STS 1138/2009, 18 de Noviembre de 2009
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2009:7243 |
| Número de Recurso | 792/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1138/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que absolvió a Segismundo del delito de apropiación indebida del que se le acusaba, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurrente Segismundo representado por la Procuradora Sra. Arroyo Robles.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, instruyó Procedimiento Abreviado 4/07 contra
Segismundo, por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 7 de noviembre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Del conjunto de prueba practicada resulta probado y así se declara que el acusado Segismundo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 13-3-01 por un delito de estafa a la pena de 1 año de prisión, se presentó el día 25 de febrero de 2006 en el establecimiento comercial Reparaciones Polimaqui S.L. sito en calle Arias de Velasco nº 56 de Marbella ofreciéndose como intermediario comisionista a su propietario para retirar mercancía, consistente en maquinaria de jardinería que vendería a terceras personas, pero a cambio de una comisión que sería su beneficio y entregando el resto del importe al propietario del establecimiento, retirando a tal efecto mercancía por importe de 4.435 euros y entregando un talón por dicha cantidad que resultó impagado y que fue sustituido por dos pagarés de 2.435 y 2.000 euros respectivamente que tampoco fueron satisfechas, por lo que el dueño del establecimiento se acercó a la tienda que el acusado tenía en Setenil y retiró las tres máquinas que aún se encontraban en la tienda".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Segismundo libremente del delito de apropiación indebida imputad, quedando sin efecto las medidas cautelares contra el mismo, declarando de oficio las costas causadas y haciendo expresa reserva de acciones legales a quien se considere perjudicado".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE, en relación con el art. 9.3 del mismo texto constitucional .
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por inaplicación indebida del art. 252 CP .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de noviembre de 2009.
ÚNICO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional es absolutoria respecto a la
acusación planteada por el Ministerio fiscal por delito de apropiación indebida. En la impugnación, la acusación pública presenta dos motivos. En el primero denuncia la vulneración del derecho fundametal a la tutela judicial efectiva que concreta en el hecho de que el tribunal de instancia ha absuelto al acusado del delito de apropiación indebida porque la modificación de las conclusiones provisionales en el juicio oral, variando la calificación de los hechos en el delito de apropiación indebida, cuando en provisionales se habían calificado los hechos de estafa, supone una alteración de la calificación que vulnera el principio acusatorio y causa indefensión. En segundo término denuncia el error de derecho al entender que el hecho probado debe ser calificado y subsumido en el art. 252, delito de apropiación indebida.
Ambos motivos van a a ser analizados conjuntamente, anticipando que la impugnación será desestimada.
Tiene razón el recurrente en su impugnación cuando denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ante la sentencia absolutoria dictada por infracción del principio acusatorio. Tal infracción del acusatorio no se produce cuando la acusación pública, única en el enjuiciamiento, ha modificado, en el trámite legalmente previsto las conclusiones de la acusación, manteniendo los hechos y variando el título de imputación del delito de estafa al delito de apropiación indebida.
Precisamente para ello la Ley procesal penal prevé la posibilidad de que las partes, una vez practicada la prueba, puedan modificar las conclusiones de los escritos de calificación (art. 732 Leecrim). La jurisprudencia al interpretar esta posibilidad de cambiar las conclusiones provisionales, ha limitado las posibilidades de ese cambio excluyendo su realización, cuando se alteran sustancialmente los hechos o las personas a las que se imputan (STS 8.10.2004 ), o cuando se produce una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica que puede lesionar el derecho de defensa del acusado que no puede articular una adecuada defensa frente a una pretensión acusadora para lo que no está suficientemente preparada. La Ley procesal dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta (art. 733 LECrim .). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria (art 746.6 en relación con el art. 747 LECrim . Con mayor precisión la LECrim. prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4 ), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la practica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas. Por otra parte la modificación del título de imputación, delito de estafa o delito de apropiación indebida, no es una alteración sustancial de la calificación jurídica pues ambos tipos penales aparecen recogidos en el mismo capítulo del Código penal, de las defraudaciones, con una estructura típica distinta y heterogénea cuya diferencia esencial radica en el engaño, como factor esencial del desplazamiento en la estafa, frente al abuso de confianza, en la apropiación indebida.
De lo anterior cabe deducir que la alteración no fue sustancial, que fue comunicada a la defensa la cual pudo solicitar la suspensión del juicio oral para preparar la defensa frente a la acusación que le fue comunicada en el momento procesal oportuno.
Señalado lo anterior examinamos el motivo segundo en el que denuncia el error de derecho por la inaplicación, a la hecho probado del art. 252 del Código penal, el delito de apropiación indebida.
El motivo parte del respeto al hecho probado, discutiendo desde la asunción del hecho probado, la errónea aplicación de la norma penal que se designa como inaplicada. El relato fáctico refiere que el acusado se presentó al propietario de un establecimiento comercial como intermediario en la venta de la maquinaria que aquel poseía para la venta. Retira tres máquinas para su venta cuyo importe era de 4435 euros. Entrega un talón por esa cantidad que fue sustituido por dos pagarés por el importe de los 4435 euros. Como quiera que esos pagarés resultaron impagados, el propietario de la mercancía la retiró de la tienda el acusado tenía en Setenil.
El relato fáctico de la sentencia no es coincidente con el que presentó el Ministerio fiscal en el enjuiciamiento. En las conclusiones de la acusación se refería que el acusado había incorporado a su patrimonio la mercancía que le había sido entregada, en tanto que en el hecho probado de la sentencia no se refiere esa incorporación. Al no existir desplazamiento patrimonial no existe presupuesto fáctico para la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL
RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 7 de noviembre de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida contra Segismundo, por delito de apropiación indebida. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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