STS, 22 de Noviembre de 2010

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 697/2000, deducido contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de 2 de septiembre de 1999, que adoptó el " acuerdo relativo al cumplimiento de condiciones y a la aprobación definitiva de la Revisión de las Normas Subsidiarias de San Lorenzo de El Escorial y Catálogo de Bienes a Proteger, en diversos ámbitos y determinaciones que fueron objeto de aplazamiento por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 3 de junio de 1999 ". También seguido contra la desestimación presunta del recurso potestativo de reposición interpuesto.

Asimismo, al haber acumulado al recurso nº 697/2000, el recurso nº 2131/2000, se impugnaba también el Acuerdo del mismo Consejo de Gobierno, de 25 de mayo de 2000, que denegó la aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias en el sector Prado de la Era.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia, con fecha 22 de marzo de 2006, cuyo fallo es el siguiente:

>. TERCERO.- Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante el Tribunal "a quo", y se interpone después ante esta Sala recurso de casación que se sustenta sobre dos motivos, deducidos el primero al amparo del artículo 88.1, apartados c), y, el segundo, por el cauce del apartado d) del mismo precepto, de la LJCA,

Por su parte, la Administración recurrida presenta escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestime el recurso, se confirme la sentencia y se impongan las costas a la parte recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 17 de noviembre de 2010, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra los Acuerdos del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, en los términos que hemos transcrito en el antecedente primero y teniendo en cuenta la acumulación que tuvo lugar en el recurso contencioso administrativo, siguientes.

1. ) Acuerdo de 2 de septiembre de 1999, de aprobación definitiva de Normas Subsidiarias de Planteamiento en San Lorenzo de El Escorial. La impugnación se realizó en la medida en que dicha aprobación suspende el pronunciamiento sobre el ámbito de suelo urbanizable DIRECCION000 .

2. ) Acuerdo de 25 de mayo de 2000, que denegó la aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias en el sector DIRECCION000 .

Considera la expresada sentencia, al remitirse a otra sentencia precedente, de 17 de noviembre de 2005, dictada por la misma Sala de instancia en recurso contencioso administrativo nº 696/2000, que >.

Los motivos sobre los que se alza este recurso de casación son dos. El primero, alegado por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la LJCA, reprocha a la sentencia haber incurrido en incongruencia omisiva, por vulneración de los de los artículos 33 y " concordantes " de la LJCA, 24 de la CE y 359 de la LEC. En el segundo, al amparo del apartado d) del mismo artículo 88.1, se denuncia la infracción del artículo 133 del Reglamento de Planeamiento, y de los artículos 43.4 y 62.1.e) de la Ley 30/1992 .

Por su parte, la Comunidad Autónoma recurrida aduce, respecto del primer motivo, que la sentencia no es incongruente porque no se pronunciara sobre la indemnización pretendida, pues la misma se solicitaba para el caso de que fuera estimada la pretensión principal. Se añade que no se ha producido ningún cambio de clasificación porque el suelo era antes y después de los Acuerdos impugnados suelo no urbanizable protegido. Y, en fin, respecto del motivo segundo, se indica que la única norma de aplicación es la Ley autonómica 9/1995, de medidas de protección territorial de la Comunidad de Madrid.

Planteados en los términos expuestos el debate procesal, analizaremos en primer lugar el motivo invocado por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA .

La incongruencia omisiva que se denuncia en el primer motivo, como una infracción de las normas reguladoras de la sentencia, se concreta en el silencio que guarda la sentencia sobre la indemnización solicitada por la parte recurrente en su escrito de demanda. Se sostiene que con carácter subsidiario, y para el caso de que no se estimara la pretensión principal, se solicitó que se indemnizara a la parte recurrente por la " desclasificación de la finca " DIRECCION000 " como suelo urbanizable".

Con carácter general, conviene señalar que atendiendo a la desviación en que pueda incurrir la sentencia en relación con las posiciones de la partes en el proceso, podemos distinguir entre incongruencia omisiva o por defecto --citra petita partium (menos de lo pedido por las partes)--, incongruencia positiva o por exceso --ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes)--, e incongruencia mixta o por desviación --extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes)-- .

Efectivamente el silencio de la sentencia, que denuncia la recurrente, sobre la indemnización solicitada en el suplico de la demanda sólo podría constituir un vicio de las normas reguladoras por incongruencia en su vertiente omisiva. Así es, conviene reparar que en el citado suplico del escrito de demanda se solicitaba la nulidad de los acuerdos impugnados, " y alternativamente, para el caso de que no fuera estimada la pretensión anterior, se declare el derecho a la indemnización por la desclasificación del suelo, a determinar en ejecución de sentencia ". Es decir, que la pretensión resarcitoria no se ejercitaba para el caso de que el recurso contencioso administrativo fuera estimado, sino precisamente para el caso contrario.

El ejercicio de tal pretensión no encuentra respuesta ni en el fallo de la sentencia que se limita a desestimar el recurso contencioso administrativo sin hacer referencia alguna a la otra pretensión indemnizatoria, ni tampoco en la fundamentación de la misma que se concentra en razonar sobre la imposibilidad de entender aprobado por silencio las normas subsidiarias cuando ha mediado una aprobación con aplazamiento.

Es cierto que la sentencia recoge en el fundamento primero, al resumir la posición procesal de la parte recurrente, que " en el suplico de la demanda se interesa una sentencia por la que se anulen y dejen sin efecto los acuerdos impugnados y alternativamente se declare el derecho a la indemnización por la desclasificación del suelo ". De manera que la sentencia no ignora lo solicitado por la recurrente en el proceso. Sin embargo en la fundamentación posterior y en el fallo se omite cualquier referencia a tal pretensión.

Cuando se trata del ejercicio de pretensiones, como es el caso de la pretensión indemnizatoria ejercitada, si la misma se contiene en el suplico de la demanda y fija como el presupuesto la desestimación del recurso, era insoslayable hacer un pronunciamiento expreso al respecto. Tal olvido constituye, por tanto, una infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incongruencia omisiva, que nos conduce a casar la sentencia.

La estimación del primer motivo comporta haber lugar al recurso de casación, por lo que nos corresponde seguidamente resolver sobre el objeto del proceso en los términos en que ha sido planteado, ex artículo 95.2 .c) y d) de la LJCA, que se refiere a la cuestión de fondo sobre si efectivamente debe entenderse o no aprobada por silencio las Normas Subsidiarias de San Lorenzo de El Escorial.

Antes de examinar la cuestión de fondo suscitada hemos de salir al paso de cuanto se alega en el escrito de oposición de la Comunidad de Madrid sobre el carácter exclusivamente autonómico del debate planteado, porque la única norma que aplica la sentencia recurrida, se aduce, es la Ley 9/1995 de medidas de protección territorial de la Comunidad de Madrid.

Este motivo de oposición que es merecedor de trato preferente, atendido su planteamiento obstativo al examen de fondo, no puede tener favorable acogida en atención a las razones que seguidamente exponemos.

En primer lugar, lo relevante a los efectos de la apreciación de esta causa de inadmisión no es únicamente el derecho aplicado en la sentencia recurrida, que efectivamente se centra en la aplicación de la mentada Ley madrileña 9/1995, sino las normas sobre las que se funda el recurso de casación. Repárese que el artículo 86.4 de la LJCA establece que sólo son recurribles las sentencias dictadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia cuando el recurso de casación se funde, " si el recurso pretende fundarse " --señala en indicado apartado 4--, " en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo ". El expresado artículo 86.4 LJCA condiciona, por tanto, la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación, por lo que hace al caso, a la concurrencia de una exigencia procesal: que el recurso de casación, a tenor del contenido de su escrito de interposición, pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido. Y ello es así, con independencia de las normas que hayan servido de fundamento a la actuación administrativa recurrida, siempre que aquéllas hubieran sido invocadas oportunamente por el recurrente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. De modo que no resulta ocioso recordar que la parte recurrente citaba, y fundaba su impugnación, también en la invocación de normas estatales como es el caso del artículo 43 de la Ley 30/1992 .

En segundo lugar, porque en este caso la sentencia recurrida en su interpretación y aplicación de normas del Derecho propio de la Comunidad Autónoma puede haber incurrido en la lesión de las normas Derecho estatal, como es el artículo 43.4 de la Ley 30/1992 relativo al silencio administrativo. Téngase en cuenta el carácter estatal de la competencia sobre el procedimiento administrativo común ex artículo 149.1.18ª, aunque deja a salvo las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas.

Y, en fin, en tercer lugar, porque si bien la infracción de normas de Derecho estatal en casación puede tener un carácter instrumental o accesorio, intentando burlar, o simplemente desbordar, los limites legalmente establecidos en el citado artículo 86.4 de la LJCA, no es este el caso.

Por lo demás, si bien es cierto que en el desarrollo del motivo segundo se hacen constantes referencias, incluso se transcriben los artículos 115 y 48.c) de la citada Ley autonómica 9/1995, sin embargo nuestro examen ha de limitarse a si la interpretación que se realiza en la sentencia recurrida vulnera el artículo 43.4 de la Ley 30/1992, habida cuenta que efectivamente no resulta de aplicación lo señalado en el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento, cuando hay una norma con rango de ley y posterior al mismo, la Ley 9/1995, que regula las peculiaridades del silencio en el ámbito sectorial del urbanismo que es competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma.

Acorde con los límites expuestos, nos corresponde abordar seguidamente si la interpretación que la sentencia recurrida hace de los artículos 115 y 48.c) de la Ley 9/1995 de Madrid, ha lesionado el artículo 43.4 de la Ley 30/1992 .

La sentencia recurrida considera que no resulta de aplicación el silencio positivo que se invoca porque la demora en la aprobación no se ha debido a la subsanación de insuficiencias o deficiencias, sino que se trata de un aplazamiento de los que regula el artículo 48 de la invocada Ley 9/1995, toda vez que el propio acto de aprobación acuerda tal aplazamiento. Mientras que la parte recurrida estima que han transcurrido sobradamente los plazos de silencio, aunque varía el plazo que alega en función de la norma invocada. Así, aduce que se ha rebasado los cuatro meses, cuando cita el artículo 115 de la Ley 9/1995, o que se han superado los seis meses, cuando invoca el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento. En todo caso, considera que ha de ser de aplicación el artículo 43.4 de la Ley 30/1992, según redacción del mismo tras la reforma por Ley 4/1999 .

Conviene tener en cuenta que el día 26 de febrero de 1999 se aprobaron definitivamente las Normas Subsidiarias, pero se aplazó la aprobación de algunas determinaciones, concretamente nos importa la relativa al SAU 1 " DIRECCION000 ", hasta que se subsanaran determinadas carencias, concretamente relativa a que el cincuenta por ciento de la superficie fuera destinada a algún régimen de protección pública, la reducción de aprovechamientos y las consecuencias derivadas de la conexión con un vial de enlace con otros ámbitos. Mediante Acuerdo de 3 de junio de 1999 se mantiene el aplazamiento respecto del " DIRECCION000 ". Y es por Acuerdo de 2 de septiembre siguiente cuando se entiende completados tales extremos pero al concurrir una circunstancia imprevista y acaecida con posterioridad, como fue el incendio del Monte Abantos que tuvo lugar en el mes de agosto, se vuelve a aplazar la aprobación definitiva para que se valoren las circunstancias medio ambientales.

No podemos entender que se infringe el artículo 43.4, en relación con el artículo 62.1.e), de la Ley 30/1992 cuando la sentencia que se recurre excluye del ámbito del artículo 115 de la Ley autonómica de tanta cita, un supuesto de aplazamiento sucesivo de la aprobación, si tenemos en cuenta, además, que el último aplazamiento se produce por circunstancias extraordinarias y sobrevenidas, como es el incendio citado y acaecido durante los días 20 y 21 de agosto de 1999. Téngase en cuenta que el instituto del silencio no puede aplicarse cuando tiene lugar un aplazamiento porque las Normas Subsidiarias que han de aprobarse adolecen de carencias e insuficiencias que han de ser completadas y corregidas, por no disponer de todos los elementos y determinaciones precisas, como es el caso de la documentación relativa a la constatación de algunas prevenciones.

En definitiva, no resulta compatible la aplicación del régimen jurídico previsto para el silencio administrativo, respecto de los instrumentos de ordenación, cuando se carecen de los documentos relevantes para alcanzar su finalidad y para entender cumplida la función de apoyo y fundamento de las normas que se pretenden aprobar. A estos efectos debe constatarse, como es el caso, que dicho aplazamiento esté justificado y no tenga por finalidad, precisamente, eludir las consecuencias que se anudan a la demora en la aprobación por la aplicación de las normas sobre el silencio que, en el caso examinado representaba, el artículo 115 de la Ley 9/1995 .

En este sentido hemos declarado, en sentencia de 13 de noviembre de 2008 (dictada en el recurso de casación nº 6665/2004 ) que los motivos invocados no pueden prosperar, pues las normas que se alegan como infringidas no han sido vulneradas por la Sentencia que se recurre. Así es, los artículos 131.3 y 133 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, 41.2 del TR de la Ley del Suelo de 1976 y 43 de la Ley 30/1992, así como el artículo 117.2 de la Ley de Costas no han sido vulnerados porque el computo del plazo para entender aprobado por silencio las Normas Subsidiarias ha de arrancar una vez que se hayan unido al procedimiento todos los documentos exigidos legal y reglamentariamente. (...) Ciertamente es el transcurso de seis meses desde el ingreso del expediente en el Registro del órgano competente para la aprobación definitiva, lo que determina su aprobación por silencio administrativo, siempre, claro está, que éste no hubiera comunicado resolución alguna a la Entidad u Organismo que otorgó la aprobación provisional. Ahora bien, este instituto del silencio no puede aplicarse si las Normas Subsidiarias que han de aprobarse no contienen todos los documentos y determinaciones establecidas por los preceptos que sean directamente aplicables para el tipo de plan de que se trate, ex artículo 133.2 del Reglamento de Planeamiento . De manera que las incidencias surgidas en torno a la emisión del informe de la Demarcación de Costas tienen la relevancia que recoge la Sentencia recurrida, pues no constituyen una reiteración de un informe anterior. (...) La Demarcación de Costas, en relación con la rectificación del plano 24, indica que hasta que no se produjera tal rectificación no puede informar favorablemente, por lo que no es hasta el 4 de diciembre de 2001 cuando informa favorablemente la citada Demarcación sobre el instrumento de planeamiento pendiente de aprobación. Por tanto, solo en este momento se haya completa la documentación exigida para la aprobación del plan, cuando ha de entenderse perfeccionada la situación jurídica sobre la cual puede actuar el silencio administrativo positivo previsto en los artículos 133 del expresado Reglamento, 43 de la Ley 30/1992 y 41.2 del TR de la Ley del Suelo de 1976 >>.

En la indicada sentencia ya citábamos otra anterior de 29 de octubre de 1998 (recurso de apelación nº 7389/1992), que señalaba que en el caso en litigio confirma este Tribunal que las deficiencias de la documentación y las insuficiencias en la justificación del cumplimiento de determinaciones esenciales del Plan en proyecto han sido una constante no corregida a lo largo de toda la tramitación del mismo, desde su aprobación inicial, e impiden sostener con éxito la existencia de una aprobación por silencio administrativo positivo >>.

Por lo demás, respecto de la controversia sobre la redacción que resulta de aplicación al caso, debemos señalar que el régimen jurídico de aplicación es el anterior a la reforma de la Ley 30/1992, por la Ley 4/999, y seguidamente exponemos por qué.

En primer lugar, porque se trata de un único procedimiento de elaboración de la disposición general, con independencia de las fases, con trámites distintos, que se puedan sustanciar ante diferentes Administraciones Públicas. Fases que no pueden tener la autonomía e independencia que postula la parte recurrente en función de la Administración que conoce de la misma, porque todos los trámites constituyen la sucesión lógica e indispensable para alcanzar, mediante el encadenamiento de los mismos, el resultado final de aprobación de la norma reglamentaria. Es más, esta conjunción de trámites de las diferentes fases pretende, en definitiva, garantizar, mediante esa participación de las diferentes Administraciones, el acierto de la disposición general.

Y, en segundo lugar, porque debemos reparar que la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, se publica en el BOE en 14 de enero de 1999, y entra en vigor a los tres meses de su publicación, ex disposición final única apartado 2, es decir que cuando el 8 de abril de 1999 tiene entrada en la Comunidad la certificación sobre el acuerdo municipal de 6 de abril anterior, no había entrado en vigor la citada Ley. De modo que aún en el caso, como sostiene la recurrente apoyándose en el carácter bifásico del procedimiento de elaboración de este tipo de disposiciones reglamentarias, de entender que el inicio del procedimiento ante la Administración autonómica se inicia cuando la documentación se recibe en la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, esta entrada se produjo antes de dicha entrada en vigor, según consta en la resolución de 7 de septiembre de 1999 que se acompaña con el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo.

Y, en fin, en relación con la pretensión indemnizatoria, que aduce también en el suplico de su escrito de interposición de la casación, debemos declarar que no ha lugar, toda vez que va de suyo que si el suelo de la finca en cuestión siempre ha tenido la clasificación de suelo no urbanizable protegido --porque en contra de la tesis de la recurrente no tuvo lugar su aprobación por silencio administrativo--resulta ostensible que no procede indemnización cuando se basa en un cambio de clasificación inexistente. Dicho de otro modo, existe una vinculación inexorable entre la ausencia de modificación de la clasificación del suelo, por no haberse aprobado por silencio las Normas Subsidiarias, y la pretensión indemnizatoria, de modo que sin la concurrencia de aquella modificación decae el éxito de esta pretensión.

Procede, en consecuencia declarar que ha lugar al recurso de casación y desestimar el recurso contencioso administrativo por las razones expuestas, y teniendo en cuenta, además, que, respecto de los demás motivos de impugnación esgrimidos en la instancia, no se formula discrepancia respecto del contenido de la sentencia.

Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede hacer imposición de las costas procesales ni en casación ni en el recurso contencioso administrativo (artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.