STS 8/1, 10 de Noviembre de 2010

Con fecha 28 de Agosto de 2.008 se acordó por el Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre la incoación del Expediente Gubernativo núm. NUM000 contra el soldado MPTM D. Maximino, destinado en el Regimiento de Artillería Mixto 30 de Ceuta (RAMIX 30), por la posible comisión por éste de la falta disciplinaria muy grave prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", al haberse detectado que dicho soldado había consumido cannabis, según los resultados de los controles analíticos practicados los días 29-3-2.007, 28-3-2.008, 9-4-2.008 y 24-6-2.008.

En el curso del Expediente Gubernativo consta haberse aportado los documentos correspondientes a dichos resultados analíticos y otros elementos documentales que se consideraron procedentes para la comprobación de los hechos con relevancia disciplinaria, así como la audiencia del encartado y de los mandos del mismo.

Previo informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa de fecha 14 de Enero de 2.009, la Sra. Ministra de Defensa concluyó dicho Expediente mediante Resolución de 26 de Enero de 2.009 en virtud de la cual impuso al referido soldado la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio al considerarle autor de la referida falta disciplinaria muy grave prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Frente a esta resolución el ahora recurrente interpuso recurso de reposición que fue expresamente desestimado por nueva resolución de la Sra. Ministra de Defensa de 31 de Julio de 2.009.

En esta última resolución se contiene la siguiente declaración de hechos probados : "El Soldado MPTM D. Maximino, ha dado resultado positivo al consumo de drogas en las pruebas analíticas que, mediante recogida de muestra de orina, le fueron practicadas en fechas 29/03/07, 28/03/08, 09/04/08, 24/06/08 todas ellas al cannabis. El resultado positivo de las referidas pruebas fue formalmente notificado al encartado (folios 8 y siguientes).

Concedido el preceptivo trámite de audiencia reconoce el expedientado la realidad de aquellos resultados y del consumo de drogas a que se refieren (folio 34)."

Contra esta resolución de 31 de Julio de 2.009, D. Maximino, representado por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, ha formulado el recurso contencioso-disciplinario militar que ha dado lugar a las presentes actuaciones.

En la correspondiente demanda, presentada el 30 de Abril de 2.010, se solicita se dicte Sentencia en la que previos los trámites de rigor acuerde anular la sanción de separación del servicio impugnada por la caducidad del procedimiento disciplinario o, alternativamente, acuerde anular la sanción por vulneración del principio de proporcionalidad, imponiendo la suspensión de funciones por el período que la Sala considere más proporcionado según las circunstancias acreditadas en autos.

Dado traslado de la demanda a la Abogacía del Estado, ésta contestó la misma mediante escrito de fecha 19 de Mayo de 2.010 en el que se opuso a las pretensiones del recurrente y rebatió los motivos de recurso esgrimidos por éste señalando:

1. Que el transcurso de plazo máximo de duración de un expediente disciplinario no implica la caducidad del expediente, sino que vuelva a correr al plazo de prescripción.

2. Que la detección de tres resultados positivos al consumo de cannabis en tres pruebas analíticas determina por obra de la Ley la consideración de consumo habitual de las mismas.

3. Que la sanción de separación de servicio es la que mejor se adapta a la entidad de la infracción cometida.

Tras acordarse el recibimiento del pleito a prueba mediante Auto de 24 de Mayo de

2.010, la representación del recurrente presentó escrito, de fecha 2 de Junio siguiente, solicitando exclusivamente que se tuviera por reproducido el expediente administrativo.

Por providencia de 8 de Junio de 2.010, se admite, se declara pertinente dicha prueba.

Por providencia de 24 de Junio de 2.010, se declaró concluso el período de prueba otorgado en el presente recurso y con fecha 28 del mismo mes se concedió a las partes el plazo de diez días para que presentaran conclusiones, tramite que ambas partes verificaron con la presentación de los oportunos escritos.

Así, en escrito presentado el 27 de Julio de 2.010, el Abogado del Estado alega que la documental obrante continúa planteada en los mismos términos que cuando se procedió a contestar a la demanda, por lo que se remite a lo señalado en el escrito de contestación y se proceda a dictar sentencia.

A su vez, la representación del recurrente presenta escrito, el 2 de Septiembre de 2.010, en el que solicita se tengan en cuenta los siguientes extremos:

" Que la droga detectada es de las denominadas "drogas blandas" (cannabis).

Que el consumo es esporádico, ya que en buena parte de los análisis efectuados los resultados son negativos. Que no ha afectado el normal rendimiento del soldado en el servicio, habiéndose dado el caso de haber superado sin dificultad las pruebas físicas a las que ha sido sometido.

Que actualmente no es consumidor de esta droga ni con carácter esporádico o eventual.

Que la consideración del encartado en la opinión de los mandos es uniformemente positiva, valorando su profesionalidad, disciplina y laboriosidad, sin fisuras ni contradicciones.

Que mi representado ha renovado dos veces su compromiso de permanencia en las Fuerzas Armadas, datando la última renovación de 2.008, y hasta 2.011".

Mediante proveído de fecha 4 de Octubre de 2.010, se señaló el día 3 de Noviembre de

2.010 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

HECHOS PROBADOS

La Sala declara probados los siguientes hechos:

En los controles analíticos realizados con arreglo al Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas, mediante la recogida de muestras de orina, el soldado D. Maximino, que se encontraba destinado en el Regimiento de Artillería Mixto 30 de Ceuta (RAMIX 30), dio resultado positivo al consumo de cannabis en las siguientes fechas: 29-3-2.007, 28-3-2.008, 9-4-2.008 y 24-6-2.008.

En las cuatro ocasiones los resultados le fueron personalmente notificados, con expresa instrucción del derecho que le asistía a solicitar el correspondiente contraanálisis indicándole que disponía para ello de un plazo de quince días hábiles.

En ninguna de dichas ocasiones el recurrente hizo uso de este derecho.

También consta haber dado resultado negativo en los controles analíticos que le fueron realizados en fechas 14-6-2.007, 28-8- 2.007 y 19-12-2.007, cuando estaba destinado en la misma Unidad (folios 9, 10 y 11 del expediente administrativo).

Con el presente recurso contencioso-disciplinario se impugna por el recurrente la resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de fecha 31 de Julio de 2.009, confirmatoria en reposición de la resolución de 26 de Enero anterior, en virtud de la cual se le impuso la sanción disciplinaria de Separación del Servicio, como autor de la infracción disciplinaria prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad" .

Como fundamento de su pretensión anulatoria se formulan por el recurrente dos motivos de recurso:

1. Caducidad del procedimiento sancionador por haber transcurrido más de seis meses desde su incoación, el 28 de agosto de 2.008, hasta la notificación al interesado de la resolución que lo concluyó el 9 de Marzo de 2.009.

2. Vulneración del principio de proporcionalidad en la sanción impuesta al entender que la adecuada ponderación de las circunstancias de hecho concurrentes en el caso debe determinar que se sustituya la sanción de separación del servicio por la de suspensión de funciones por el tiempo que el Tribunal considere más adecuado a la vista de dichas circunstancias.

La alegación de caducidad del procedimiento, que el recurrente fundamenta en la regulación establecida con carácter general en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no puede ser acogida.

Y es que desde la Sentencia del Pleno de 14 de Febrero de 2.001, la Jurisprudencia de esta Sala viene reiteradamente negando la operatividad de esta figura jurídica en el ámbito disciplinario de las Fuerzas Armadas, como consecuencia de la especificidad del mismo proclamada en la Disposición Adicional 8ª y en el artículo 127.3 de la Ley 30/1.992, lo que, en consecuencia, excluye la aplicación de la última normativa al específico ámbito castrense, en los términos del artículo 44.2 de la Ley 30/1.992 sobre archivo de las actuaciones con los efectos previstos en su artículo 92 .

En concreto, en dicha Sentencia declarábamos que "el régimen disciplinario específico de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, es ajeno a los efectos generales que se predican de la caducidad de los expedientes y procedimientos sancionadores" y que "el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión del Expediente, de seis meses en el presente caso, es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda", señalando también que "las actuaciones practicadas en el Expediente no concluido tempestivamente son válidas y tienen eficacia, cuando la Resolución sancionadora se dicte y notifique dentro del plazo de prescripción, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el funcionario por irregularidad en la tramitación" .

Por ello, venimos insistiendo en que la superación del plazo legalmente previsto para la tramitación de los Expedientes disciplinarios -de seis meses en el presente caso por tratarse de falta muy grave, según establece el artículo 64.1 LO. 8/1.998 -, solo produce el efecto de reanudar el plazo prescriptivo que corresponda según la clase de infracción el cual deberá computarse de nuevo y desde el principio ( Sentencia de 6 de Julio de 2.010, que a su vez cita las de 14 de Febrero de 2.001, 3 de Junio de 2.003, 10 de Noviembre de 2.005, 3 de Julio de 2.006, 17 de Enero de 2.008, 14 de Septiembre de 2.009 y 4 de Febrero y 17 de Junio de 2.010 ).

Así las cosas, carece de relevancia el hecho de que la notificación de la resolución que ponía fin al expediente sancionador se notificara al interesado transcurridos ya los seis meses legalmente previstos para la tramitación del mismo (se incoó el 28 de Agosto de 2.008 y si bien se dictó la resolución sancionadora el 26 de Enero de 2.009, es cierto que ésta no fue notificada hasta el 9 de Marzo siguiente).

Y, en cuanto a la posible prescripción de la infracción, es claro que ésta no se ha producido pues desde la fecha en que debió concluirse el expediente y, de acuerdo con la doctrina expuesta, se inició el cómputo de su plazo -el 28 de Febrero de 2.009-, hasta la notificación de la resolución sancionadora, el 9 de Marzo siguiente, no transcurrió el plazo de prescripción de dos años establecido para la imposición de sanciones disciplinarias de carácter extraordinario en el artículo 25.1 de la referida Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas .

Como ya hemos anticipado, el recurrente sostiene que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en la sanción impuesta al no haberse valorado correctamente las circunstancias de hecho concurrentes en su caso, por lo que solicita una adecuada ponderación de las mismas y la sustitución de la sanción de separación del servicio que le ha sido impuesta por la de suspensión de funciones por el tiempo que el Tribunal considere más adecuado a la vista de dichas circunstancias.

El principio de proporcionalidad, en cuanto criterio constitucional informador de aquella actividad de los poderes públicos que restrinja o lesione de algún modo los derechos individuales de los ciudadanos, modula la actuación de la Administración al imponerle una frontera o límite en su actividad represiva, la cual únicamente podrá ser llevada a la práctica cuando resulte estrictamente necesaria, idónea y proporcionada para obtener los objetivos perseguidos por la misma.

Dicho principio, recogido en el artículo 131 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, informa también, como no podía ser menos, la actividad disciplinaria en las Fuerzas Armadas. Así, el artículo 6º de la Ley de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, establece expresamente que "Las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria militar guardarán proporción con los hechos que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio" .

Así pues, incumbe a la Administración sancionadora el deber de llevar a cabo una verdadera tarea individualizadora de la respuesta disciplinaria en función de la antijuridicidad del hecho, de las circunstancias del autor de la infracción y del interés del servicio, tomando en consideración el conjunto de factores objetivos y subjetivos concurrentes en el caso, que conduzcan a la compensación de la ilicitud mediante el " quantum " de la reacción disciplinaria imponible cuando la sanción elegida sea graduable.

En la verificación por la Sala del cumplimiento de dicho deber de individualización de la sanción (articulo 106 C.E .), debemos comenzar por resaltar el hecho de que para castigar las faltas muy graves la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, no ha previsto una sola sanción, sino tres: pérdida de puestos en el escalafón, suspensión de empleo y separación del servicio.

Pero, como reiteradamente venimos recordando ( Sentencias de 22 de Junio, 12 de Noviembre y 18 de Diciembre de 2.009 y 6 de Julio de 2.010, entre otras) " la autoridad sancionadora puede imponer una de las tres, pero no una cualquiera, como si con todas respetara el principio de proporcionalidad individualizada contenido en el artículo 6 de la ley citada, sino, aplicando este principio, aquella que resulte más adecuada a la entidad de los hechos, a las circunstancias que concurran en el infractor y a las circunstancias que afecten o puedan afectar al interés del servicio. La falta imputada -al igual que las restantes muy graves- no ha de ser sancionada siempre con separación del servicio. Si así hubiera de ser, el legislador no habría previsto como también imponibles la suspensión de empleo y la pérdida de puestos en el escalafón" .

Consecuencia inmediata de esta triple posibilidad punitiva es la obligación que recae sobre la Autoridad sancionadora de motivar la elección de la sanción exponiendo sus razones justificativas, pues sólo así el militar sancionado podrá ejercer en debida forma su derecho a impugnar la resolución sancionadora y los Tribunales podrán realizar el control atribuido por la ley.

En relación con este deber de motivación la Sala viene, además, declarando la insuficiencia de las argumentaciones genéricas y abstractas, que no pasan de meras fórmulas de estilo polivalentes o estandarizadas, no ajustadas a la casuística de cada enjuiciamiento y por consiguiente no válidas para tener por colmado el juicio de proporcionalidad individualizada ( Sentencias 7 de Agosto 2.008, 24 de Marzo de

2.009, 18 de Diciembre de 2.009 y 6 de Julio de 2.010 ), habiendo exigido en los casos en que la sanción impuesta es, como en este, la más grave e irreversible de las previstas, un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada ( Sentencia de 7 de Mayo 2.008 y la citada de 6 de Julio pasado).

En el presente caso la escueta resolución sancionadora de la Ministra de Defensa, de 26 de Enero de 2.009, se dicta conforme al informe de la Asesoría Jurídica General de dicho Ministerio de 14 de Enero anterior, por lo que habremos de examinar los razonamientos que en éste se contienen en orden a justificar la elección de la sanción más grave de entre las legalmente previstas.

En el apartado 3º de las Consideraciones Jurídicas de dicho informe se justifica la proporcionalidad de la sanción de separación del servicio que se propone recordando que el bien jurídico que la norma disciplinaria intenta proteger es la integridad del servicio y que, por ello, éste debe ser prestado en plenitud de condiciones físicas y psicofísicas, que el consumo reiterado de drogas representa un riesgo tanto para dicha integridad como para los demás miembros de las Fuerzas Armadas, que éstos han de mantener una conducta irreprochable manteniendo en todo momento un equilibrio mental y emocional y que el referido consumo de drogas ocasiona el desprestigio de la Institución Militar.

Como reiteradamente venimos declarando estas consideraciones, que la Sala comparte, en cuanto son generales no justifican la elección de la sanción de separación del servicio al faltar la debida ponderación de cuantas circunstancias están presentes en el caso, ponderación que resulta obligada para el adecuado ajuste individualizado de la sanción, de manera que la finalmente impuesta sea la adecuada, para compensar la gravedad objetiva del hecho (antijuridicidad material) y la culpabilidad del autor, por lo que debemos concluir que se ha omitido la individualización ordenada por el citado artículo 6 de la Ley Disciplinaria .

Si la Autoridad decisoria concluyera en el sentido de que procedía la Separación del Servicio, debería realizar una motivación específica justificadora de la imposición de la más grave e irreversible de las correcciones contempladas en la Ley Disciplinaria, cuya elección no puede concebirse a modo de respuesta automática, sin reparar en la existencia de otras alternativas sancionadoras que habrían de ser previamente descartadas ( Sentencia de 6 de Julio de este año, que a su vez cita las de 21 de Octubre de 2.004, 11 de Diciembre de 2.008 y 11 de Mayo de 2.009 ).

Como hemos señalado en la citada Sentencia de 6 de Julio pasado, la debida proporcionalidad individualizada, en los términos proclamados por el art. 6 de la reiterada Ley Disciplinaria, solo se colmará cuando se valoren los extremos que conduzcan a la determinación de la gravedad del hecho, y se tengan en cuenta las circunstancias que concurran en el infractor y las que afecten o puedan afectar al servicio.

En esta misma Sentencia recordábamos que el juicio de proporcionalidad incluye la valoración de datos acreditados tales como el concepto que a los mandos merezca la profesionalidad del encartado, la reincidencia en el consumo, el número de episodios detectados y la clase de droga de que se trate. En el caso que nos ocupa constan los siguientes datos:

1. La realidad de cuatro resultados positivos al consumo de drogas.

2. Tratarse de cannabis, conceptuado legal y jurisprudencialmente como droga blanda con el concepto normativo de sustancia o producto que no causa grave daño a la salud (vid. artículo 368 del Código Penal ).

3. La existencia de otros tres controles con resultado negativo al consumo de cannabis (y de otras

   drogas) dentro del espacio temporal en el que fueron detectados los consumos.

4. La favorable opinión del Capitán de la Unidad en la que se encontraba destinado el recurrente que afirma que éste es bueno, trabajador, correcto y disciplinado.

5. La favorable opinión del Brigada de la Unidad que afirma que el recurrente es un soldado que no da problemas ni con los mandos ni con los compañeros y que reúne las cualidades propias de un profesional de las FAS.

6. La favorable opinión del Sargento 1º de la Unidad que afirma que el recurrente tiene un comportamiento normal, es trabajador y reúne también, a su juicio, las cualidades propias de un profesional de las FAS.

7. La favorable opinión del Cabo 1º de la Unidad que afirma que el recurrente es bueno, cumplidor y trabajador y también reúne las cualidades propias de un profesional de las FAS.

8. La declaración del Coronel Jefe del RAMIX 30 que manifiesta que durante el tiempo que el recurrente estuvo bajo su mando tuvo un buen comportamiento.

   De todo ello se deduce que la droga consumida por el recurrente es de las que no causan grave daño a la salud, que, de acuerdo con las declaraciones de sus inmediatos superiores jerárquicos, los consumos sancionados no afectaron a la prestación de los correspondientes servicios y que durante el tiempo que aquel permaneció en las Fuerzas Armadas observó un buen comportamiento, siendo muy favorable la opinión de todos sus superiores.

   La concurrencia de estas circunstancias, que no fueron valoradas en la resolución impugnada, pone de relieve una aplicación mecánica de la sanción de separación del servicio que le fue impuesta al recurrente, pues, al ser la más grave de las tres sanciones disciplinarias extraordinarias susceptibles de serle aplicadas, resulta claramente desproporcionada a la entidad de los hechos a la luz de las prescripciones contenidas en el tan citado artículo 6º de la Ley Orgánica 8/1.998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

   Ello determina que deba estimarse el recurso en este punto acordándose la sustitución de la citada sanción extraordinaria de separación de servicio por la de suspensión de empleo por un año, con los efectos previstos en el artículo 20 de la citada Ley Orgánica 8/1.998, que se estima más adecuada a efectos compensatorios de la gravedad de los hechos, las circunstancias del autor y la afectación del servicio.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,