STS 1175/2009, 16 de Noviembre de 2009

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:614/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1175/2009
Fecha de Resolución:16 de Noviembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, de fecha nueve de febrero de dos mil nueve. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Urbano, representado por la procuradora Sra. González Díaz, y como partes recurridas el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representado por el procurador Sr. Villasante Almeida. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Burgos, instruyó diligencias previas-proc. Abreviado nº 29-06, por un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa, contra Urbano, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos, cuya Sección Primera, dictó sentencia en fecha nueve de febrero de dos mil nueve, con los siguientes hechos probados: Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

    1. - En fecha no determinada del mes de Diciembre de 2005, la empresa "Talleres Portugal", mediante correo ordinario, remitió una carta a la empresa "Tubisa", en cuyo interior se encontraban dos cheques correspondientes a la cuenta del banco BBVA, número 0182 2351 440011501485, de la que es titular la citada mercantil, por importes respectivos de 1.420,15 # y 1420,16 #, para el pago de una factura debida a la referida empresa.

    2. - A continuación, sin que conste la fecha, el acusado Urbano, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 12/6/01, por un delito de falsedad en documento mercantil, a la pena de siete meses y dos días de prisión y 16 días de responsabilidad personal subsidiaria, tras hacerse con dichos cheques, procedió a alterarlos, modificando el nombre de los beneficiarios y su importe, escribiendo de su puño y letra tales conceptos, y así, en uno de ellos hizo constar como beneficiario a Cristobal, con un importe de 2.920,15 #, y en el otro, a Evelio, con un importe de 2.890,16 #.

    3. - Posteriormente, con los cheques falsos, alrededor de las 12,05 horas del día 20 de Diciembre de 2005, el acusado, movido por un ánimo de ilícito beneficio, y otra persona no identificada, se personó en la oficina del BBVA, sita en la Calle Vitoria nº 7, de Burgos, presentando al cobro el cheque que figuraba a nombre de Cristobal, haciéndole el cajero efectivo su importe de 2.920,15 #. 4º.- Igualmente, consiguió hacerse con el importe del otro cheque, que fue presentado por la persona que lo acompañaba, a nombre de Evelio, con un importe de 2.890,16 #., y para cuyo cobro fue presentado un Documento de Identidad falso de ésta persona.

    4. - En fechas posteriores, la entidad bancaria BBVA, ha reintegrado a la empresa "Talleres Portugal" el importe de ambos cheques.

    5. - Ha quedado acreditado que el acusado padece dependencia de sustancias de adicción de muy larga evolución (heroína y cocaína), en tratamiento a la fecha de los hechos con agonistas opiáceos (metadona).

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Urbano como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa, ya definidos, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadicción, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de OCHO MESES, con una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el delito de falsedad; y a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de SEIS MESES con un cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por el delito de estafa; así como al pago de las costas judiciales causadas, sin incluir las derivadas de la actuación de la Acusación Particular, debiendo, en concepto de responsabilidad civil, indemnizar al BBVA en la suma de 5.810,21 #, mas los intereses legales correspondientes hasta su completo pago conforme a lo razonado en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Urbano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 248.1 y 250. 1 y 3 del CP en relación con el art. 390.1 del mismo texto legal. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, en virtud del art. 849.1 de la LECrim, por no aplicación de la eximente incompleta de drogadicción (art. 21.1 en relación al art. 20.2 del CP ) y/o atenuante con carácter como muy cualificada de drogadicción. TERCERO.- Por infracción de Ley, a tenor del art. 849.1 de la LECrim, por no aplicación de la atenuante genérica de dilaciones indebidas del art. 21.5 del CP. CUARTO .- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim, por aplicación de la agravante de reincidencia.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal apoyó el motivo cuarto e impugnó el resto; la parte recurrida, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, solicitó la desestimación del recurso de casación; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 4 de noviembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos dictó sentencia, el 9 de febrero

de 2009, en la que condenó a Urbano como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y de la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de un año de prisión y una multa de ocho meses, con una cuota de seis euros, por el delito de falsedad; y por el delito de estafa, un año de prisión y una multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros. Además, indemnizará al Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria en

5.810 euros.

Los hechos, sucintamente resumidos, consistieron en que el acusado, tras apoderarse de dos cheques que la empresa "Talleres Portugal" había remitido por correo ordinario a la entidad "Tubisa", por la suma de 1.420,15 y 1420,16 euros, modificó el nombre de los beneficiarios y su importe y los presentó al cobro, en compañía de otra persona que actuaba en connivencia con él, en una oficina del BBVA de la ciudad de Burgos. Consiguió así beneficiarse de la cantidad de 5.810 euros, que después tuvo que reintegrar la entidad bancaria a la sociedad emisora de los cheques.

El acusado formula recurso de casación con base a cuatro motivos, todos ellos por infracción de ley penal sustantiva.

SEGUNDO

En el motivo primero, y en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de los arts. 248.1 y 250.1 y 3 (sic) en relación con el art. 390.1, todos ellos del Código Penal . La tesis que postula el recurrente se centra en afirmar que el delito de falsedad en cheque bancario queda absorbido, por aplicación del principio de consunción (art. 8.3 del C. penal ), por el tipo agravado de la estafa que se contempla en el art. 250.1.3º del C. Penal . Por lo cual, no estaríamos ante un concurso medial de delitos sino ante un concurso de normas en el que el delito de estafa agravada desplazaría al delito falsario.

La implantación del subtipo de estafa agravada en el C. Penal de 1995 por perpetrarse la defraudación mediante el uso de cheque, pone de relieve que el legislador ha querido acentuar la punición penal para tutelar los efectos mercantiles reseñados en el art. 250.1.3º del C. Penal (cheques, pagarés y letras de cambio), en los casos en que la estafa se lleva a cabo valiéndose de esos documentos. Por consiguiente, el mismo legislador que prescindió de castigar el cheque en descubierto como delito independiente por considerar que la tutela de la norma penal no ha de extenderse a la protección del cheque como figura autónoma del tráfico mercantil, sí consideró en cambio que debía protegerlo penalmente de forma especial en los supuestos en que es utilizado como medio engañoso para ejecutar el delito de estafa.

Y aquí es donde surgió un primer dilema centrado en dilucidar si el nuevo texto legal de 1995 pretende tutelar el cheque mediante el subtipo agravado de estafa sólo para evitar los supuestos en que se expide en descubierto (contra una cuenta sin fondos que respalden su pago), o si también protege el cheque cuando el engaño integrante de la estafa no aparece configurado por la apariencia de fondos sino por la confección de un cheque falso, que es utilizado como medio engañoso para que el sujeto pasivo se desprenda del dinero en favor del defraudador.

Se suscitó así el interrogante de si no se estaría penando dos veces el hecho falsario: primero a través del delito de falsedad y después como supuesto agravatorio específico de la estafa, pues en ambos casos es la falsedad de los efectos mercantiles la que opera, ya que es ella la que integra el engaño único que sirve de señuelo para intentar defraudar a las entidades financieras. La cuestión se complica más todavía al sopesar que el único fin de la falsificación del documento suele ser el presentarlo al cobro inmediato en los bancos correspondientes.

Así las cosas, podría estimarse que la norma específica de la estafa agravada del art. 250.1.3º desplazaba al delito de falsedad, dejando ya de operar el concurso de delitos. Se aplicaría de este modo un concurso de normas en que, merced al criterio de la consunción, el delito de falsedad quedaría consumido por el tipo específico agravado de la estafa.

La complejidad del problema suscitado generó una primera fase de incertidumbre en la jurisprudencia de este Tribunal, que llegó a admitir la tesis del concurso de normas en su sentencia 1235/2001, de 20 de junio .

Con el fin de zanjar la cuestión concursal planteada, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 8 de marzo de 2002 acogió el criterio del concurso de los delitos de falsedad en documento mercantil y de estafa agravada del art. 250.1.3º del C. Penal . Los argumentos para ello se expusieron en los fundamentos de las sentencias dictadas a partir ese Pleno (SSTS 2250/2002, de 13-3; 832/2002, de 13-5; 1035/2002, de 3-6; 1475/2002, de 20-9; 1623/2002, de 8-10; 752/2003, de 22-5; 916/2003, 24-6; y 1430/2003, 29-10 ):

  1. ) La mayor capacidad lesiva de la utilización de ciertos documentos mercantiles, por su idoneidad para vencer las barreras de autoprotección de la víctima, dada la confianza que generan los instrumentos mercantiles en el tráfico jurídico, justifica la agravación, que en consecuencia concurre en cualquier caso aunque los instrumentos utilizados sean auténticos. El art. 250.1.3º no hace referencia al cheque falsificado, lo que quiere decir que deben incluirse en dicho precepto las diversas posibilidades de cometer un delito de estafa a través de un cheque, que puede no estar falsificado como sucede en el caso del cheque carente de fondos suficientes para hacerlo efectivo.

  2. ) De no estimarse la aplicación conjunta de ambas figuras delictivas, entendiéndose ya computada o consumida en la estafa la utilización del cheque falso (art. 8.3 C. Penal ), se dispensaría el mismo tratamiento penológico al que falsifica un cheque para cometer estafa que a quien lo utiliza para el mismo fin sin falsificarlo previamente. Con lo cual, se olvida que lo que refuerza la antijuricidad de la acción descrita en el citado art. 250.1.3º del C. Penal es el ataque a la seguridad del trafico mercantil, bien jurídico distinto -se dice en algunas de las sentencias citadas- al que tutela el tipo falsario, que protege también la fe publica y la función social de los documentos. La conducta falsaria no puede por tanto quedar absorbida por el delito de estafa, pues la sanción de ésta no cubriría todo el disvalor de la conducta realizada al dejar sin sanción la falsificación previa, que conforme a lo dispuesto por el art. 392 C. Penal no requiere para su punición el perjuicio de tercero ni el animo de causárselo por tratarse el cheque de un documento mercantil y no de un documento privado.

Esta doctrina del concurso medial de delitos se ha visto después refrendada en las resoluciones que se han ido dictando en años posteriores (SSTS 1556/2004, de 30-12; 591/2006, de 29-5; 180/2007, de 6-3; 1067/2007, de 17-12; 822/2008, de 4-12; y 236/2009, de 17-3 ).

La pretensión del recurrente de que el delito de falsedad en documento mercantil quede absorbido por el delito de estafa agravada del art. 250.1.3º del C. Penal, opción que en su momento ocupó el centro del debate y tuvo incluso algunos visos de que prosperara, actualmente no puede, pues, acogerse al haberse impuesto la línea jurisprudencial propicia al concurso de delitos y no al concurso de normas.

El motivo debe por tanto rechazarse.

TERCERO

1. En el segundo motivo se alega la infracción de ley, por el cauce del art. 849.2º de la LECr ., al entender que ha sido vulnerado el art. 21.1ª en relación con el 20.2º del C. Penal . En la instancia se le aplicó al acusado una atenuante analógica de drogadicción, decisión de la que discrepa el recurrente por entender que debió apreciarse una eximente incompleta o una atenuante muy cualificada. La base argumental para ello sería que padece una adicción de muy larga evolución a la heroína y a la cocaína (más de veinte años, dice), que hace preciso el tratamiento con metadona. A lo que habría de sumarse un trastorno límite histriónico de la personalidad con síntomas de impulsabilidad, baja tolerancia a la frustración, autoestima muy baja y dificultades de comunicación.

En la sentencia de instancia se rechaza la aplicación de una eximente incompleta de drogadicción con el argumento de que, si bien el acusado padece una dependencia a la heroína y cocaína de muy larga evolución, por la que recibe tratamiento con metadona, y también padece un trastorno límite histriónico de la personalidad, con los síntomas que reseña la parte recurrente, lo cierto es que se desconoce el estado psíquico en que se hallaba cuando ejecutó los hechos que se le imputan. Y también se ha descartado que padeciera un síndrome de abstinencia en cualquiera de sus grados y que actuara con sus facultades especialmente perturbadas en el momento de la ejecución del hecho.

  1. La jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo como doctrina consolidada que la eximente incompleta de drogadicción precisa que se acredite una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística del autor, aun conservando la comprensión de la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva. Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad; o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas (SSTS 672/2007, de 19-7; 742/2007, de 26-9; 713/2008, de 13-11; y 665/2009, de 24-6 ).

    Y en cuanto a las psicopatías, tiene afirmado este Tribunal, con relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, que "en general los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido" (SSTS 696/2004, de 27-5 y 633/2009, de 10-6, entre otras). En la STS 2167/2002, de 23 diciembre, se decía que «la jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los trastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no han sido calificados de graves. En la actualidad tienen encaje en el artículo 20.1 pues se trata sin duda de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos». La STS 363/2003, subraya que "por lo general, sin embargo, los trastornos de personalidad se valoran penalmente como atenuantes analógicas (Sentencias de 12 y 27 de marzo de 1985, 27 de enero, 1 de julio y 19 de diciembre de 1986, 6 de marzo de 1989 o 5 de noviembre de 1997 ). Sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas (Sentencias de 10 y 25 de octubre y 14 de noviembre de 1984, o 16 de noviembre de 1999 ).

    Por último, es importante resaltar que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. La drogadicción está así relacionada con lo que criminológicamente se denomina delincuencia funcional, en la que la comisión del delito se halla directamente motivada por la obtención final de sustancia estupefaciente con el fin de solventar la situación de ansiedad que genera la necesidad de consumir ciertas sustancias estupefacientes. Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas (SSTS 665/2009, de 24-6; 608/2009, de 2-6; 16/2009, de 27-1; 672/2007, de 19-7; 145/2007, de 28-2; y 1071/2006, de 9-11 ).

  2. La aplicación de la doctrina precedente al supuesto que ahora se dirime impide apreciar la circunstancia de drogadicción como eximente incompleta o como atenuante muy cualificada. Son dos los argumentos desestimatorios que fundamentan la denegación.

    En primer lugar, que, tal como se señala en la sentencia impugnada, no se conocen cuáles eran las condiciones psíquicas en que se hallaba el acusado cuando ejecutó los hechos. Y desde luego en la sentencia no se ha reseñado una especial perturbación mental en el momento de la ejecución de los actos delictivos. Ello no se desprende ni de la prueba testifical ni tampoco de la pericial.

    Y en segundo lugar, no aparece recogida en la sentencia una relación funcional clara entre los hechos delictivos y la drogadicción del acusado. Y es que los delitos por los que es condenado -falsedad en documento mercantil y estafa- no presentan por su forma de comisión las connotaciones específicas de la delincuencia funcional. Tanto la forma en que se preparó la ejecución mediante la sustracción de los documentos mercantiles y su falsificación, como el cobro de los cheques en el banco requieren un tiempo importante de preparación y de reflexión, y también una especial meticulosidad e intensidad razonadora que parece poco compatible con el estado compulsivo propio de la urgencia en la adquisición de sustancia estupefaciente y de la ansiedad que ello pudiera generar. Y así lo ha apreciado la jurisprudencia en otros casos similares en que la condena se refiere a un delito de estafa (SSTS 528/2003, de 8-4; y 80/2007, de 7-2 ).

    Por tanto, la naturaleza y las connotaciones de los delitos cometidos no parecen compatibles con una situación de notable limitación de las facultades del acusado para adecuar su conducta a las exigencias de la norma, una vez que se muestra clara la comprensión de la ilicitud de las acciones delictivas en las que incurrió de forma escalonada.

    Así pues, ni consta acreditada que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutieran en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que no sólo tiene relevancia a la hora de operar con la atenuante genérica sino que también ha de ser ponderado en alguna medida cuando se postula la aplicación de una eximente incompleta.

    Se desestima, por tanto, el motivo de impugnación.

CUARTO

1. En el motivo tercero, y por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la defensa postula -con una exposición confusa en la que entremezcla de forma enrevesada los párrafos dificultando la comprensión del motivo- las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, citando como único precepto vulnerado el art. 21.5ª del C. Penal . Es más, los argumentos de la atenuante de dilaciones indebidas los llega incluso a introducir en el motivo siguiente, que trata de la agravante de reincidencia.

  1. Pues bien, con respecto a la atenuante de reparación del daño, la fundamenta el recurrente en el dato de que le ha sido embargada una furgoneta. A ello le replica la Sala de instancia que ese extremo no consta en autos ni tampoco figura que haya sido declarado solvente. Y como la reparación además ha de ser efectiva y voluntaria para que opere la atenuante, la Audiencia le deniega su aplicación con tales razonamientos.

    Al no haber contrapuesto el recurrente argumento consistente alguno a lo razonado por la Sala de instancia en la sentencia, admitiendo incluso en el recurso el acusado que la furgoneta le fue embargada por iniciativa del juzgado, sólo cabe remitirse a la sentencia impugnada y a la referencia que en ella se hace sobre la falta de voluntariedad de una reparación que ni siquiera es completa.

  2. La misma línea desestimatoria ha de aplicarse a la pretensión de que se aprecie una atenuante analógica de dilaciones indebidas. Dejando al margen el error subsanable en que incurre la parte al apoyar el recurso en el art. 21.5ª del C. Penal, lo cierto es que en el escrito de recurso no se vierte ningún razonamiento que contradiga lo que en su momento argumentó el Tribunal sentenciador.

    La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado (SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; y 202/2009, de 3-3 ).

    En el caso enjuiciado la Audiencia arguyó para rechazar la atenuante que el proceso había durado tres años desde que se inició hasta que recayó sentencia, y que durante ese tiempo el acusado había estado en dos ocasiones en busca y captura, generando dos periodos en que la causa estuvo paralizada, lo que influyó -dice la sentencia- en el retraso notable de la práctica de la prueba pericial caligráfica.

    Los argumentos expuestos por la Sala se consideran razonables y desvirtúan de plano la tesis atenuatoria del recurrente, pues un periodo de tiempo inferior a los tres años, tras descontar las demoras debidas a las buscas y capturas del acusado, no puede subsumirse en el concepto de dilación indebida.

    Así las cosas, el tercer motivo de impugnación se desestima.

QUINTO

Por último, en el cuarto motivo se reprocha a la sentencia de instancia la aplicación indebida de la agravante de reincidencia con respecto al delito de falsedad en documento mercantil, citándose a tal efecto el art. 849.1º de la LECr . y el art. 22.8ª del C. Penal . El argumento en que se funda el recurso es que, al no constar en los hechos de la sentencia la fecha de extinción de la pena impuesta en la resolución anterior, los plazos de rehabilitación han de computarse desde la fecha de la firmeza, debiendo así resolverse la duda a favor del reo.

Según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el " factum " de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. Y en los supuestos en que no consten en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición (SSTS 875/2007, de 7-11; 132/2008, de 12-2; y 647/2008, de 23-9 ).

También es criterio consolidado de esta Sala que, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1º, no puede acudirse al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo (SSTS 647/2008, de 23-9; y /2008, de 20-12 ).

Pues bien, en la resolución ahora recurrida sólo se especifica en la premisa fáctica que el acusado ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 12 de junio de 2001, por un delito de falsedad en documento mercantil, a la pena de siete meses y dos días de prisión y 16 días de responsabilidad personal subsidiaria. Pero ni se concreta la fecha de la firmeza de la sentencia ni tampoco cuándo quedó extinguida la condena.

La ausencia de esos datos impide saber cuándo realmente ha de comenzarse a computar el periodo de cancelación de los antecedentes penales. En esta tesitura, las dudas han de ser interpretadas a favor del reo. Ello quiere decir que, ante la ausencia de datos concretos, la extinción de la pena no puede exceder del mes de febrero del año 2002. Por lo cual, computado a partir de ese mes de febrero de 2002 el periodo de tres años de cancelación (el correspondiente a la cuantía de la pena, según el art. 136.2.2º del C. Penal ) habría ya transcurrido en el mes de diciembre de 2005, que fue cuando se inició la conducta delictiva que ahora se juzga.

Debe, pues, ser estimada la pretensión de la parte recurrente de que se deje sin efecto la agravante de reincidencia y se le reduzca la pena, que habrá de adecuarse a las circunstancias individuales del caso.

Se estima, en consonancia con lo expuesto, el recurso de casación, se anula parcialmente la sentencia y se declaran de oficio las costas del recurso (art. 901 LECr .).

  1. FALLO Estimamos parcialmente el motivo cuarto del recurso de casación por infracción de ley

    interpuesto por la representación de Urbano contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, de fecha 9 de febrero de 2009, que lo condenó como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el delito de falsedad y de la atenuante analógica de drogadicción en ambos, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

    Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil nueve

    El Juzgado de Instrucción número 2 de Burgos, instruyó diligencias previas-proc. abreviado nº 29-06, por un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa, contra Urbano, nacido en Madrid, el día 10 de marzo de 1966, con DNI NUM000, hijo de Ventura y de Victoria, lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos, cuya Sección Primera, dictó sentencia en fecha nueve de febrero de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

  2. ANTECEDENTES Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La exclusión de la circunstancia agravante de reincidencia con respecto al delito de falsedad en documento mercantil conlleva una nueva individualización de las penas para ese delito, que se cuantifican en esta segunda instancia en su límite mínimo, esto es: seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

III.

FALLO

Condenamos a Urbano como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia sólo de la circunstancia modificativa de drogadicción por analogía, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.