STS 1184/2009, 20 de Noviembre de 2009

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, en sentencia dictada el 6 de

marzo de 2009, condenó a Ascension como autora responsable de un delito contra la salud pública, a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 12.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago. Además fue condenada como autora responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial en concurso medial con un delito continuado de estafa, a la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de doce meses, con una cuota diaria de doce euros, y la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente. Por último, se la condenó a indemnizar, solidariamente con Adrian y Lorenza, a FCE Bank PLC, sucursal de España, en la cantidad de

14.053 euros.

Los hechos por los que ha sido condenada la recurrente, Ascension, expuestos de forma sucinta, consistieron en haber vendido, en el mes de octubre de 2007, en Plasencia (Cáceres), algunas cantidades de cocaína, no cuantificadas, que le suministraba otra persona que se halla en rebeldía. Y también en haber participado colaborando con los acusados Lorenza y Adrian en la obtención de forma fraudulenta de un préstamo de la entidad FCE Bank PLC, sucursal de España, por la cantidad de 14.053 euros, para la compra de un vehículo Ford Focus. El préstamo fue obtenido en el mes de agosto de 2007 mediante una documentación falsa y los acusados, según la sentencia, no reintegraron ni el dinero ni el coche, que fue vendido a un tercero. Por un procedimiento similar intentaron obtener un préstamo de 30.000 euros de la entidad financiera Crédito Extremadura, cosa que finalmente no consiguieron por haberse percatado la entidad del engaño con que actuaban los acusados.

En la misma sentencia fueron condenados además de la ahora recurrente otros seis acusados, ninguno de los cuales formuló recurso. Sí la impugnó Ascension, quien articuló tres motivos: por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; por infracción del art. 368 del C. Penal ; y por infracción de los arts. 392, 390.1 y 2, 248.1, 249, 74 y 77 del C. Penal .

1. En el primer motivo de impugnación, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ y de los arts. 14 y 24 de la Constitución, se denuncia, de forma un tanto enmarañada y farragosa, la vulneración de un cúmulo de derechos fundamentales cuya cita de por sí supone un auténtico embrollo. En efecto, después de reseñar los referidos preceptos, se alega que se han vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías, a la defensa, a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y al principio de legalidad.

Una vez leído el desarrollo argumental del motivo, se llega a la conclusión de que lo que está realmente denunciando bajo esa maraña de derechos es realmente la conculcación del derecho a la presunción de inocencia, pues se aduce que la atribución de la autoría de los hechos a Ascension se debe únicamente a una confusión en su identidad. Y ello porque en la primera fase de la instrucción, y mientras que se realizaban las escuchas telefónicas, los funcionarios policiales se dirigieron al juzgado identificando en todo momento a la persona que habla con los coacusados Adrian y Marcelina como Ascension, la hermana de Marcelina . Y sólo después de la práctica de las diligencias de registro domiciliario y de las detenciones se dirige un oficio al juzgado manifestando que la tal Ascension es Ascension y no Edurne (folio 464 de la causa). Esta aclaración tardía de los investigadores policiales obedece, según la recurrente, a un error de los funcionarios, error que no fue esclarecido por la prueba testifical practicada en la vista oral del juicio.

2. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

   Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 ).

   Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

   Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ).

   Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada (SSTS 987/2003, de 7-7; 845/2008, de 2-12; y 89/2009, de 5-2 ).

3. La prueba de cargo practicada en la vista oral del juicio es suficiente para que el Tribunal de instancia obtenga la convicción de que la persona que mantuvo la conversación telefónica con Marcelina fue la acusada Ascension, según razona la propia Sala al clarificar este punto conflictivo.

   En efecto, en el fundamento de derecho cuarto, la Audiencia afirma que fue Ascension la que sostuvo la conversación telefónica con Marcelina sobre la venta de la sustancia estupefaciente (folios 25 y ss. de la causa), argumentando que el teléfono desde el que se hace la llamada a Marcelina, el nº NUM007, es el teléfono de la acusada y no el de la hermana de Marcelina . A ello le añade el dato relevante de que Ascension convivía con un tal Juan Ramón, persona que también recibe alguna de las llamadas, desprendiéndose de todo el contexto de las conversaciones que Juan Ramón está conviviendo en la casa con la acusada Ascension, tanto por haber cogido en alguna ocasión el teléfono como también por las referencias que hace Ascension en las conversaciones a su compañero Juan Ramón .

   En la misma línea incriminatoria ha de ponderarse también el dato significativo de que la Sala haya escuchado en la vista oral del juicio la grabación de la conversación telefónica que incrimina a Ascension (folios 25 y ss.) y haya llegado a la convicción de que es ella quien habla por el teléfono.

   De modo que el hecho de que en una primera fase de la investigación los funcionarios policiales pensaran erróneamente que la persona que contactaba con Marcelina era su hermana Ascension, no excluye que en una segunda fase, y tras ser comprobado debidamente el dato, llegaran a la convicción, apoyada en hechos indiciarios sumamente sólidos y convergentes, de que la acusada era la persona que hablaba con Marcelina sobre la venta de sustancia estupefaciente. Además, el funcionario que instruyó las diligencias, nº NUM009, explicó en el plenario que había un error en la identificación y que tras ser aclarado fue cuando remitieron el oficio al juzgado. En el oficio, de fecha 15 de noviembre de 2007 (folio 464 ), se describe el error padecido y se aportan los datos tanto de la persona identificada, Ascension, como del compañero sentimental que vive con ella: Juan Ramón . El testigo policial manifestó que él no fue quien aclaró la confusión sino que fueron otros compañeros que llevaban la investigación quienes lo esclarecieron a través de las investigaciones realizadas con posterioridad a la práctica de las escuchas telefónicas. Es cierto que el policía nº NUM010 a preguntas de la defensa manifestó que la persona que en las diligencias hicieron constar como Ascension se correspondía con Edurne . Sin embargo, esa respuesta, en el contexto en que se dio y dada la forma esquemática y poco explícita en que se le preguntó, carece de la relevancia que le pretende otorgar la defensa. En primer lugar, porque es cierto que en el curso de las intervenciones telefónicas ésa fue la identificación que se hizo. En segundo lugar, porque ello no quiere decir que en una fase posterior se comprobara el error, comprobación que es posible que no llegara a ser conocida por ese funcionario, ya que se produjo cuando la investigación ya la llevaba el Juzgado. Y, por último, también es muy posible que el testigo ya no se acordara de cuál era el nombre auténtico de la persona que hablaba por teléfono y que creyera que la defensa se estaba refiriendo con ese apellido a la persona acusada y no a la que originó la confusión.

   Una vez solventado el problema de la identidad de la acusada Ascension como la persona que hablaba por el teléfono, no cabe duda de que la inferencia que hace la Audiencia sobre que esa persona vendió alguna partida de cocaína que le suministró Marcelina se fundamenta en prueba de cargo suficiente. Pues la lectura de la conversación telefónica que obran en los folios 25 a 27 de la causa constata que Ascension está hablando de la sustancia estupefaciente que le ha remitido Marcelina para su venta. Las quejas sobre el mal estado de la sustancia y el color de la misma, los problemas que ha tenido con su venta, la pérdida de clientes que de ello se habría derivado y la referencia al corte de la sustancia, integran todos ellos datos indiciarios que evidencian que están hablando de una venta de una partida de cocaína de la que se ha hecho cargo la recurrente, dándole salida pero con los numerosos problemas que se exponen en la conversación telefónica.

4. No puede llegarse, en cambio, a la misma convicción incriminatoria con respecto a la autoría de Ascension de los hechos integrantes de los delitos de falsedad y estafa. El análisis de la prueba que sobre este particular efectúa el Tribunal de instancia muestra un cúmulo de errores que impiden ratificar en casación que el derecho de la presunción de inocencia haya sido enervado en lo que concierne a este segundo hecho delictivo.

   En efecto, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se expone como primer argumento probatorio para atribuir a Ascension la autoría delictiva de la falsedad y la estafa el contenido de las conversaciones telefónicas. Y en concreto las que obran en los folios 116 y ss. de la causa, especialmente las de los folios 123 en adelante. Pues bien, este argumento probatorio no puede considerarse válido a tenor de lo que se razona en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida. La razón de ello es que en éste se declara de forma concluyente que el primer auto judicial en que se concede la intervención del teléfono que utilizaban los acusados Adrian y Marcelina, de fecha 25 de septiembre de 2007 (folios 6 y ss. de la causa), es válido únicamente para investigar y esclarecer un presunto delito contra la salud pública y no para la investigación de los delitos de falsedad y estafa. De modo que se concluye declarando en la sentencia que todas las conversaciones telefónicas que mantuvo Ascension en relación con los hechos integrantes de los tipos penales de falsedad y estafa hasta el día 7 de octubre (folios 67 y ss.), no pueden operar como prueba de cargo acreditativa de esos delitos por carecer de cobertura legal.

   El Tribunal sentenciador incurre, pues, en contradicción al acoger después como prueba principal de cargo las conversaciones que figuran en los folios 123 y ss. de la causa, pues esas conversaciones han tenido lugar, según consta en los encabezamientos de los respectivos folios, los días 27 y 28 de septiembre y 4 y 5 de octubre de 2007. Es decir, con anterioridad al día 7 de octubre de 2007 y, por supuesto, también antes del auto de 15 de octubre siguiente, en el que se autorizó investigar por vía telefónica los delitos de falsedad y estafa.

   Por consiguiente, la prueba de las intervenciones telefónicas debe quedar descartada como prueba de cargo para constatar la autoría de Ascension con respecto a los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa.

   El error en la apreciación de la prueba relativa a esos tipos penales se extiende también al segundo elemento que la sentencia considera clave para verificar la autoría de Ascension : la declaración testifical de Raimunda . Aquí, en el segundo fundamento de derecho, la Sala de instancia incurre en el error de referir el testimonio de Raimunda al primer episodio de la estafa y no al segundo. O sea, a la compra del vehículo Ford Focus a través de la entidad financiera FCE Bank PLC, sucursal de España, en agosto de 2007, en lugar de vincular a la testigo con la presunta tentativa de estafa realizada como segundo episodio del delito continuado ante la entidad financiera Crédito Extremadura, en octubre de 2007. Pues es para esta entidad para quien trabajaba Raimunda y no para FCE Bank PLC, según puede comprobarse en el folio 825 de la causa, en el que consta la declaración de la testigo ante el Juzgado de Instrucción. Respecto del primer episodio de la estafa consumada ante la entidad FCE Bank PLC, no compareció ningún testigo a deponer en el plenario, por lo que no resulta factible argumentar probatoriamente la intervención en el mismo de Ascension . Y con respecto al segundo episodio tampoco se ha constado la autoría de la acusada. En primer lugar, porque la Audiencia confundió los hechos narrados por la testigo Raimunda, no relacionándolos con la tentativa de estafa ante la entidad Crédito Extremadura sino con la estafa consumada ante FCE Bank PLC, sucursal de España, tal como ya hemos señalado. Y, en segundo lugar, la testigo no manifestó de forma rotunda y concluyente en el plenario que Ascension fuera la persona que compareció en la entidad Crédito Extremadura. En realidad sólo pudo explicar que la persona les dejó un carnet de identidad con el nombre de Ascension, respondiendo al interrogatorio de la defensa que se llamaba seguro Ascension pero que ya no tenía seguridad con respecto a los apellidos.

   Lo razonable era que en la fase de instrucción, dado que habían sido distintas personas las que habían comparecido en la entidad financiera a tramitar el préstamo, se hubiera realizado un reconocimiento judicial en rueda para que la testigo Raimunda pudiera identificar a la acusada como una de las personas que compareció en la entidad a gestionar el préstamo y a avalar a la prestataria. No constando esa diligencia en la causa, la testigo se limitó a afirmar en el plenario, una vez que se le insistió sobre ese particular, que la persona que compareció se identificó con un carnet de identidad en el que figuraba el nombre de Ascension, pero poco más concretó sobre tan relevante cuestión.

   La confusión de la Audiencia a la hora de vincular a la testigo con el episodio defraudatorio que conocía, no sólo se plasma en la fundamentación de la sentencia sino que trasciende también a la narración fáctica. Así se comprueba al leer el penúltimo párrafo de los hechos que se declaran probados, ya que en él se incluye como último dato del primer episodio (concerniente a la entidad FCE Bank PLC) una conducta que corresponde claramente al segundo (relativo a la entidad Crédito de Extremadura), hecho que se describe en el último párrafo de la premisa fáctica.

   Por lo tanto, la invalidez de las conversaciones telefónicas utilizadas como primer elemento probatorio para fundamentar la autoría de Ascension y la confusión en que incurrió la Sala de instancia al apreciar el testimonio de Raimunda, así como la declaración dubitativa y ambigua de ésta en lo que atañe a la autoría de la acusada Ascension, impide considerar a ésta como la autora de los delitos de falsedad y estafa, al no haberse enervado su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Se estima por tanto parcialmente este primer motivo del recurso.

En el segundo motivo, por la vía de la infracción de ley prevista en el art. 849.1º de la LECr ., se denuncia la vulneración del art. 368 del C. Penal . Para ello se incide en que no consta la existencia de la sustancia estupefaciente objeto del supuesto tráfico, por lo que no cabría aplicar el referido tipo penal.

A este respecto, ya se ha argumentado en el fundamento anterior que la convicción probatoria del Tribunal de instancia sobre el hecho de que la acusada llegara a vender cocaína se halla debidamente fundamentada, puesto que la conversación telefónica constata esa venta, quedando también acreditado que se trataba de una sustancia de las que causan grave daño a la salud.

En cambio, en lo que sí tiene razón la parte recurrente es en lo relativo a la cuantía de las penas que se le impusieron. Por lo que se refiere a la pena privativa de libertad, porque se considera desproporcionado que se le imponga a la acusada la pena de cuatro años de prisión cuando al acusado principal, Adrian, al que se le ocuparon distintas partidas de sustancia estupefaciente en la vivienda y el instrumental para distribuirla, y que fue la persona que además contribuyó de forma relevante para que Ascension vendiera, sólo se le impuso una pena de tres años de prisión. Si el principal distribuidor era Adrian, de cuyo domicilio procedía la cocaína que vendía Ascension, no parece razonable ni atinado que a ésta se le imponga una pena mayor que a aquél. Por lo cual, ha de reducirse la pena al mínimo de tres años de prisión.

De otra parte, y en lo respecta a la pena de multa, el art. 377 del Código penal dispone: "para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener ".

La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que sin la determinación del valor de la droga no es posible la imposición de multa alguna (SSTS 145/2001, de 30-1; 1197/2004, de 25-10; y 794/2009, de 29-6, entre otras ). Al ignorarse en este caso qué cantidad de droga vendió la acusada, ha de seguirse el criterio aplicado en las referidas sentencias y excluir por tanto la imposición de la pena de multa.

Se estima, pues, parcialmente, este motivo.

En el tercer motivo, y por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., se denuncia la infracción de los arts. 392, 390.1 y 2, 248.1, 249, 74 y 77 del C. Penal, alegando la parte recurrente que no concurren los elementos del concurso medial de los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa.

Al haberse establecido en el fundamento de derecho segundo que no se ha probado la autoría de la acusada con respecto al sustrato fáctico de los referidos tipos penales, es claro que el motivo carece ya de razón por haberse acogido la tesis absolutoria de la defensa.

Se estima este motivo y también, por lo tanto, de forma parcial el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

3. FALLO ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por

Ascension contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, de fecha 6 de marzo de 2009, que la condenó como autora de un delito contra la salud pública y por un concurso medial de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción número 3 de Plasencia, procedimiento abreviado nº 26-2008, por los delitos contra la salud pública y falsedad en documento mercantil y público, contra Lorenza, nacida en Plasencia el 1-12-1976, hija de Ángel y de Mª Teresa, con DNI NUM008, Jeronimo, nacido en Aldehuela de Jerte (Cáceres) el 13-10-1961, hijo de Vicente y de Mercedes, con DNI NUM000, María del Pilar, nacida en Aldeanuela de la Vera (Cáceres) el 23-12- 1964, hija de Victorino y de Jacinta, con DNI NUM001, Severiano, nacido en Plasencia el 31-7-1989, hijo de Vicente y de Mercedes, con DNI NUM002, Fermina, nacida en Plasencia el 25-10-1965, hija de Isidoro y de Ángela, con DNI NUM011, Adrian, nacido en Plasencia el 9-3-1983, hijo de Diego y de Carmen, con DNI NUM004, y Ascension, nacida en Madrid el 24-07-1981, hija de Miguel Ángel y de Manuela, con DNI NUM006, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, cuya Sección Segunda, dictó sentencia en fecha seis de marzo de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.