STS, 23 de Noviembre de 2010

En el proceso contencioso-administrativo número 290/2009, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó Auto en la pieza de medidas cautelares de fecha 3 de febrero de 2010, por el que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente Auto de 3 de noviembre de 2009, que acordó denegar la suspensión de la ejecutividad de la resolución recurrida.

Contra los referidos autos preparó la representación procesal de la entidad mercantil ALEKIS 88, S.L., recurso de casación que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña tuvo por preparado mediante providencia de fecha 24 de marzo de 2010 que, al tiempo, ordenó remitir testimonio de las actuaciones y la pieza separada de suspensión al Tribunal Supremo, previos emplazamientos de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad mercantil ALEKIS 88, S.L. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 6 de mayo de 2010, presentó escrito de interposición de los recursos de casación en los que, tras exponer los motivos de impugnación que se consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de casación contra el Auto de 3 de febrero de 2010, desestimatorio del de súplica contra el Auto de 3 de noviembre de 2009 y, previos los trámites legales, dicte Sentencia revocando los citados Autos y concediendo la medida cautelar interesada .

.

La Sala, por providencia de fecha 23 de junio de 2010, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 19 de julio de 2010 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la GENERALIDAD DE CATALUÑA), a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado de la misma en escrito presentado el día 23 de septiembre de 2010, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito, con sus copias; por hechas las manifestaciones que en él se contienen y, de conformidad con las mismas, dicte sentencia declarando la desestimación del citado recurso de casación interpuesto por ALEKIS 88, SL, contra el Auto de fecha 3 de febrero de 2010, dictado por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJC, en la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo núm. 290/2009, resolución por la que se acuerda desestimar el recurso de súplica interpuesto por la misma parte recurrente contra el anterior Auto de 3 de noviembre de 2009 ; con expresa imposición de las costas a la recurrente .

.

Por providencia de fecha 27 de octubre de 2010, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló este recurso para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2010, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de la entidad mercantil ALEKIS 88, S.L. contra el Auto dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 3 de febrero de 2010, que desestimó el recurso de súplica formulado contra el precedente Auto de 3 de noviembre de 2009, que acordó denegar la suspensión de la ejecutividad de la resolución del Consejero de Cultura y Medios de Comunicación de la Generalidad de Cataluña de 18 de mayo de 2009, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la precedente resolución de la Directora General de Comunicación y Servicios de Difusión Audiovisual de 2 de diciembre de 2008, por la que se ordena el cese inmediato de la prestación del servicio de radiodifusión sonora por parte de RADIO KANAL BARCELONA, por no disponer de título habilitante.

Sobre la fundamentación de los Autos recurridos.

El Auto dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de noviembre de 2009, en la pieza separada de suspensión, acuerda denegar la medida cautelar solicitada con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] Valoración que excluye la adopción de la medida cautelar interesada en el caso concreto, al estimarse que la ejecución de la resolución impugnada, de carácter sancionador, ni podría hacer perder al recurso interpuesto su finalidad legítima para el caso de ser estimado en su momento, ni puede producir al recurrente daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, atendiendo que no se trata de la imposición de una sanción, como la propia actora acaba por admitir, sino de una medida de carácter cautelar adoptada con carácter previo a su eventual tramitación, por lo que no puede propiamente hablarse de la existencia de una sanción que, incluso aunque lo fuese, no obtenida la suspensión de su ejecutividad en sede administrativa o jurisdiccional, nada impediría su debida ejecución.

De otro lado la actora, pese a que aluda a determinada autorización fáctica, no consta en esta fase procesal, dicho sea a los efectos meramente cautelares de que se trata, que disponga de licencia concedida con arreglo a derecho y previo el correspondiente trámite al efecto, teniendo con reiteración declarado la jurisprudencia que la consecuencia jurídica de la falta de licencia no puede ser otra que la clausura de la actividad, pues la apertura clandestina de establecimientos comerciales e industriales, o su ejercicio sin la necesaria licencia de actividades obligan a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de clausurar el establecimiento o paralizar la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible transgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, de forma que la decisión de precinto y clausura adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora más apropiada para impedir la continuidad de una actividad clandestina, que se ejerce sin la preceptiva licencia y, por tanto, sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos. De otra parte, el ejercicio de este derecho de actividad ha de atenerse a los límites configurados por el ordenamiento jurídico, de forma que ni el transcurso del tiempo ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia administrativa implican un acto tácito de otorgamiento de licencia, debiendo conceptuarse por ello la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular, no legitimable por el transcurso del tiempo .

.

El Auto de la Sala de instancia de 3 de febrero de 2010 confirma la decisión denegatoria de la suspensión con los siguientes argumentos:

[...] Las alegaciones efectuada en el escrito de interposición del recurso no han desvirtuado los hechos y fundamentos jurídicos tenidos en cuenta para la adopción de la resolución impugnada, cuya confirmación procede atendiendo que, como en ella se dice a los efectos meramente cautelares de que ahora se trata y sin perjuicio, desde luego, de la prueba que pueda proponerse y practicarse en un futuro procesal, no ha resultado acreditado ni por meros indicios que la actora disponga de licencia o concesión administrativa concedida con arreglo a derecho y previo el correspondiente trámite al efecto. A partir de ahí considera esta Sala completamente superfluo el disertar más de lo hecho en el auto impugnado, como parece pretender la actora, sobre los llamados "periculum in mora" y "fumus boni iuris", que en todo caso apuntan a la denegación de la suspensión interesada, siempre atendido el interés público en que nadie emita sin autorización administrativa previa y el principio de responsabilidad de la administración para el caso de ser estimado el recurso en su momento, circunstancia que resultaría determinante en tal caso de la posibilidad de adecuado resarcimiento. Sin perjuicio de recalcar finalmente que la medida adoptada, como también se indica en el auto impugnado, no lo ha sido en el curso de un procedimiento sancionador ni con carácter necesariamente previo a su incoación, como la propia actora acaba por admitir .

.

Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación se articula en la formulación de cinco motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

El primer motivo de casación se funda en la infracción del artículo 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto que el Auto impugnado de 3 de febrero de 2010 adolece de la necesaria motivación que permitiera denegar la medida cautelar solicitada, pues no incide de manera concreta y específica en el contexto fáctico y jurídico de la controversia, salvo para advertir que no consta la existencia de título habilitante, sin pronunciarse sobre el hecho de haberse decretado una medida provisional propia de un procedimiento sancionador contra una emisora cultural o educativa, que no produce interferencias, que lleva emitiendo más de diez años con el consentimiento de la Administración.

El segundo motivo de casación se fundamenta en la infracción del artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y de la doctrina jurisprudencial interpretativa del periculum in mora, pues la clausura de la actividad propia de una emisora cultural y educativa produce una situación irreversible, de suerte que el recurso contencioso-administrativo habrá perdido su finalidad.

El tercer motivo de casación, fundado en la infracción del artículo 130.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se basa en la alegación de que cabe considerar la inexistencia de perturbación grave para los intereses generales o de terceros, pues no se ha justificado la existencia de interferencias perjudicial para otras emisoras, ni siquiera se ha iniciado procedimiento sancionador contra ALEKIS 88, S.L.

El cuarto motivo de casación se basa en la infracción del artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la doctrina jurisprudencial sobre la apariencia de buen derecho, que sería aplicable en el supuesto enjuiciado ante la inexistencia de infracción por falta de inicio de procedimiento sancionador, y la inexistencia de infracción por falta de título habilitante, ante el compromiso de la Subdirección General de Medios Audiovisuales de impulsar un proceso de regulación de las emisoras educativas y culturales.

El quinto motivo de casación se sustenta en la infracción del artículo 24.2 de la Constitución, que consagra el derecho a la presunción de inocencia, porque, según se aduce, la mera solicitud de suspensión en sede jurisdiccional de un acto de naturaleza sancionadora debiera ser suficiente para la adopción de la medida solicitada.

Sobre el primer motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El primer motivo de casación, que descansa en la infracción del artículo 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debe ser rechazado por razones estrictamente formales, pues denuncia la falta de motivación del Auto del Tribunal de instancia de 3 de febrero de 2010 que, por tratarse de una infracción de las normas reguladoras de las resoluciones judiciales previstas en dichas disposiciones legales, debió articularse al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

A mayor abundamiento, descartamos que los Autos dictados por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la pieza de medidas cautelares, adolezcan de falta de motivación, pues constatamos que contienen una exposición suficiente sobre las razones que motivaron la denegación de la pretensión de suspensión de la ejecutividad de las resoluciones recurridas en el proceso principal, con base en la ponderación de las circunstancias concurrentes, en aplicación del artículo 130 de la Ley reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa.

En este sentido, resulta adecuado consignar la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia 160/2009, de 29 de junio, en relación con el fundamento de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales cuyo contenido se desprende del artículo 24 de la Constitución:

La STC 94/2007, de 7 de mayo (FJ 6 ), recoge los rasgos fundamentales de la doctrina consolidada de este Tribunal en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE, «Sirviéndonos a este fin de la precisa síntesis contenida en la STC 314/2005, de 12 de diciembre, FJ 4, cabe subrayar que: `a) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción. b) El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC 14/1991, 175/1992, 105/1997, 224/1997 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ) y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto

, y 173/2003, de 29 de septiembre ). c) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 3 ; 139/2000, de 29 de mayo, FJ 4 )

.».

En la sentencia constitucional 104/2009, de 4 de mayo, se delimita el contenido y el alcance del deber de motivación de los órganos judiciales en los siguientes términos:

« Este Tribunal Constitucional, por lo que hace al primer motivo de amparo que alega la entidad recurrente, ha sentado una reiterada doctrina según la cual el artículo 24.1 CE, que no garantiza el acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación del Derecho, sí exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones de las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en Derecho. Y en relación a esta dimensión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), la STC 214/1999, de 29 de noviembre, afirma que «cuando lo que se debate es, como sucede en este caso, la selección, interpretación y aplicación de un precepto legal que no afecta a los contenidos procesales típicos del artículo 24.1 CE o a otros derechos fundamentales, tan sólo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de una motivación o razonamiento que merezca tal nombre», criterio que hemos reiterado posteriormente (por todas, STC 96/2006, de 27 de marzo, FJ 6 ) .».

Asimismo, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal supremo ha formulado de forma constante y reiterada el principio de que los Tribunales de Justicia tienen el deber de fundamentar razonadamente las resoluciones judiciales, pues constituye una garantía esencial para el justiciable, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, y que impone no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones formuladas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico, según se expone en las sentencias de 4 de noviembre de 2005 (RC 428/2003 ), 18 de noviembre de 2005 (RC 2084/2003 ) y 7 de junio de 2006 (RC 8952/2003 ):

El derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales que garantiza el artículo 24 de la Constitución, engarzado en el derecho a la tutela judicial efectiva, y que constituye el marco constitucional integrador del deber del juez de dictar una resolución razonable y motivada que resuelva en derecho las cuestiones planteadas en salvaguarda de los derechos e intereses legítimos que impone el artículo 120 de la Constitución, exige, como observa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 8/2004, de 9 de febrero, acogiendo las directrices jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 9 de diciembre de 1994, Caso Hiro Balani contra España y Caso Ruíz Torija contra España ), la exposición de un razonamiento suficiente, aunque no obligue al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el juez incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, pero no cuando se puede inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descasa su fallo .

.

En cosecuencia, confrontando la doctrina jurisprudencial expuesta con la resolución judicial de carácter cautelar recurrida, estimamos que la Sala de instancia ha dado debido cumplimiento a los deberes de motivación y de congruencia, que se traduce, en síntesis, según se afirma en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2003 (RC 7083/1997 ), en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas .

Sobre el segundo, el tercer y el cuarto motivos de casación: la alegación de infracción del artículo 130 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El segundo, el tercer y el cuarto motivos de casación, que analizamos conjuntamente, deben ser desestimados, pues consideramos que la Sala de instancia no ha realizado una aplicación irrazonable del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en cuanto que basa la denegación de la medida cautelar solicitada en una ponderación adecuada y razonable de las circunstancias concurrentes, al haberse acreditado que las emisiones de radiodifusión sonora a través de Radio Kanal Barcelona en frecuencia 106.9 banda MHz se producen sin título habilitante, de forma clandestina e irregular, incumpliendo de forma reiterada los requerimientos de cese de las emisiones, que justifica la apreciación de la prevalencia del interés público, que se concreta en el debido respeto al régimen jurídico aplicable a los servicios de radiodifusión sonora, conforme a lo previsto en el artículo 25.1 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, en la redacción debida a la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo.

En efecto, estimamos que carece de fundamento la tesis central que postula la entidad mercantil recurrente de que resulta improcedente la decisión de la Sala de instancia de no acordar la medida de suspensión ante la inexistencia de infracción por falta de inicio de procedimiento sancionador, pues, en el expediente administrativo del recurso contencioso-administrativo número 290/2009, remitido a esta Sala, consta la resolución del Secretario de Estado de las Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 14 de septiembre de 2007, que acuerda imponer a la entidad mercantil ALEKIS 88, S.L. tres multas de veinte mil euros cada una, por la comisión de tres infracciones administrativas de carácter grave, tipificadas en el artículo 54, apartados a), b) y c) de la Ley General de Telecomunicaciones, por emitir sin título habilitante desde sus instalaciones sitas en la calle Lavinia Moltó de Barcelona, a través de la frecuencia 106.9 MHz, produciendo interferencias a la emisora municipal de Santa Perpetua de Moguda, y ordena el precintado o, en su caso, incautación de los equipos y aparatos que formen parte de la red de difusión.

Cabe recordar que la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso, según dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), y que se transcribe en el auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004), se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio ), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho ( fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar

.

La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997

, entro otros).

En último término, consideramos que carece manifiestamente de fundamento la alegación de infracción del artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la aplicación del principio de apariencia de buen derecho, pues la orden de cese inmediato de la prestación del servicio de radiodifusión sonora a través de la frecuencia 106.9 MHz Radio Kanal Barcelona, adoptada por el Departamento de Cultura y Medios de comunicación de la Generalidad de Cataluña, estaría avalada por la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de julio de 2009 (RCA 477/2008 ), que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ALEKIS 88, S.L. contra la resolución de la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio de 24 de marzo de 2006, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la referida resolución sancionadora del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 14 de septiembre de 2007, ya que, materialmente, la actuación de la Administración de la Comunidad Autónoma procede a dar cumplimiento, en el ámbito de sus competencias, a la Orden estatal de precintado de las instalaciones de radiodifusión.

Sobre el quinto motivo de casación: la alegación de infracción del derecho a la presunción de inocencia.

El quinto motivo de casación articulado, fundado en la infracción del artículo 24.2 de la Constitución, no puede se acogido, en cuanto que sostenemos que carece de apoyatura jurídica la manifestación de que la Sala de instancia ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al no acordar la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de las resoluciones administrativas recurridas en el proceso principal, en cuanto que, como advierte el Abogado de la Generalidad de Cataluña en su escrito de oposición, la orden de clausura de la instalación de donde se realizaban las emisiones radiofónicas no tiene carácter de sanción, al adoptarse para conseguir el restablecimiento de la legalidad del dominio público radioeléctrico lesionado por la empresa recurrente, impidiendo el funcionamiento de una emisora clandestina que carece de título habilitante.

A estos efectos, resulta oportuno recordar que, según una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 66/2007, de 27 de marzo, el derecho a la presunción de inocencia tiene el siguiente contenido y significado:

« Por lo que atañe al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), debemos reiterar, una vez más, su vigencia sin excepción en el procedimiento administrativo sancionador, así como que este derecho implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de infracción recae sobre la Administración, no pudiendo imponerse sanción alguna que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria lícita sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad, con prohibición absoluta de utilizar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales (por todas, en lo relativo al procedimiento disciplinario penitenciario, SSTC 97/1995, de 20 de junio, FJ 4 ; 175/2000, de 26 de junio, FJ 5 ; 237/2002, de 9 de diciembre, FFJJ 3 a 5 ; y 169/2003, de 29 de septiembre, FJ 5 ).

De igual modo, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos competentes «hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 7 ; y 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 3, entre otras muchas) ».

En consecuencia con lo razonado, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil ALEKIS 88, S.L. contra el Auto de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de febrero de 2010, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 290/2009, que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente Auto de 3 de noviembre de 2009, que denegó la suspensión de la ejecutividad de las resoluciones recurridas.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio dela potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil ALEKIS 88, S.L. contra el Auto de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de febrero de 2010, dictados en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 290/2009, que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente Auto de 3 de noviembre de 2009, que denegó la suspensión de la ejecutividad de las resoluciones recurridas.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.