STS 1011/2009, 9 de Diciembre de 2010

El Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en representación de la entidad mercantil GAS NATURAL SDG, S.A., interpuso ante esta Sala, con fecha 17 de septiembre de 2009 el recurso contencioso-administrativo número 1/94/2009, contra el Real Decreto 1011/2009, de 19 de octubre, por el que se regula la Oficina de Cambios de Suministrador.

En su escrito de demanda, presentado el 19 de enero de 2010, la representación procesal de la entidad mercantil GAS NATURAL SDG, S.A. recurrente, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

se tenga por presentado en tiempo y forma el escrito de demanda con las copias y documentos que se acompañan, por devuelto el expediente administrativo, y en su día previo los trámites que procedan se dicte sentencia declarando nulas las Disposiciones Finales Segunda y Tercera del RD 1011/2009 de 19 de Junio por el que se regula la Oficina de Cambios de Suministrador.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 17 de marzo de 2010, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, en unión del expediente que se devuelve, se sirva admitirlo y, en su virtud, tener por evacuado el traslado conferido y por formulada contestación a la demanda y que, previos los trámites de Ley, dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Gas Natural SDG, S.A., contra el Real Decreto 1011/2009, de 19 de junio, por el que se regula la Oficina de Cambios de Suministrador, al ser las mismas plenamente conformes a Derecho.

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Por Auto de fecha 30 de abril de 2010 se tuvo por decaídos en su derecho a contestar la demanda a los codemandados IBERDROLA, S.A., HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., OPERADOR DEL MERCADO IBÉRICO DE ENERGÍA (OMEL), NATURGAS ENERGÍA COMERCIALIZADORA, S.A. y CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, se acordó fijar la cuantía del recurso en indeterminada, y, conceder a la representación de la parte demandante (la entidad mercantil GAS NATURAL SDG, S.A.), el término de diez días para que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por la misma alegados y motivos jurídicos en que se apoyen, evacuándose dicho trámite por escrito presentado el 21 de mayo de 2010, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que teniendo por presentado el presente escrito, se sirva admitirlo en plazo y tener por efectuado el correspondiente escrito de conclusiones, y en su día dicte sentencia declarando nulas las Disposiciones Finales Segunda y Tercera del RD 1011/2009 de 19 de Junio por el que se regula la Oficina de Cambios de Suministrador.

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Por diligencia de ordenación de 26 de mayo de 2010, se otorga a las codemandadas IBERDROLA, S.A., HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., OPERADOR DEL MERCADO IBÉRICO DE ENERGÍA (OMEL), NATURGAS ENERGÍA COMERCIALIZADORA, S.A., CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA y ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, y no habiéndose evacuado dicho trámite en el plazo otorgado, por Providencia de 21 de junio de 2010, se declara decaído su derecho a presentar conclusiones.

El Abogado del Estado, en escrito presentado el 22 de junio de 2010, presentó escrito de conclusiones, el cual concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tener por formuladas conclusiones y dictar sentencia por la que sea inadmitido o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso interpuesto por Gas Natural SDG, S.A., contra las Disposiciones Finales Segunda y Tercera del Real Decreto 1011/2009, de 19 de junio, por el que se regula la Oficina de Cambios de Suministrador, al ser las mismas plenamente conformes a Derecho.

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Por providencia de 4 de octubre de 2010, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr.

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2010, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto de recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil GAS NATURAL SDG, S.A., tiene por objeto la pretensión de nulidad de las disposiciones finales segunda y tercera del Real Decreto 1011/2009, de 19 de junio, por el que se regula la Oficina de Cambios de Suministrador.

Para un adecuado examen del recurso contencioso-administrativo procede transcribir el contenidos de las disposiciones finales segunda y tercera del Real Decreto 1011/2009, de 19 de junio :

« Disposición final segunda . Modificación del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural.

Los apartados 2 a 7 del artículo 43 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, quedan redactados del modo siguiente:

2. Las empresas distribuidoras deben disponer como soporte del sistema de intercambio de información de una base de datos referidos a todos los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona, permanentemente completa y actualizada, en la que consten al menos los siguientes datos relativos al punto de suministro:

1.º Código de identificación del punto de suministro, esto es, el "CUPS" completo.

2.º Empresa distribuidora, que ha de incluir nombre y código de la empresa distribuidora.

3.º Ubicación del punto de suministro: dirección, población y provincia, que incluye dirección completa (tipo de vía, nombre de la vía, número, piso y puerta), nombre de la población, código postal y nombre de la provincia. Esta información debe referirse en todo momento al punto de suministro y no a la ubicación, población y provincia del titular de dicho punto de suministro que se exige en el ordinal 16 de este mismo apartado.

4.º Presión (en bares) de la conexión del punto de suministro a las redes.

5.º Características del punto de suministro: tarifa o peaje actual o previsto, caudal máximo contratado, en su caso. Incluye nombre de la Tarifa de Acceso de Terceros a las Redes según la modalidad de contratación en vigor en el punto de suministro. Dicho nombre debe corresponderse con el que conste en la norma reguladora de las tarifas en vigor en cada momento. En su caso "Caudal máximo diario contratado" en kWh/día; en su caso "Caudal horario" en kWh; y derecho a acogerse a la tarifa de último recurso según la legislación vigente en la fecha de la consulta: "Derecho a TUR" o "No derecho a TUR".

6.º Fecha de la última revisión y de la última inspección de las instalaciones receptoras individuales, así como su resultado. Incluye día, mes y año de la última inspección periódica o de la última revisión periódica, según corresponda, de las instalaciones receptoras individuales. Y resultado de la última inspección o revisión: "Favorable" o "No favorable".

7.º Consumos de los dos últimos años y caudales medidos periodificados según facturación, y, en su caso, los caudales máximo y mínimo medidos con detalle mensual.

La información comprende con periodicidad mensual (excepto para aquellos puntos de suministro con lectura bimestral), desglosado en los periodos que registre en origen el equipo de medida, incluyendo la fecha inicio y fecha fin de lectura para cada periodo, y para los dos últimos años naturales a contar desde la fecha de la consulta:

a) "Consumo de energía" en kWh.

b) "Caudal medio" en kWh/día.

c) En su caso "Caudal máximo diario medido" en kWh/día y con detalle mensual.

d) En su caso "Caudal mínimo diario medido" en kWh/día y con detalle mensual.

e) En su caso "Porcentaje de consumo nocturno".

8.º Código identificador del equipo de medida.

9.º Características y propiedad del equipo de medida, incluyendo disposición de telemedida: "Sí telemedida" o "No telemedida"; marca y modelo del contador; marca y modelo del corrector; tipo de corrector; tipo de propietario del equipo de medida: "Empresa distribuidora" o "Titular del punto de suministro".

10. Día, mes y año del último cambio de los parámetros relativos a la contratación de la tarifa de acceso, pudiendo ser estos parámetros la tarifa de acceso en si misma, el nivel de consumo de referencia aplicable al cliente, los caudales contratados y la presión de suministro.

11. Día, mes y año último cambio de comercializador del consumidor.

12. Perfil de consumo aplicado por la distribuidora al consumidor para la estimación del consumo.

13. La información relativa a los impagos en que los consumidores hayan incurrido, sin perjuicio de las obligaciones establecidas en el artículo 29.2 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, y artículos 38 a 44 de su Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre .

14. Datos relativos al titular del punto de suministro: persona física o persona jurídica.

15. Nombre y apellidos, o en su caso denominación social y forma societaria, del titular del punto de suministro.

16. Dirección completa del titular del punto de suministro. Esta información debe referirse en todo momento al titular del punto de suministro y no a la ubicación, población y provincia de dicho punto de suministro que se exige en el ordinal 3.º de este mismo apartado.

17. Información relativa al uso del punto de suministro cuando el titular es persona física: "Vivienda habitual" o "No vivienda habitual".

Las empresas distribuidoras que proporcionen en forma de código alfanumérico la información relativa al nombre de la empresa distribuidora, nombre de la población del Punto de Suministro, nombre de la provincia del Punto de Suministro, y nombre de la Tarifa de Acceso de Terceros a las Redes, están obligadas a proporcionar una relación donde conste la correspondencia de dichos códigos con los nombres concretos. El resto de los contenidos deberá ser presentado por todas las empresas distribuidoras en la forma descrita en la relación anterior.

3. El código de identificación del punto de suministro se pondrá en conocimiento de la Comisión Nacional de Energía, a los efectos del desarrollo de sus funciones en relación con las propuestas de liquidación de la retribución de las actividades reguladas del sector de gas natural.

4. Las empresas distribuidoras y comercializadoras deberán dotarse de los sistemas informáticos necesarios que permitan la conexión entre sistemas y el intercambio de la información, de manera que se posibilite la consulta de datos de la base de datos referenciada y la recepción y validación informática de solicitudes y comunicaciones con los sujetos relacionados con la contratación.

Las empresas distribuidoras deberán garantizar el acceso a las bases de datos de puntos de suministro a través de medios telemáticos. En particular, la empresas distribuidoras deberán contar con los medios necesarios para que cualquier comercializador o la Oficina de Cambio de Suministrador, de acuerdo con la norma reguladora de su funcionamiento, pueda descargar y proceder al tratamiento de los datos referidos a la totalidad de los puntos de suministro conectados a las redes del distribuidor y a las redes de transporte de su zona, así como llevar a cabo una selección detallada de los puntos de suministro respecto a los cuales quiere acceder a sus datos, en función de las diferentes categorías de datos que componen las citadas bases.

Las empresas distribuidoras no podrán establecer condición alguna al acceso y tratamiento de estos datos por parte de los comercializadores o de la Oficina de Cambio de Suministrador, ni exigir en ningún caso que éstos les proporcionen dato alguno como condición previa de acceso a su base de datos, entre ellos: el Código Universal del Punto de Suministro, CIF, NIF o NIE del titular de dicho punto de suministro o número de contrato en vigor de cada punto de suministro concreto, para el cual deseen consultar la base de datos.

Sin perjuicio del derecho de acceso a las bases de datos a través de medios telemáticos las empresas distribuidoras deberán remitir a la Oficina de Cambio de Suministrador, o a los comercializadores que lo soliciten, los datos relativos a todos y cada uno de los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona a través de un soporte físico informático que permita su inmediata y efectiva disposición y tratamiento, sin que resulte exigible, en ningún caso, que los comercializadores o la Oficina de Cambios de Suministrador les proporcionen dato alguno como condición previa de acceso a su base de datos La empresa distribuidora deberá remitir dicha información en el plazo máximo de quince días desde la fecha de solicitud por parte de la Oficina de Cambio de Suministrador o del comercializador. 5. Los comercializadores inscritos en la sección correspondiente del Registro Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y Consumidores Directos en Mercado, así como la Oficina de Cambios de Suministrador, de acuerdo con la norma reguladora de su funcionamiento, podrán acceder gratuitamente a las bases de datos de puntos de suministro de cada empresa distribuidora.

Los comercializadores que hagan uso de la información que figura en las bases de datos de puntos de suministro de las empresas distribuidoras, a tenor de lo contemplado en la presente disposición, deberán garantizar la confidencialidad de la información contenida en las mismas.

Aquellos a quienes se refiera dicha información tendrán derecho de acceso a sus datos contenidos en este registro de forma gratuita y, además, podrán prohibir por escrito a los distribuidores la difusión de los datos que señalen expresamente. En este caso la manifestación escrita del consumidor deberá constar expresamente en la base de datos, correspondiendo a la Oficina de Cambios de Suministrador custodiar una copia de dicha solicitud.

No obstante lo anterior, en el caso de que el cliente esté en situación de impago no podrá prohibir la difusión de su CUP y de la información de dicha situación.

6. El incumplimiento de lo dispuesto en el apartado 4, así como el incumplimiento reiterado e injustificado de los plazos establecidos para llevar a cabo el cambio de suministrador, tendrá la consideración de infracción grave de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 110.e) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos.

7. Se habilita expresamente al Ministro de Industria, Turismo y Comercio para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para modificar los datos de carácter técnico a que hace referencia el apartado 2 de este artículo .

.».

« Disposición final tercera . Modificación del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión.

El artículo 7 del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión, queda redactado del modo siguiente:

Artículo 7 . Sistema de información de puntos de suministro.

1. Las empresas distribuidoras deben disponer de una base de datos referidos a todos los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona, permanentemente completa y actualizada, en la que consten al menos los siguientes datos:

a) Código Universal de Punto de Suministro, esto es, el "CUPS" completo.

b) Empresa distribuidora, que ha de incluir nombre y código de la empresa distribuidora.

c) Ubicación del punto de suministro, que incluye dirección completa (tipo de vía, nombre de la vía, número, piso y puerta). Esta información debe referirse en todo momento al punto de suministro y no a la ubicación, población y provincia del titular de dicho punto de suministro que se exige en la letra aa) de este mismo artículo.

d) Población del punto de suministro, que incluye el nombre de la población y el código postal. Esta información debe referirse en todo momento al punto de suministro y no a la ubicación, población y provincia del titular de dicho punto de suministro.

e) Nombre de la Provincia del punto de suministro. Esta información debe referirse en todo momento al punto de suministro y no a la ubicación, población y provincia del titular de dicho punto de suministro.

f) Fecha de alta del suministro, que incluye día, mes y año en la que se conectó el punto de suministro a las redes.

g) Tarifa en vigor de suministro o de acceso. Debe constar el nombre de la Tarifa Básica o Tarifa de Acceso de Terceros a las Redes según la modalidad de contratación en vigor en el punto de suministro. Dicho Nombre debe corresponderse con el que conste en la norma reguladora de las tarifas en vigor en cada momento.

h) Tensión (en voltios) de la conexión del punto de suministro a las redes.

i) Potencia máxima (en kW) del punto de suministro, según consta en el Boletín de Instalaciones Eléctricas emitido por un instalador autorizado.

j) Potencia máxima (en kW) del punto de suministro, según consta en el acta de autorización de puesta en marcha.

k) Clasificación del punto de suministro según los "Nombres de tipos de punto de medida" actualmente en vigor, y definidos en el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico, aprobado por Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto, a saber: "Tipo 1, 2, 3, 4 ó 5".

l) Disponibilidad de Interruptor de Control de Potencia, donde se hará constar "ICP no instalado", o "ICP instalado".

m) Nombre del Tipo de Perfil de Consumo según los tipos de perfil actualmente en vigor, y definidos en el Resolución de 28 de diciembre de 2006, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se aprueba el perfil de consumo y el método de cálculo a efectos de liquidación de energía aplicables para aquellos consumidores tipo 4 y tipo 5 que no dispongan de registro horario de consumo, o la que esté en vigor en cada momento, a saber: "Tipo Pa, Pb, Pc o Pd".

Para potencias contratadas menores o iguales a 15 KW, discriminación horaria: Sí o no; para potencias contratadas mayores a 15 KW, tipo de discriminación horaria: DHX, siendo X el número de periodos.

n) Valor de los derechos de extensión (en kW) que tenga reconocidos el punto de suministro.

ñ) Valor de los derechos de acceso (en kW) que tenga reconocidos el punto de suministro.

o) Propiedad del equipo de medida, que incluye tipo de propietario del equipo de medida: "Empresa distribuidora" o "Titular del punto de suministro".

p) Propiedad de Interruptor de Control de Potencia, que incluye tipo de propietario del ICP: "Empresa distribuidora" o "Titular del punto de suministro".

q) Potencias contratadas en cada período, y en función de la tarifa básica o la Tarifa de Acceso de Terceros a las Redes, "Valor de la potencia contratada (en kW) por Periodo Tarifario".

r) Fecha del último movimiento de contratación a efectos tarifarios, que comprende día, mes y año del último cambio de los parámetros relativos a la contratación tarifaria (ya sea en modalidad de Tarifa básica o en Tarifa de acceso de terceros a las redes), pudiendo ser estos parámetros la tarifa en sí misma, la potencia contratada, la tensión de conexión, el complemento por discriminación horaria y el modo de facturación.

s) Fecha del último cambio de comercializador que ha de incluir día, mes y año del último cambio de comercializador.

t) Fecha límite de los derechos reconocidos de extensión que ha de incluir día, mes y año de los derechos reconocidos de extensión.

u) Consumo de los dos últimos años naturales (por períodos de discriminación horaria y meses). Esta información incluye el consumo con periodicidad mensual (excepto para aquellos puntos de suministro con lectura bimestral), desglosado en los periodos que registre en origen el equipo de medida.

Para los dos últimos años naturales a contar desde la fecha de la consulta incluye: "Consumo de energía activa (en kWh)"; "Consumo de energía reactiva (en kVar)"; y "Potencia demandada (en kW)";

Para los puntos de suministro sobre los que la empresa distribuidora dispone de curvas de carga horarias de los consumos del punto de suministro, la información ha de incluir las curvas de carga horarias correspondientes a los dos últimos años. v) Día, mes y año de la última lectura.

w) La información relativa a los impagos en que los consumidores hayan incurrido, sin perjuicio de las obligaciones establecidas en el artículo 29.2 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, y artículos 38 a 44 de su Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre .

x) Existencia, y en su caso importe del depósito de garantía suscrito por el titular del punto de suministro, o inexistencia del mismo.

y) Datos relativos al titular del punto de suministro: persona física o persona jurídica.

z) Nombre y apellidos, o en su caso denominación social y forma societaria, del titular del punto de suministro.

aa) Dirección completa del titular del punto de suministro. Esta información debe referirse en todo momento al titular del punto de suministro y no a la ubicación, población y provincia de dicho punto de suministro que se exige en la letra c) de este mismo artículo.

ab) Información relativa al uso del punto de suministro cuando el titular es persona física: "Vivienda habitual" o "No vivienda habitual".

Las empresas distribuidoras que proporcionen en forma de código alfanumérico la información relativa al nombre de la empresa distribuidora, nombre de la población del Punto de Suministro, nombre de la provincia del Punto de Suministro, y nombre de la Tarifa Básica o Tarifa de Acceso de Terceros a las Redes, están obligadas a proporcionar una relación donde conste la correspondencia de dichos códigos con los nombres concretos. El resto de los contenidos deberá ser presentado por todas las empresas distribuidoras en la forma descrita en la relación anterior.

2. Las empresas distribuidoras deberán dotarse de los sistemas informáticos necesarios que permitan la consulta de datos del registro de puntos de suministro y la recepción y validación informática de solicitudes y comunicaciones con la Oficina de Cambios de Suministrador, los consumidores, y los comercializadores de energía eléctrica.

Las empresas distribuidoras deberán garantizar el acceso a las bases de datos de puntos de suministro a través de medios telemáticos. En particular, la empresas distribuidoras deberán contar con los medios necesarios para que cualquier comercializador o la Oficina de Cambio de Suministrador, de acuerdo con lo establecido en la norma reguladora de su funcionamiento, pueda descargar y proceder al tratamiento de los datos referidos a la totalidad de los puntos de suministro conectados a las redes del distribuidor y a las redes de transporte de su zona, así como llevar a cabo una selección detallada de los puntos de suministro respecto a los cuales quiere acceder a sus datos, en función de las diferentes categorías de datos que componen las citadas bases.

Las empresas distribuidoras no podrán establecer condición alguna al acceso y tratamiento de estos datos por parte de los comercializadores o de la Oficina de Cambio de Suministrador, ni exigir en ningún caso que éstos les proporcionen dato alguno como condición previa de acceso a su base de datos, entre ellos: el Código Universal del Punto de Suministro, CIF, NIF o NIE del titular de dicho punto de suministro o número de contrato en vigor de cada punto de suministro concreto, para el cual deseen consultar la base de datos.

Sin perjuicio del derecho de acceso a las bases de datos a través de medios telemáticos las empresas distribuidoras deberán remitir a la Oficina de Cambio de Suministrador, o a los comercializadores que lo soliciten, los datos relativos a todos y cada uno de los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona a través de un soporte físico informático que permita su inmediata y efectiva disposición y tratamiento, sin que resulte exigible, en ningún caso, que los comercializadores o la Oficina de Cambios de Suministrador les proporcionen dato alguno como condición previa de acceso a su base de datos. La empresa distribuidora deberá remitir dicha información en el plazo máximo de quince días desde la fecha de solicitud por parte de la Oficina de Cambio de Suministrador o del comercializador.

3. Los comercializadores inscritos en la sección correspondiente del Registro Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y Consumidores Directos en Mercado, así como la Oficina de Cambio de Suministrador, de acuerdo con la norma reguladora de su funcionamiento, podrán acceder gratuitamente a las bases de datos de puntos de suministro de cada empresa distribuidora.

Los comercializadores que hagan uso de la información que figura en las bases de datos de puntos de suministro de las empresas distribuidoras, a tenor de lo contemplado en la presente disposición y en el artículo 45.1.i de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, deberán garantizar la confidencialidad de la información contenida en las mismas.

Aquellos a quienes se refiera dicha información tendrán derecho de acceso a sus datos contenidos en este registro de forma gratuita y, además, podrán prohibir por escrito a los distribuidores la difusión de los datos que señalen expresamente. En este caso la manifestación escrita del consumidor deberá constar expresamente en la base de datos, correspondiendo a la Oficina de Cambios de Suministrador custodiar una copia de dicha solicitud.

No obstante lo anterior, en el caso de que el cliente esté en situación de impago no podrá prohibir la difusión de su CUP y de la información de dicha situación.

4. Los datos a que hace referencia el apartado 1 de este artículo deberán constar en las Bases de Datos referidas a los puntos de suministro conectados tanto a baja como alta tensión.

5. Se habilita expresamente al Ministro de Industria, Turismo y Comercio para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para modificar los datos de carácter técnico a que hace referencia el apartado 1 de este artículo .

.».

Sobre la alegación de falta de legitimación activa de la Sociedad recurrente.

Con carácter previo al examen de los motivos de impugnación deducidos por la defensa letrada de la entidad mercantil GAS NATURAL SDG, S.A. contra las disposiciones finales segunda y tercera del Real Decreto 1011/2009, de 19 de junio, debemos determinar si el recurso contencioso-administrativo es admisible, al haber planteado el Abogado del Estado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 19.1 a) de la reseñada Ley, que se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por haber sido interpuesto por persona no legitimada.

En este supuesto, consideramos que no concurre la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo aducida, de haberse interpuesto por persona no legitimada para accionar en nombre o interés de los consumidores, que formalmente cuestiona la aptitud de la entidad mercantil GAS NATURAL SDG, S.A. recurrente para solicitar la nulidad del Real Decreto 1011/2009, de 19 de junio, por supuesta vulneración del artículo 11 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, en razón de que no puede afectarle, al no tratarse de la cesión de sus datos personales ni puede ser consumidor, y no poder atribuirse la posición del Ministerio Fiscal ni instarse el recurso en una materia susceptible de ejercitarse la acción pública, pues resulta evidente que, por tratarse de una empresa que tiene como objeto social el negocio del gas y la electricidad, que desarrolla sus actividades en el ámbito de la distribución y la comercialización tanto de gas natural como de electricidad, tiene interés legítimo para impugnar las referidas disposiciones reglamentarias, que regulan la implementación de la Oficina de Cambios de Suministrador, que afecta directamente al desarrollo y funcionamiento de la actividad de suministro de gas natural y de electricidad.

Debe recordarse, a estos efectos, que la legitimación, que constituye un presupuesto inexcusable del proceso, según se deduce de la doctrina de esta Sala (STS de 14 de octubre de 2003 [ R 56/2000], de 7 de noviembre de 2005 [ R 64/2003 ] y de 13 de diciembre de 2005 [ R 120/2004 ]), así como de la jurisprudencia constitucional ( STC 65/94 ), implica, en el recurso contencioso-administrativo, la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto ( SSTC 105/1995, de 3 de julio, F. 2 ; 122/1998, de 15 de junio, F. 4 y 1/2000, de 17 de enero, F. 4), de modo que cabe rechazar la objeción procesal suscitada de falta de legitimación, en la medida en que no procede descontextualizar la pretensión anulatoria deducida en este proceso de los fundamentos fácticos y jurídicos en que se sustenta, que delimitan el debate procesal y que se corresponden a lesiones jurídicas supuestamente padecidas por el Ayuntamiento accionante, que afectan, singularmente, a derechos e intereses económicos, vinculados a la riqueza vitivinícola, que interesan a la colectividad local cuya representación ostenta.

En la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2007 (RC 8719/2004 ), dijimos: « El concepto de interés legítimo, base de la legitimación procesal a que alude el artículo 19 de la Ley jurisdiccional contencioso-administrativa, que debe interpretarse a la luz del principio pro actione que tutela el artículo 24 de la Constitución ( STC 45/2004, de 23 de marzo ), equivale a la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta.

Sabido es que este Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado, según se refiere en las sentencias de 7 de abril de 2005 (RC 5572/2002 ) con cita de las sentencias de 29 de octubre de 1986, 18 de junio de 1997 y de 22 de noviembre de 2001 (RC 2134/1999 ), « que el concepto de legitimación encierra un doble significado: la llamada legitimación «ad processum» y la legitimación «ad causam». Consiste la primera en la facultad de promover la actividad del órgano decisorio, es decir, la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso, lo que « es lo mismo que capacidad jurídica o personalidad, porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos».

Pero distinta de la anterior es legitimación «ad causam» que, de forma más concreta, se refiere a la aptitud para ser parte en un proceso determinado, lo que significa que depende de la pretensión procesal que ejercite el actor o, como dice la sentencia antes citada, consiste en la legitimación propiamente dicha e «implica una relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que según la Ley debe actuar como actor o demandado en ese pleito » ; añadiendo la doctrina científica que « esta idoneidad específica se deriva del problema de fondo a discutir en el proceso; es, por tanto, aquel problema procesal más ligado con el Derecho material, habiéndose llegado a considerar una cuestión de fondo y no meramente procesal » . Y es, precisamente, el Tribunal Constitucional quien en el Fundamento Jurídico 5º de su sentencia de 11 de noviembre de 1991, ha dicho que « la legitimación [se refiere a la legitimación ad causam], en puridad, no constituye excepción o presupuesto procesal alguno que pudiera condicionar la admisibilidad de la demanda o la validez del proceso » . Antes bien, es un requisito de la fundamentación de la pretensión y, en cuanto tal, pertenece al fondo del asunto » .

La conclusión jurídica que sostenemos, que promueve rechazar por falta de fundamento la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo deducida por el Abogado del Estado, se revela acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia 102/2009, de 27 de abril, en relación con el alcance del derecho de acceso a la jurisdicción y la interpretación de los requisitos procesales de admisión de los recursos:

Constante y reiteradamente este Tribunal ha declarado que el contenido esencial y primario del derecho a obtener la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional que desemboque en el pronunciamiento de una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas ( SSTC 115/1984, de 3 de diciembre ; 217/1994, de 18 de julio ; y 26/2008, de 11 de febrero, FJ 5, entre otras). No es, sin embargo, un derecho ejercitable directamente a partir de la Constitución, ni tampoco un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a lo establecido en la Ley, la cual puede fijar límites al acceso a la jurisdicción siempre que éstos tengan justificación en razonables finalidades de garantía de bienes e intereses constitucionalmente protegidos ( SSTC 311/2000, de 18 de diciembre, FJ 3 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 3 ; y 327/2005, de 12 de diciembre, FJ 3, por todas). Por todo ello resultan constitucionalmente legítimas, con la perspectiva del derecho fundamental de acceder a la jurisdicción, las decisiones de inadmisión de un recurso contencioso-administrativo o de ponerle fin anticipadamente, sin resolver sobre el fondo de las pretensiones deducidas en él, cuando encuentren amparo en una norma legal interpretada y aplicada razonablemente y sin rigorismo, formalismo excesivo o desproporción.

Con carácter general la apreciación de las causas legales que impiden efectuar un pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones deducidas corresponde a los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la función que les es propia ex art. 117.3 CE, no siendo, en principio, función de este Tribunal Constitucional la de revisar la legalidad aplicada. Sin embargo sí corresponde a este Tribunal, como garante último del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, examinar la razón en que se funda la decisión judicial que inadmite la demanda o que, de forma equivalente, excluye el pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado. Y ello, como es obvio, no para suplantar la función que a los Jueces y Tribunales compete de interpretar las normas jurídicas en los casos concretos controvertidos, sino para comprobar si las razones en que se basa la resolución judicial está constitucionalmente justificada y guarda proporción con el fin perseguido por la norma en que dicha resolución se funda. En esta tarea el Tribunal tiene que guiarse por el principio hermenéutico pro actione, que opera en el ámbito del acceso a la jurisdicción con especial intensidad, ampliando el canon de control de constitucionalidad frente a los supuestos en los que se ha obtenido una primera respuesta judicial; de manera que, si bien no obliga a la forzosa selección de la interpretación más favorable al acceso a la justicia de entre todas las posibles, sí proscribe aquellas decisiones judiciales que, no teniendo presente la ratio del precepto legal aplicado, incurren en meros formalismos o entendimientos rigoristas de las normas procesales que obstaculizan la obtención de la tutela judicial mediante un primer pronunciamiento sobre las pretensiones ejercitadas, vulnerando así las exigencias del principio de proporcionalidad (por todas, STC 188/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ). Por ello el examen que hemos de realizar en el seno de un proceso constitucional de amparo, cuando en él se invoca el derecho a obtener una primera respuesta judicial sobre las cuestiones planteadas, permite, en su caso, reparar, no sólo la toma en consideración de una causa que no tenga cobertura legal o que, teniéndola, sea fruto de una aplicación arbitraria, manifiestamente irrazonable o incursa en un error patente que tenga relevancia constitucional, sino también aquellas decisiones judiciales que, desconociendo el principio pro actione, no satisfagan las exigencias de proporcionalidad inherentes a la restricción del derecho fundamental ( SSTC 237/2005, de 26 de septiembre, FJ 2 ; 279/2005, de 7 de noviembre, FJ 3 ; y 26/2008, de 11 de febrero, FJ 5, por todas) .

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Sobre los motivos de impugnación de la disposición final segunda del Real Decreto 1011/2009, de 19 de junio .

La pretensión de nulidad de la disposición final segunda del Real Decreto 1011/2009, de 19 de junio, por el que se regula la Oficina de Cambios de Suministrador, que modifica el artículo 43 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, que se sustenta en la argumentación de que la obligación impuesta a las empresas distribuidoras de garantizar el acceso a las bases de datos de puntos de suministro a las empresas comercializadoras vulnera el artículo 18 de la Constitución y el artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en cuanto que no requiere el consentimiento previo del titular del punto de suministro, debe ser rechazada. Consideramos que la cesión de datos deriva del artículo 83 bis de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, adicionado por la Ley 12/2007, de 2 de julio, que regula la Oficina de Cambios de Suministrador, previendo el acceso a las bases de datos de consumidores y puntos de suministro de gas y electricidad, que cumple las exigencias previstas en el artículo 11.2 a) de la mencionada Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, teniendo en cuenta que la información suministrada es acorde con los fines legítimos de interés público de promover el desarrollo y funcionamiento del mercado de suministro de gas en condiciones de competencia efectiva y garantizar el derecho de los consumidores a la libre elección del suministrador que debe prestar el servicio, que la justifican, y preserva la confidencialidad de la información y garantiza la facultad del interesado consumidor a prohibir su difusión.

En efecto, como se sostiene en el Informe emitido por la Agencia Española de Protección de Datos de 17 de enero de 2008, que consta en el expediente de elaboración de la norma reglamentaria enjuiciada, el acceso por parte de las empresas comercializadoras de energía eléctrica y, por ende, a las comercializadoras de gas natural, a los datos contenidos en el sistema de información de puntos de suministro sin contar con el consentimiento del afectado, no resulta contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, siempre que los comercializadores utilicen los datos para las finalidades que justificaron la cesión y en la medida en que se excluya la cesión de datos de aquellos consumidores que hubieran manifestado por escrito a los distribuidores su voluntad de que sus datos no sean accesibles a los comercializadores, lo que, expresamente, se garantiza, siguiendo las observaciones del Dictamen emitido por la Comisión Permanente del Consejo de Estado de 9 de junio de 2009, en el apartado 5 del artículo 43 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, en la redacción modificada por el Real Decreto 1011/2009, de 19 de junio impugnado.

En este sentido, debe significarse que, conforme a una reiterada y consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 254/1993, de 20 de julio, 143/1994, de 9 de mayo, 202/1999, de 8 de noviembre y 292/2000, de 30 de noviembre, el derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal, reconocido en el artículo 18 de la Constitución, constituye un derecho de libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad, el honor, la intimidad, la vida privada de las personas provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos, que se traduce en un derecho de disposición y control sobre los datos relativos a la propia persona que se desean excluir del conocimiento ajeno, que comprende el poder jurídico de imponer a terceros la omisión de aquellos determinados comportamientos que sean invasivos del ámbito de la esfera personal y familiar. En la sentencia constitucional 292/2000, de 30 de noviembre, se determina el significado y contenido del derecho fundamental a la protección de datos personales, en los siguientes términos:

[...]De todo lo dicho resulta que el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos.

En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que los rectifique o los cancele .

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Por ello, en razón de las características y funcionalidad de las bases de datos de puntos de suministro, descartamos que la incorporación de datos relativos a la identificación del titular del punto de suministro, el uso del punto de suministro, de si se trata de vivienda habitual o no, y la información relativa a los impagos, atente contra la legislación sobre la protección de datos, pues estimamos que no es incompatible con el derecho fundamental de protección de datos de carácter personal y se revela adecuada, necesaria y proporcionada respecto del cumplimiento de los fines que persigue la creación de la Oficina de Cambios de Suministrador, que tiene por objeto garantizar el derecho de los consumidores de gas al cambio de suministrador, según advierte la Exposición de Motivos de la Ley 12/2007, de 2 de julio .

La tesis impugnatoria de la disposición final segunda del Real Decreto 1011/2009, de 19 de junio, fundamentada en que es contraria a lo establecido en los artículos 74 l), 81 i) y 83 bis de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, que no amparan la posibilidad de ceder los datos directamente a cualquier comercializador sin necesidad del consentimiento del titular, al deber realizarse a través de la Oficina de Cambios de Suministrador, no puede ser compartida, pues consideramos que el desarrollo reglamentario enjuiciado, en lo que concierne a la prescripción contenida en el apartado 4 del artículo 43 del Real Decreto 1434/2002, que estipula que las empresas distribuidoras no podrán establecer condición alguna al acceso y tratamiento de estos datos por parte de los comercializadores, tiene cobertura en la Ley 12/2007, de 2 de julio, por la que se modifica la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, que redefine las actividades de los diferentes sujetos que actúan en el sistema gasista y crea la Oficina de Cambios de Suministrador, como organismo responsable de la supervisión de los cambios de suministrador, que realiza sus funciones simultáneamente en los sectores de gas natural y de la electricidad, con la finalidad de garantizar que el derecho de los consumidores de gas al cambio de suministrador se ejerza bajo los principios de transparencia, objetividad e independencia.

Sobre los motivos de impugnación de la disposición final tercera del Real Decreto 1011/2009, de 19 de junio .

La pretensión anulatoria de la disposición final tercera del Real Decreto 1011/2009, de 19 de junio, por el que se modifica el artículo 7 del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de

energía y de acceso a las redes en baja tensión, por vulneración del principio de jerarquía normativa, así como del principio de reserva de Ley, en infracción de los artículos 9.3, 97 y 103 de la Constitución, por no ser conforme a lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, no puede ser acogida, puesto que no consideramos que la información que se incorpora en las bases de datos de los puntos de suministro, relativas a los impagos en que los consumidores hayan incurrido, al uso del punto de suministro (vivienda habitual o vivienda no habitual) y a la identificación del titular del punto de suministro, sea contraria a la protección de los datos personales que garantiza el artículo 18 de la Constitución, en los términos expuestos en el precedente fundamento jurídico, ni que sea innecesaria o desproporcionada para la finalidad que persigue la norma, de facilitar el cambio de suministrador, en cuanto que valoramos que resulta una medida adecuada para procurar un acceso equitativo, homogéneo y no discriminatorio de los comercializadores a las bases de datos de puntos de suministro, con el objetivo de dotar de eficiencia y operatividad al funcionamiento del mercado de suministro de electricidad y reducir el riesgo de que aparezcan posiciones dominantes y conductas abusivas en perjuicio de los consumidores.

Así mismo, descartamos que la obligación impuesta a los distribuidores de facilitar el acceso a la base de datos de puntos de suministro a los comercializadores «vaya más allá de la habilitación legal contenida en la Ley del Sector Eléctrico», pues no cabe eludir que dicha prescripción surge de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 54/1997, que prescribe en su apartado 1 m), que será obligación de las empresas distribuidoras «mantener actualizada su base de datos de punto de suministro y facilitar a la Oficina de Cambios de Suministrador la información que se determina reglamentariamente», que se corresponde con el derecho de las empresas comercializadoras, enunciado en el artículo 45.2 d) del citado texto legal, de obtener la información relativa a cambios de suministrador de la Oficina de Cambios de Suministrador y los datos de los consumidores que reglamentariamente se determinen.

En consecuencia con lo razonado, cabe desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil GAS NATURAL SDG, S.A. contra las disposiciones finales segunda y tercera del Real Decreto 1011/2009, de 19 de junio, por el que se regula la Oficina de Cambios de Suministrador.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil GAS NATURAL SDG, S.A. contra las disposiciones finales segunda y tercera del Real Decreto 1011/2009, de 19 de junio, por el que se regula la Oficina de Cambios de Suministrador.

No procede hacer expresa imposición de la costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.