STS 1016/2010, 24 de Noviembre de 2010

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:446/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1016/2010
Fecha de Resolución:24 de Noviembre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL. ESTAFA. TENTATIVA. Cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre. Se condena a los acusados. Se desestima la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Arsenio y Fabio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito falsedad documento mercantil, y tentativa de estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. del Pino Peño y Medina Medina respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid, incoó Diligencias Previas con el número

2432 de 2008, contra Arsenio y Fabio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 3ª, con fecha 30 de noviembre de dos mil nueve, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: Son hechos probados y así se declaran que el acusado Arsenio, mayor de edad y sin antecedentes penales, que había sido presidente de la comunidad de propietarios del nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de esta Capital hasta mediados de febrero de 2008, al terminar su periodo de un año de mandato, con el ánimo de apropiarse en su beneficio de dinero de la citada Comunidad, al entregar el talonario de la cuenta que la misma tenia abierta en el banco Sabadell Atlántico sucursal de Avda. de la Albufera 67 de Madrid, de la que podía disponer con su sola firma, al administrador de la finca Severino, se quedó con cuatro talones, rellenando uno de ellos con fecha anterior 13 de marzo de 2009 e imitó la firma de dicho administrador, con la finalidad de cobrar el mismo.

Arsenio, a fin de ocultar su acción, ofreció al acusado Fabio, mayor de edad y sin antecedentes penales, cobrar en dicha sucursal el talón a cambio de 1000 E, personándose este con dicho fin no consiguiendo su propósito al haber sido anulados los talones por el administrador, siendo detenido por la policía.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Arsenio y a Fabio como autores criminalmente responsables, Arsenio, de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, previamente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 meses de prisión y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros por el primero de ellos y cuatro meses de prisión y multa de tres meses a razón de una cuota diaria de 6 euros por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión impuestas en ambos casos, quedando sujeto el acusado a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas y al pago de las dos cuartas partes de las costas procesales causadas. Y a Fabio como autor criminalmente responsable, de un delito intentado de estafa previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 meses de prisión y multa de 2 meses y 1 día a razón de una cuota diaria de 6 y al pago de una cuarta parte de las costas procesales, declarando de oficio una cuarta parte.

Se absuelve a Fabio, del delito de falsedad del que venia siendo acusado.

Se sustituye la pena de prisión impuesta a Fabio, por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de volver a España, en plazo de 10 años.

En aplicación de la Disposición Adicional 17º de la L.O. 19/03, de 23 de diciembre, de modificación de la L.O. 6/1995, de 1 de julio, del Poder Judicial, comuníquese a la Autoridad Gubernativa, la expulsión acordada para que en el plazo más breve posible, y en todo caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo causa justiciada que lo impide, que deberá ser comunicada a este tribunal, lleven a cabo la materialización de la misma.

Absolvemos a ambos de la falta de apropiación indebida de las que también venían siendo acusados.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Arsenio y Fabio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Arsenio

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 248 CP .

TERCERO

Ha sido renunciado expresamente por el recurrente.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 8.3 CP .

QUINTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

SEXTO

Al amparo del art. 851.3 LECrim .

SEPTIMO

Al amparo del art. 851.1 LECrim .

Recurso interpuesto por Fabio

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 248 CP .

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 89 CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diez de noviembre de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Arsenio

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por falta de aplicación del art. 24.2 CE . y por ende del principio in dubio pro reo, ante la falta evidente de pruebas de cargo contra este acusado al no constar que procediera a entregar el cheque al otro acusado Fabio no existiendo relación temporal entre su cese como presidente de la Comunidad de Propietarios y la denuncia interpuesta por el Administrador, no constar que hubiera realizado la firma del cheque ni que lo hubiera cumplimentado, al no haberse realizado prueba pericial caligráfica, inexistencia de datos respecto de la descripción física de Arsenio en los autos; descripción física por parte de la policía en el acto de la vista y no en el atestado policial; inexistencia de detención conjunta de los dos acusados, concordancia de la descripción física realizada por el coacusado Fabio en el acto del plenario y la que tiene Arsenio ; derecho a no declarar por parte del recurrente, ni ante la policía, ni ante el juez de instrucción, falta de exhibición del talonario.

El motivo debe ser desestimado.

  1. Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional a la presunción de inocencia tenemos dicho en SSTS. 539/2010 de 8.6, 849/2009 de 27.7, 784/2009 de 14.7, 714/2009 de 17.6, 690/2009 de 25.6, 625/2008 de 21.10, 99/2008 de 10.12, para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados validos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

    En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

    Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

    La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

    El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

    La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

    Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

    Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  2. Por otro lado hemos señalado, igualmente, que a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción como decíamos en STS. 870/2008 de 16.12, siempre que:

  3. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

  4. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

    Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10, el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria .puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

    En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

SEGUNDO

En el caso presente la sentencia de instancia (fundamento jurídico primero) parte de que no se ha cuestionado que este acusado, en su condición de presidente de la comunidad, durante el periodo anterior al 15.2.2008, estuviese en poder del talonario de la cuenta de la misma, pudiendo disponer con su sola firma de estos talones y que este talonario lo devolvió, y de lo que se cuestiona es, si previamente a esta devolución, extrajo de dicho talonario cuatro talones y si uno de ellos, tras ser rellenado y plasmada una firma imitando la del administrador Sr. Severino, se presentó al cobro por el coacusado Fabio, al que Arsenio conocía con anterioridad, con el que contactó en un parque y al que ofreció cobrar el talón a cambio de 1000 E.

La Sala llega a la conclusión afirmativa valorando:

1) La declaración del administrador de la finca que manifestó que cuando se apercibió de la falta de los talones se personó en la entidad bancaria, solicitando la anulación de los talones.

2) La declaración del empleado del banco Sabadell Atlántico Pedro Enrique, corroborando la declaración del administrador en el sentido de que éste puso en conocimiento la falta de los talones solicitando su anulación, lo que se hizo por el Banco, presentándose, a los pocos días, una persona a cobrar uno de ellos.

3) Las declaraciones del coacusado Fabio ante el Juez instructor en las que afirmó que la persona que le entregó el talón se llamaba Arsenio y que había sido detenido con él, siendo ambos efectivamente presentados por la Policía ante el Juzgado de Instrucción.

Es cierto que el juicio oral modificó en parte esta declaración en el sentido de que podía haber sido otro Arsenio, de origen colombiano, y no el coacusado, pero como hemos declarado con reiteración -por todas STS. 1241/2005 de 27.10 -, en las declaraciones de los acusados y testigos aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997 ; 14 de mayo de 1999, STC 98/90 de 20 de junio ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, incorporación que puede ser realizada bien por lectura de la misma, bien por interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial, como ha ocurrido en el presente enjuiciamiento.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la ley procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario deber recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales. La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art.714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC. 137/1988 ; 161/1990 y 80/1991 ).

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo o, en su caso, del coimputado, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, se deben analizar las exigencias que han de concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración incriminatoria del coacusado que le doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

No otra cosa realiza el tribunal a quo -fundamento jurídico primero in fine- al analizar su versión exculpatoria en el plenario, sobre no ser el coacusado Arsenio, quien le entregó el talón, sino otro Arsenio, colombiana y considerarla no creíble, ya que solo el recurrente fue detenido y solo él presentado junto a Fabio al Juez instructor.

4) La declaración de los agentes de la Policía que intervinieron en la detención de Fabio que afirmaron que éste les dio los datos de la persona que le confirió el encargo: tez morena y de estatura alta, características que coinciden con las del coacusado Arsenio .

5) La propia declaración del recurrente en el plenario -única que presto al haberse acogido en sede policial y ante el instructor a su derecho a no declarar- en la que si bien negó haberse quedado con los cuatro talones, admitió que tuvo en su poder el talonario de la cuenta de la comunidad y haberlo entregado al entrante presidente.

Valoración probatoria conforme a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia y que debe ser mantenida, sin que las objeciones del recurrente puedan merecer favorable acogida.

En efecto -como con acierto señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- el tiempo que había entre la entrega del talonario y la presentación de la denuncia -mediados de febrero a 14 de marzono tiene especial relevancia y no modifica el hecho de que era el acusado la única persona que disponía del talonario.

El hecho de que no aportara el talonario no modifica el hecho -no cuestionado- de que el talón que se pretendió cobrar por el otro acusado correspondía a uno de los denunciados como sustraídos.

Que fue el acusado Arsenio quien encargo el cobro del talón al otro acusado Fabio está acreditado por la declaración sumaria de este último y la testifical de los policías que lo detuvieron en el juicio oral.

Que el talón estaba falsificado no solo está acreditado por la declaración del administrador asegurando que la firma no era la suya, sin que sea precisa una prueba pericial sobre tal extremo cuando no se ha cuestionado la alteración documental sino solamente la autoría del hecho.

Y en cuanto a la autoría cuestionada, como decíamos en las SSTS. 552/2006 de 16.5 y 702/2006 de

3.7, el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata. De lo indicado se deduce que, aunque normalmente, el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido la STS. 146/2005 de 7.2 se recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS. 27.5.2002, 7.3.2003 y 6.2.2004, entre otras, recordando esta última que "a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión".

En el caso actual puede inferirse que este acusado tenia el dominio funcional del hecho ya que fue quien tuvo en su poder el talonario y fue quien, a través del otro acusado, presento al cobro uno de los talones falsificados, siendo, en definitiva, la persona que se beneficiaba de tal falsedad.

Siendo la injerencia a que llega la Sala, lógica y racional, debe ser mantenida en esta sede casacional.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo, en concreto por indebida aplicación del art. 248 CP . por cuanto en el caso que nos ocupa no consta que exista engaño ni mucho menos que quepa calificativo de bastante más allá de que por la entidad bancaria existiera una palmaria absoluta falta de perspicacia o indolente credibilidad en el supuesto engaño de la firma y por lo tanto en todo caso una dejación de las obligaciones más elementales de una Sucursal bancaria para comprobar un hecho puede llevar a ser causa de que la defraudación, más que producto de un engaño, debe considerarse efecto de censurable abandono. El motivo se desestima.

Como se dice por esta Sala en SSTS. 714/2010 de 20.7 y 1316/2009 de 23.12 :

  1. El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero . El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del desplazamiento patrimonial. Con ello está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

    La jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la acción fraudulenta del autor.

    De todos modos, es claro que la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa.

  2. Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero, como se acaba de decir, estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquel a quien se pretende engañar son siempre impunes. Será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso concreto.

    Por otra parte, el engaño a las personas jurídicas se efectúa mediante la acción dirigida contra las personas físicas que actúan en su nombre o por su cuenta. Por lo tanto, en relación a los aspectos que se acaban de examinar, es preciso distinguir entre la posibilidad de provocar, mediante la acción engañosa, un error en el empleado con quien se trata, lo que sería relevante a efectos penales, y la posible negligencia de la persona jurídica, como organización, en la puesta en marcha de los mecanismos de control, lo que podría dar lugar a la asunción de responsabilidades de índole civil.

    En la sentencia impugnada, el Tribunal de instancia considera que los hechos son constitutivos de un delito de estafa intentado, precisamente porque por la diligente actuación del administrador, solicitando la anulación de los talones y de la propia entidad bancaria no procediendo a su abono.

    De todas formas, la jurisprudencia ha afirmado la punibilidad de la tentativa inidónea y entienda que esta existe cuando los medios utilizados son aptos, abstracta y racionalmente, para ocasionar el resultado típico, valorados ex ante, con criterios objetivos y desde una perspectiva general ( SSTS. 1000/99 de 21, 6m 1243/2002 de 2.7, 1409/2005 de 11.11, 822/2008 de 4,12), excluyéndose los casos, que parte de la doctrina denomina de tentativa absolutamente inidónea, en los que los medios empleados, analizados con aquellos mismos criterios, en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido, o en supuestos de actuaciones esperpénticas, como ocurre con las acciones basadas en supersticiones. En el caso, nada se dice en la sentencia impugnada respecto a que las características de la falsificación del talón la convirtiera en objetivamente inadecuada para provocar el engaño.

    El motivo, por lo expuesto se desestima.

CUARTO

El motivo tercero ha sido renunciado por el recurrente y en el cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. denuncia la aplicación indebida del art. 8.3 CP . y de la jurisprudencia de esta Sala en orden a que el delito de falsedad quede absorbido por el delito de estafa.

El motivo se desestima.

El delito de falsedad en documento mercantil, arts. 392 y 390 a diferencia de la falsedad en documento privado, constituye un delito autónomo respecto a la estafa correlativa, en concurso ideal regulado y penado en el art. 77 CP . ( SSTS. 26.11.2001, 3.6.2002, 21.6.2006 ).

En este sentido la STS. 1538/2005 de 27.12, es clara al respecto al recordar que: "La conducta realizada se subsume en el delito de falsedad en documento mercantil y en el delito de estafa, de la que el primero es medio para el segundo, es decir, el régimen de concurrencia entre ambos delitos es el del concurso ideal medial. En cuanto se refiere a la cuestión de la posible absorción de la falsedad por el delito de estafa, baste decir que tal tesis (v. art. 8.3ª CP ) es aplicable a los supuestos en que el documento falso sea un "documento privado", por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de "perjudicar a otro" (art. 395 CP y, ad exemplum, STS de 29 de octubre de 2001 ), mas no lo es cuando de documentos públicos, oficiales o de comercio, se trata, pues en este supuesto el tipo penal no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo (art. 392 CP y, ad exemplum, la STS de 17 de julio de 2003 ).

Asimismo tras la entrada en vigor del CP. 1995 se ha establecido, luego del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 8.3.2002, que "la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre la estafa agravada del art. 250.1.3 del Código Penal y la falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal", ( SSTS. 27.3.2000, 1409/2002 de 6.9, 441/2006 de 5.4).

En el presente caso, nos hallamos, sin la menor duda, ante la falsedad de un documento mercantil, utilizado como medio engañoso para conseguir el cobro del importe contenido en el cheque, por lo que hemos de reconocer que la decisión del tribunal de instancia -al apreciar la existencia de un concurso medial del art. 77 CP . es plenamente ajustada a derecho.

QUINTO

El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, en cuanto a los siguientes hechos probados de la sentencia: posibilidad de disponer del dinero de la cuenta de la C.P. con la sola firma de Arsenio ; identidad de Arsenio con el " Arsenio " que manifiesta el acusado Fabio, designando como documentos.

-Declaración del denunciado Severino (folios 1 y 2)

-Atestado policial (folio 3 y 4).

-Declaración del acusado Fabio (folio 12).

-Declaración del acusado Fabio ante el juez instructor nº 25 Madrid (folio 23).

-Escrito de defensa del acusado Arsenio de fecha 23.4.2009.

-Auto dictado Sección 3ª Audiencia Provincial de Madrid de fecha 2 de julio.

El motivo debe ser desestimado.

Debemos recordar, según doctrina reiterada de esta Sala -por todas SSTS. 670/2006 de 21.6 ; 918/2008 de 31.12 - que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Desde esta perspectiva no se aprecian los errores denunciados.

En el caso analizado el recurrente reitera los argumentos expuestos en los motivos precedentes relativos a la identificación del hoy recurrente o a la disposición del talonario por su parte, olvidando que quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales, como la testifical y declaración acusados, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación las pruebas ( SSTS. 1006/2000 de 5.6, 769/2004 de 16.6 y 994/2007 de 5.12 ). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 : "ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim ... El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación".

Asimismo por regla general, esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en que consta el error es el atestado policial ( STS. 96/2000 de 8.5 ), pues con independencia de su consideración material de documento, no tiene el carácter de prueba documental, y tampoco tienen ese carácter las diligencias policiales en los que se contienen las manifestaciones a quien la efectúa pues no son más que una manifestación documentada ( STS. 574/2004 de 5.5 ), e incluso, en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, su declaración tiene la consideración de prueba testifical.

Y por último al no tratarse de documentos producidos fuera de la causa o extrínsecos aunque incorporados a la misma, carecen de la consideración de documentos a efectos casacionales una resolución dictada por la Audiencia Provincial y el propio escrito de defensa del recurrente.

SEXTO

El motivo primero de los articulados por quebrantamiento de forma se basa en el art. 851.3 LECrim . por no haberse resuelto sobre todos los puntos que hayan sido objeto de defensa.

A existir una falta de concreción y resolución en la sentencia sobre el tiempo que media entre que el talonario fue devuelto por el recurrente al administrador y el tiempo que éste tardó en realizar la denuncia, así como la no exhibición por parte de éste del talonario con la falta de los cuatro talones.

El motivo deviene improsperable.

Respecto a la incongruencia omisiva, art. 851.3, como se dice en la reciente STS. 77/2007 de 7.2, este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de

8.2 ).

Supuesto que seria el presente en el que el recurrente plantea cuestiones de hechos que además de no resultar trascendentales en orden a la adecuada subsunción, no son cuestiones jurídicas sobre las que el tribunal tenga que pronunciarse de forma obligatoria.

SEPTIMO

El motivo segundo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 inciso 3º por existir predeterminación del fallo en los hechos que se declaran probados.

Al recogerse en dicho relato fáctico "al terminar su periodo de un año de mandato, con el animo de apropiarse en su beneficio de dinero de la citada comunidad..." "... se quedó con cuatro talones, rellenando uno de ellos con fecha anterior 13.3.2009".

El motivo deviene inadmisible.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS.

23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 26.3.2007, 2.10.2007 y

28.11.2007 ). a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  1. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean

    compartidas en el uso del lenguaje común;

  2. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  3. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

    El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

    Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7 ).

    En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindiblesino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

    Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3, 702/2006 de 3.7 y1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

    Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

    En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2, la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

    En el caso actual ninguna de las expresiones recogidas en el motivo definen o dan nombre al tipo penal de la estafa y son compartidas en el lenguaje común, no siendo solo asequibles para juristas, por lo que no se da el vicio in iudicando denunciado.

    En este sentido esta Sala no ha considerado expresiones predeterminantes del fallo "lo repartió, sustrayéndolo ambos de su legitimo propietario... acordó proceder a la venta... para repartirse el precio sin entregar cantidad alguna al propietario" ( STS. 16.7.2009 ); "hizo suyo el dinero percibido" ( STS. 3.7.2007 ); "mutuo acuerdo" o "beneficio económico" ( STS. 9.5.2002 ); "abrumado por la idea de obtener un beneficio ilícito" ( STS. 17.11.2001 ); "incremento patrimonial no justificado" ( STS. 30.10.2001 ); "ánimo de lucro" ( STS. 5.7.2001 ); "apropiarse" o "simular" ( STS. 2.4.2000 ).

    RECURSO INTERPUESTO POR Fabio

OCTAVO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, amparado en el art. 24 CE, así como su vertiente del principio "in dubio pro reo".

La Sala de instancia para fundamentar la condena del recurrente establece como prueba de cargo su declaración en cuanto al hecho de acudir a cobrar el cheque entregado por problemas en el banco de la persona que se lo entregó, a la vez que le exculpa de su participación en su falsedad, por lo que se realiza una interpretación de la prueba en contra del reo, al existir una duda razonable desde la perspectiva de la participación de este recurrente en los hechos por los que ha sido condenado.

El motivo se desestima.

1) Como hemos explicitado en el motivo primero del recurso del otro acusado, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE . implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto valida, en cuanto permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos. La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere generalmente una triple comprobación. En primer lugar que el tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean validas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, y de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por tanto, irracional, ni consistente o manifiestamente errónea. Ello debe permitir, además, descartar por insuficientemente razonable la versión alternativa que, en su caso, ofrezca el acusado.

2) El principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos otros casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al procesado.

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre la presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegible por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 20.2.89 ). Este sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, ( STC. 1.3.91 ). El in dubio pro reo pertenece a las facultades del Juzgador de instancia. No constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir -en términos de la Sentencia de 1-12-92 - "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda ( SSTS. 70/98 de 26.1 y 699/2000 de

12.4 ). El principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( STS. 1317/2005 de 11.11 ). Aunque durante algún tiempo la jurisprudencia durante algún tiempo ha entendido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las hayas resuelto en contra del acusado ( SSTS. 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9 ).

En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio ( STS. 960/2009 de 16.10 ).

No obstante debemos precisar que de este principio no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar y, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio in dubio pro reo ( STS. 444/2001 de 22.3 ). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo y testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

En el caso presente el tribunal de instancia, precisamente y en base a los anteriores principios, considera que no se ha practicado prueba de cargo alguna respecto a la participación de este acusado en la falsificación del talón, ni en el plan urdido por el otro acusado para su sustracción, siendo su intervención posterior y concretada en el intento de cobro del talón con conocimiento de su falsedad. Conocimiento que le hace participe del delito de estafa por el que ha sido condenado, pero no de la falsedad, que podría haber sido cometida y confeccionada antes de su participación en los hechos. Además el que el otro acusado ofreciera un dinero por presentar el talón al cobro, solo se explica si éste recurrente no hubiera sido participe del plan en igualdad con aquel desde un principio. Por otra parte, el uso del documento falso, en cuanto el tipo exige la finalidad de perjudicar a otro, quedaría consumido por la estafa.

Ahora bien el tribunal de instancia no tiene duda alguna de que este acusado conocía que el talón que iba a cobrar no era legítimo. La elevada cantidad ofrecida por su puntual intervención presentando el cobro al talón -1000 E cuando el importe del talón era poco más de 4.200 E- unido a que el recurrente no ha explicado qué problemas eran los que impedían a la persona que le hizo el encargo cobrar en persona el talón en la entidad bancaria, hace que la inferencia del tribunal sea racional y conforme con las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, no siendo ocioso recordar que existiría suficiente conciencia de la antijuricidad cuando el autor exprese sus dudas sobre autenticidad del talón y pese a tales dudas se decide a actuar, situación similar al dolo eventual al ponerse en situación de no querer saber aquello que puede y debe saber.

NOVENO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba por cuanto en ningún caso se ha acreditado que la participación del recurrente en la falsedad de los talones y ser conocedor de su alteración y por tanto del intento de estafa.

La jurisprudencia ( SSTS. 947/2000 de 3.6, 471/2001 de 22.3, 824/2003 de 5.6, 417/2004 de 29.3, 328/2005 de 14.3, 447/2006 de 11.4, 1103/2007 de 21.12, 1238/2009 de 11.12, 588/2010 de 22.6 ), exige para que el motivo basado en error de hecho del art.849.2 LECrim . pueda prosperar, los requisitos siguientes:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. ( Sentencias de 24 de enero de 1991 ; 22 de septiembre de 1992 ; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996 ; 11 de noviembre de 1997 ; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; STS nº 496/1999, de 5 de abril ).

Además han de citarse con toda precisión los documentos con expresa designación de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido.

Prevenciones estas omitidas por el recurrente en la medida que no designa documento alguno acreditativo del error que denuncia, sino que lo realiza es una revaloración de la prueba practicada en el juicio oral.

DECIMO

El motivo tercero por infracción de Ley y doctrina legal por aplicación indebida del

art. 248 CP . e inaplicación del delito por el que ha sido condenado en grado de tentativa.

Se señala en el motivo que habiendo sido absuelto el recurrente del delito de falsedad, no concurre el dolo antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria del delito de estafa, puesto que desconocía la alteración del documento.

El motivo reitera las alegaciones planteadas en el motivo primero y que no merecieron favorable acogida, por cuanto la absolución del delito de falsedad no implica que el acusado ejecutase su acción posterior, presentando al cobro, el talón en la entidad bancaria, desconociendo la falsedad del documento.

En efecto es cierto que el tipo subjetivo del delito de estafa requiere el conocimiento del carácter engañoso de la maquinación, así como de su empleo con la finalidad de provocar un acto de disposición. Dicho de otra forma, el autor debe conocer que lo que se presenta a la víctima, que es quien debe efectuar el acto de disposición, como una situación real, no lo es verdaderamente.

En el caso el engaño fue llevado a cabo presentando al cobro ante una entidad bancaria un talón falsificado, de manera que el autor debía conocer que efectivamente había sido alterado esencialmente y que se utilizaba para obtener fraudulentamente su importe, y, como ya dijimos en el motivo primero, no se explica que el poseedor del talón le pudiera al recurrente que fuera él quien le presentara al cobro en el banco, ni tampoco que por esa gestión le fuera a abonar una cantidad de dinero importante, sino es por el conocimiento de su falsedad.

DECIMO PRIMERO

El motivo cuarto por infracción de Ley y doctrina legal por aplicación indebida del art. 89 CP .

La sentencia de instancia sustituye la pena de privación de libertad, 4 meses, por la expresión del territorio nacional, art. 89 CP, a instancia del Ministerio Fiscal, cuando el recurrente cuenta con arraigo y años de residencia, el delito lo ha sido en grado de tentativa, por tanto, atendiendo a la menor entidad de la pena impuesta y las circunstancias personales debe revocarse la sustitución de la pena por la expulsión de territorio español.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en recientes sentencias de esta Sala, 791/2010 de 28.9, 853/2010 de 15.10, el primer párrafo de la norma, que se refiere a la sustitución íntegra de las penas privativas de libertad inferiores a seis años de prisión, por la expulsión del territorio nacional cuando sean impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España, salvo que, excepcionalmente y de norma motivada, el Juez o Tribunal aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en España ha sido -como decíamos en STS. 949/2009 de 28.9 - objeto de una copiosa doctrina jurisprudencial con el fin de suavizar su literalidad y adecuar su interpretación a los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, en las SSTS 901/2004, de 8 de julio, y 906/2005, de 17 de mayo, se argumenta sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal, en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, considera este Tribunal en esas dos resoluciones que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión.

Esta doctrina, con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, ha sido después reafirmada en su aspecto nuclear por esta Sala en las sentencias que ha proseguido dictando en años posteriores ( SSTS 1231/2006, de 23-11 ; 35/2007, de 25-1 ; 108/2007, de 13-2 ; 140/2007, de 26-2I ; 166/2007, de 14-2 ; 682/2007, de 18-V-2; 125/2008, de 20-2; 165/2009, de 19-2 ; y 498/2009, de 30-4, 439/2010 de 12.5 entre otras) que sintetizan los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión en:

- Extranjeros con residencia ilegal, porque para la expulsión el tipo exige dicho presupuesto ( STS. 636/2005 de 17.5 ).

- Condenados con una pena no grave inferior a 6 años prisión.

- Que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada.

- Que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión.

- Que no implica una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

En definitiva, la jurisprudencia viene exigiendo una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española ( STS 166/2007 ). De otro lado, el automatismo en la aplicación del precepto acordando la expulsión es contrario a la posibilidad de que tal sustitución no proceda en atención a las circunstancias del delito, lo que implica la necesidad de proceder a una valoración de todas ellas.

En esta dirección ya se pronunció el Tribunal Constitucional con anterioridad a las últimas reformas, en sentencia 242/94 de 20.7, con motivo de aplicar la medida de expulsión en una sentencia penal, argumentando que " precisamente porque la medida de que se trata afecta a la efectividad de un derecho constitucionalmente tutelado en los términos antes expuestos, no puede abandonarse su aplicación a una decisión discrecional de los órganos jurisdiccionales. Es preciso, además de comprobar el cumplimiento de los presupuestos que autorizan su aplicación -la condena en sentencia firme por delito castigado con pena igual o inferior a la de prisión menor- que los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional (como el arraigo del extranjero en España, o la unificación familiar, art. 39,1 CE ), que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión" .

Y en aquel sentido debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de la LO. 15/2003 de 1.10, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba --y así está en la actualidad-- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión. Argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "....olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir.... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigo que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o ser objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión....".

Consecuentemente con esta doctrina lo que pretende corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoría de las penas impuestas se aplique, aún cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado y hoy aún vigente, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

En el caso presente el propio recurrente admite su situación irregular en España y la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión fue solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, por lo que el acusado tuvo conocimiento de la pretensión y tuvo ocasión de desplegar la actividad probatoria adecuada para oponerse a la medida solicitada, que pudo ser por tanto, debatida en juicio y motivada en sentencia, por lo que no puede sostenerse que se acordara de forma automática, inmotivada o inaudita.

Medida que debe ser mantenida ante la total ausencia de prueba de cualquier circunstancia personal o familiar y pudiera determinar un arraiga en España que pudiera quedar cercenado con la expulsión, que esta Sala viene considerando, precisamente, adecuada, en condena penas cortas privativas de libertad -inferiores a 2 años-, que no justifican un especial interés del sistema penitenciario por hacerse cargo del infractor y priorizarse la reinserción del penado a través de sustitutivas penas, al contrario de cuando se trata de hechos de mayor entidad en los que la norma general de cumplimiento de la condena no debe excepcionarse sin motivo adecuado, so pena de crear peligrosas zonas de impunidad ( SSTS. 24.10.2005,

17.2.2006, 23.11.2006, 25.1.2007, 3.12.2009, 4.6.2010 ).

DECIMO SEGUNDO

Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Arsenio y Fabio, contra sentencia de 30 de noviembre de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera ; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.