la libertad ha sido afectada, sino atendiendo a los elementos típicos - objetivos y subjetivos- de la detención, cuya concurrencia ha de valorarse prescindiendo del citado dato de la duración. Así cuando, objetivamente, la manifestación del bien jurídico atacado, la libertad, es la que concierne a la posibilidad de trasladarse la víctima en el espacio y, subjetivamente, esa es la voluntad del autor, el delito cometido es el de detención ilegal, sin que la duración de la limitación de la libertad de la víctima implique variación alguna del tipo penal ( STS 123/2009, de 3-2 ). Es precisamente la concreción del ataque a la libre determinación de la ubicación espacial del individuo lo que ha permitido a la jurisprudencia afirmar que el delito de coacciones es el género mientras que la detención ilegal es la especie ( STS 610/2001, de 10-4 ; y 13/2009, de 20-1 ).

  2. Al trasladar la doctrina jurisprudencial precedente al caso concreto, se constata que, a pesar de haberse suprimido del relato fáctico el dato del encierro de la menor en el maletero del vehículo del acusado, ello no impide seguir subsumiendo la conducta enjuiciada en el tipo de la detención ilegal, aunque su grado de ilicitud material sea menor.

    En efecto, el Tribunal de instancia subsumió el comportamiento del acusado fundamentalmente en el verbo "encerrar" debido a que declaró probado que había encerrado a la menor en el maletero del coche. Pero el hecho de que no fuera así y se limitara a trasladar a Miryam de un sitio para otro en el vehículo durante una media hora, no significa que la conducta devenga atípica. Pues, dejando al margen la cuestión de si el mero traslado en el coche integra ya de por sí un encierro, lo cierto es que sí ha de incardinarse tal comportamiento dentro del verbo "detener", que se prevé en el tipo penal del art. 163.1 como actuación alternativa. Porque, tal como tiene reiterado esta Sala, si "encerrar" supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, "detener" en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad ( STS 923/2009, de 1-10 ). De modo que el delito puede abarcar también el supuesto en el que se obliga al sujeto pasivo a trasladarse a un determinado lugar, o de un lugar a otro, pues en este caso se le está impidiendo realmente trasladarse desde donde se encuentra hasta donde querría encontrase ( SSTS núm. 465/94, de 1-3 ; y 123/2009, de 3-2 ).

    Y ello es lo que sucede en el presente caso, por cuanto el acusado privó a la menor de la libertad de movimientos cuando la retiró mediante engaños del centro docente donde se hallaba ubicada por decisión de sus padres y estuvo callejeando con ella en el vehículo durante media hora. Por consiguiente, es claro que, al trasladar a Valle de un lugar para otro en el interior del coche, fuera del entorno donde tenía que estar y sin que la menor tuviera la posibilidad de abandonar el coche para regresar al colegio, incurrió en el delito de detención ilegal, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.

    En efecto, privó a la pequeña de la libertad ambulatoria (elemento objetivo del delito), y ejecutó la conducta con conocimiento y voluntad de que estaba menoscabando su libertad (dolo delictivo). Sin que tenga relevancia en este caso cuál fuera el fin último con que actuó, ya que no se ha conocido realmente, y además el móvil no tiene trascendencia en este caso al no requerir el tipo penal ningún elemento subjetivo del injusto.

    Y como concurre el subtipo agravado de la menor edad de la víctima (art. 165 del C. Penal ), la pena mínima a imponer es la de tres años de prisión.

    Esta pena, sin embargo, se considera en alguna medida desproporcionada. En primer lugar porque el hecho se ejecutó en un contexto cuasi-familiar, vista la relación sentimental que mantenía el acusado con la familia de la menor y con la propia niña, que consideraba al acusado como si fuera su propio tío.

    En segundo lugar, el acusado solo tenía 21 años cuando ejecutó los hechos, sin que se hayan esclarecido las razones de la visita a la pequeña ni de su traslado en el vehículo.

    Por último, el propio Ministerio Fiscal estimó en la instancia que no quedaba claro que en el presente caso concurrieran los elementos del tipo penal de la detención ilegal. De hecho no se lo imputó al acusado y sí en cambio el delito de abandono de menor, por el que instó una pena de un año de prisión.

    En virtud de los razonamientos precedentes, esta Sala considera que la pena impuesta en el caso concreto por imperativo legal es excesiva, por lo que se estima pertinente proponer al Gobierno de la Nación el indulto de la mitad de la pena de prisión impuesta en sentencia (art. 902 de LECr .).

SEXTO

A tenor de lo que antecede, procede mantener incólume el fallo de la sentencia impugnada, aunque en lo que respecta a los hechos probados debe introducirse la modificación que se reseña en el cuarto fundamento de derecho; esto es, debe excluirse como hecho probado que el acusado introdujera a la menor en el interior del maletero del vehículo.

Se declaran de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de LECr .).

III.

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Edemiro contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Cuarta, de fecha 11 de marzo de 2010, que condenó al recurrente como autor de un delito de detención ilegal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente el relato de hechos de esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción número Seis de Valladolid, instruyó diligencias previas 2163-06, por delito de abandono de menores y detención ilegal, contra Edemiro, nacido en Valladolid, el día 18-02-1985, hijo de Salvador y María Montserrat, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, cuya Sección Cuarta, dictó sentencia en fecha once de marzo de dos mil diez, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, con la supresión del inciso del relato fáctico que se especifica a continuación:

...y en un momento dado, el acusado introdujo a la menor en el maletero del vehículo...

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo que se expuso en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de casación, procede modificar el apartado fáctico de la resolución recurrida en los términos que se acaban de exponer en los antecedentes. Tal modificación no afecta a la calificación jurídica y al fallo de la sentencia cuestionada, pero sí repercute en la posibilidad de obtener un indulto en los términos que se exponen en el fundamento último de la sentencia rescisoria.

III.

FALLO

Se mantiene la condena del recurrente, Edemiro, por el mismo delito de detención ilegal y con la misma pena de la resolución recurrida, si bien con la modificación parcial de la declaración de hechos probados. Y se acuerda proponer al Gobierno de la Nación, en virtud de lo expuesto en el último fundamento de derecho de la sentencia de casación, el indulto de la mitad de la pena de tres años de prisión impuesta en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.