STS, 10 de Noviembre de 2009
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2009:7103 |
| Número de Recurso | 116/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil nueve
Visto el presente Recurso Contencioso - Disciplinario Militar Preferente y Sumario 204/116/2008, que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Albi Murcia en la representación procesal del Guardia Civil D. Lucas, frente a la Resolución de fecha 18.09.2008 dictada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa en el Expediente Gubernativo nº NUM000, mediante la que se impuso al hoy recurrente la sanción de Separación del Servicio, como autor responsable de la falta muy grave prevista en el art. 9.6 LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando una actividad privada salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas". Es parte demandante el expresado Guardia Civil y partes demandadas el Excmo. Sr. Fiscal Togado y la Administración representada por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado; y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.
Por orden de proceder del Ilmo. Sr. Director General de la Policía y la Guardia Civil de fecha 29.12.2006, se incoó el Expediente Gubernativo nº NUM000, contra expresado Guardia Civil Sr. Lucas, en averiguación de si los hechos narrados en el parte en su día elevado a dicha Dirección General por el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de Girona, pudieran constituir la falta disciplinaria muy grave tipificada en el art. 9.6 LO. 11/1991 .
Tramitado que fue el Expediente, con fecha 18.09.2008, la Excma. Sra. Ministra de Defensa previos informes y propuestas del Consejo Superior de la Guardia Civil, del Director de dicho Instituto Armado, del Ministro del Interior y de la Asesoría Jurídica General de la Defensa, dictó Resolución apreciando la comisión de dicha infracción muy grave e imponiendo al encartado la sanción disciplinaria de Separación del Servicio.
Los hechos que dieron lugar a la sanción, y que esta Sala tiene por acreditados, son los siguientes:
"Que el Guardia Civil Don Lucas, con destino en el Servicio de Armamento de la Comandancia de Girona, según el mismo ha reconocido, desde marzo de 2004 ha venido desempeñando una actividad laboral consistente en el transporte de paquetería, encontrándose de alta en el régimen de la Seguridad Social desde el 16 de marzo de 2004 hasta el 13 de julio de 2004 y, posteriormente, como autónomo desde la última fecha indicada hasta el 31 de enero de 2007, según resolución sobre reconocimiento de baja que ha sido aportada por el propio interesado.
Asimismo, desde el 21 de enero de 2005, el Guardia Lucas se encuentra de baja médica para el servicio".
El sancionado mediante escrito de fecha 21.10.2008, a través de su representación procesal, dedujo ante esta Sala y frente a la Resolución sancionadora Recurso Contencioso - Disciplinario Militar Preferente y Sumario. Mediante Otrosi solicito la suspensión cautelar de la ejecución de la sanción que fue desestimado. Recibido el Expediente Gubernativo se concedió al recurrente el plazo de quince días para interponer la correspondiente demanda, lo que efectuó la Procuradora Dª Mercedes Albi Murcia según escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 27.04.2009 ; habiendo aducido las siguientes alegaciones como fundamento de su pretensión:
Vulneración del derecho fundamental a un procedimiento sin dilaciones indebidas, con cita del art. 24.2 CE .
Vulneración del derecho a la tipicidad, citando como infringido el art. 25.1 CE .
Infracción del art. 20.1 del Código Penal por inaplicación al caso de la eximente de responsabilidad consistente en padecer anomalía o alteración síquica que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
Infracción por indebida inaplicación del art. 20.5 del Código Penal, sobre estado de necesidad.
Vulneración del principio de proporcionalidad, con cita del art. 25.1 CE .
En el Suplico pidió la nulidad de la sanción y, subsidiariamente la sustitución por otra grave del art.
8.15 LO. 12/2007 con imposición de la sanción de suspensión de empleo por tres meses. Asimismo se interesó el recibimiento a prueba sin haberse propuesto la practica de ninguna.
Dado traslado de la demanda al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, éste se opuso a la misma solicitando la desestimación del Recurso mediante su escrito de fecha 22.05.2009.
El Excmo. Sr. Fiscal Togado también solicitó la desestimación del Recurso en su escrito de fecha 04.06.2009.
La Abogacía del Estado presentó escrito de conclusiones con fecha 24.08.2009, efectuando lo propio la parte recurrente con fecha 05.10.2009.
Mediante proveído de fecha 13.10.2009 se señaló el día 03.11.2009 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso; acto que se llevó a efecto con el resultado que se refleja en la parte dispositiva de esta Sentencia.
El presente Recurso Contencioso - Disciplinario que se deduce frente a la Resolución de la Ministra de Defensa, de fecha 18.09.2008, dictada en el Expediente Gubernativo NUM000, es el Preferente y Sumario previsto en los arts. 453 y 518 de la Ley Procesal Militar, cuyo objeto se concreta en la denuncia de la posible vulneración de derechos fundamentales, de los comprendidos en el art. 53.2 CE ., que hubiera experimentado el recurrente con motivo del procedimiento sancionador y de la Resolución que lo concluyó, con solicitud del correspondiente amparo y restablecimiento de la situación jurídica que hubiera sido conculcada por la actuación de la Administración. Las características de este medio específico de impugnación, quedan delimitadas por la alegación en el mismo solo de cuestiones de legalidad constitucional vinculadas a la protección de los derechos fundamentales, con lo que quedan extramuros las cuestiones de legalidad ordinaria, a salvo los supuestos de conexión entre unas y otras que formen el denominado "bloque de constitucionalidad", en que la decisión que deba adoptarse respecto del derecho esencial que se considera vulnerado exija el previo pronunciamiento sobre la cuestión de ordinaria legalidad, que aparezca indisolublemente unida a la anterior (nuestras Sentencias 28.06.2002; 27.06.2003; 07.07.2003 y 17.05.2004, entre otras), lo que debe tenerse presente en los casos en que es preciso apurar el otorgamiento de la tutela judicial sin resquicios de indefensión constitucionalmente proscrita.
En el presente caso consta que el recurrente ha hecho uso de los dos medios impugnativos previstos en la normativa procesal, es decir, el presente ya mencionado y el Recurso ordinario (Recurso 204/57/2009) actualmente en trámite, cuya ortodoxa configuración pasa por aquel deslinde entre los temas que cabe suscitar en una y otra impugnación directa, si bien que desde ahora se advierte que la parte actora no ha observado en puridad las dichas reglas que resultan aplicables por cuanto que las alegaciones son coincidentes en ambos casos (demanda en el Preferente y Sumario y escrito de interposición en el Ordinario), lo que exige que hagamos una operación de deslinde de manera que resolvamos ahora las cuestiones de índole constitucional y dejemos las de ordinaria legalidad para la ulterior decisión de aquel Recurso 204/57/2009 .
El recurrente presenta en su demanda hasta cinco alegaciones fundamentadoras de la pretensión que deduce, en cuanto a la anulación de la sanción o bien, subsidiariamente, que se aprecie la comisión de la falta grave prevista en el art. 8.15 LO. 12/2007, de 22 de octubre, con imposición en este caso de la sanción de suspensión de empleo durante tres meses. De estas cinco alegaciones únicamente la segunda de ellas, referida a la tipicidad, tiene contenido propio de la clase de impugnación elegida, mientras que la primera solo nominalmente puede decirse lo mismo, por cuanto que se invoca el derecho al proceso en tiempo razonable, sin dilaciones indebidas, si bien que su desarrollo se ciñe a la posible concurrencia de caducidad del procedimiento. De estricta legalidad corriente son las dos alegaciones, referidas a la apreciación de la eximente de responsabilidad prevista en el art. 20.1ª del Código Penal ; y a la estimación de la eximente de estado de necesidad (del art. 20.5ª del mismo Código Penal ); y en el mismo ámbito situamos la proporcionalidad de la sanción alegada en último lugar, sin conectarla en esta ocasión a la legalidad sancionadora toda vez que se invoca también en el Recurso Ordinario en trámite (vid. nuestra Sentencia 27.04.2007 y las que en ella se citan).
Así delimitados los términos de la impugnación, tratamos con brevedad la denuncia de dilaciones indebidas, que enseguida se deriva por el actor a la caducidad del procedimiento sancionador.
El derecho fundamental aludido ya hemos dicho que se refiere al proceso judicial, y aún al proceso penal en donde surte sus efectos propios, sin que se extienda a los procedimientos administrativos, aún de naturaleza sancionadora, en donde el agotamiento de los plazos de tramitación y resolución produce otras consecuencias en orden a la prescripción y, desde la LO. 12/2007, también en materia de caducidad. La ajenidad de estos procedimientos al marco de las dilaciones indebidas (art. 24.2 CE .), forma parte de nuestra jurisprudencia contenida en recientes Sentencias de fecha 15.07.2009 y 20.10.2009, en sintonía con la STC. 223/2005, de 26 de septiembre .
Se desestima el alegato.
A la infracción de la tipicidad, en cuanto complemento y concreción de la legalidad sancionadora (art. 25.1. CE .), dedica el recurrente la segunda de las alegaciones de la demanda que funda en los tres siguientes argumentos: a) La actividad privada (de reparto de paquetería) a que se dedicaba el encartado "no es área coincidente (con sus funciones) y no compromete su imparcialidad"; b) Aplicación retroactiva de la norma disciplinaria más favorable, representada por el actual art. 8.15 LO. 12/2007 ; c) Error en cuanto a las consecuencias disciplinarias derivadas del ejercicio de la actividad sin haber obtenido declaración de compatibilidad.
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En cuanto al primero de los argumentos, conviene recordar que el sancionado se vino dedicando a la actividad privada de reparto de paquetería, desde marzo del año 2004 hasta enero de 2007 y a partir del
21.01.2005 el mismo se hallaba de baja médica para el servicio, sin que en momento alguno solicitara ni, lógicamente, obtuviera declaración de compatibilidad. El reproche disciplinario no se ha formulado por realizar actividad absolutamente incompatible (abstracción hecha de la situación de baja) por estar relacionada, directa o indirectamente, con las funciones propias del empleo de Guardia Civil (arts. 11.1 Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, y 8 del RD. 517/1986, de 22 de febrero, de Incompatibilidades del Personal Militar), sino por la genérica infracción del sistema legal y reglamentario vigente en la materia, según el cual el desempeño de cualquier actividad privada, salvo las exceptuadas por los arts. 19 de la Ley 53/1984, y 15 del RD. 517/1986
, debe ir precedido de la preceptiva declaración compatibilizadora, en los términos previstos en los arts. 14 de la reiterada Ley y 12 del Reglamento también mencionado.
Los hechos sancionados están debidamente acreditados y no se cuestionan por el recurrente. Ejerció actividad no declarada compatible durante cerca de tres años, hallándose dos de ellos en situación de baja médica para el servicio. Concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo disciplinario apreciado (art.
9.6 LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil) por lo que la subsunción realizada por la Autoridad sancionadora se atiene a la legalidad y a su complemento de tipicidad (Vid. nuestras recientes Sentencias 14.09.2009; 21.09.2009 y 27.10.2009 ).
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Con fundamento en lo previsto en la Disposición Transitoria Primera, apartado 4, sobre régimen transitorio general de la LO. 12/2007, sostiene el recurrente la aplicación al caso de la nueva Ley disciplinaria de la Guardia Civil en cuanto que en ésta se tipifica la misma conducta sancionada como falta grave, consistente en "El incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad" (art. 8.15 LO. 12/2007 ). El cambio de calificación que se postula es inviable, porque lo cometido por el actor no afectó ni a los plazos ni al procedimiento previsto en materia de incompatibilidades, esto es, a los aspectos formales de la declaración de compatibilidad, sino a la sustancia de la prohibición radicada en el ejercicio y mantenimiento durante cerca de tres años de actividad privada desprovista de la previa y perceptiva autorización compatibilizadora. Comportamiento actualmente tipificado como falta muy grave en el art. 7.18 de la tan citada LO. 12/2007, que no modifica la tipología de LO. 11/1991, ni las sanciones ahora previstas son menos rigurosas que las anteriores. La esencial homogeneidad entre las previsiones legales, realmente identidad, cierra el paso a la pretensión que se deduce por cuanto que la nueva normativa no resulta favorable para el actor (vid. nuestras Sentencias 16.06.2008; 19.06.2008; 16.07.2008; 17.07.2008;
10.11.2008; 22.12.2008; 22.01.2009; y 12.02.2009, entre otras).
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Apurando la tutela judicial que se pide, se va a tratar con brevedad el último argumento consistente en el error afectante al encartado, que se dice de derecho y referido por tanto al desconocimiento de las consecuencias antijurídicas de la conducta incompatible, que más bien pudiera considerarse error de tipo relativo a la falta de conocimiento sobre la necesidad de solicitar declaración de compatibilidad para ejercer la dicha ocupación de reparto de paquetería. El argumento no puede acogerse. El encartado formaba parte del Cuerpo de la Guardia Civil desde septiembre 1991, y como tal miembro del dicho Instituto es razonable atribuirle un nivel de formación adecuado para saber las normas generales reguladoras del ejercicio del cargo (Sentencia 28.10.1996 ), del que por su elementalidad forma parte el régimen de incompatibilidades, todavía más llamativo en los supuestos de baja para el servicio por situación de enfermedad. De nuestra jurisprudencia forma parte que el error, vencible o invencible, no se presume sino que ha de ser probado por quien lo alega (Sentencias 17.03.2006; 24.03.2006; 06.02.2009; 02.06.2009; 18.02.2009; 18.06.2009 y
19.06.2009 ); y asimismo que la consulta a la superioridad es el medio más sencillo para despejar las situaciones de duda o incertidumbre que se presenten a los subordinados en el empleo (Sentencias
04.11.2005 y 18.06.2009 ).
Con desestimación de esta segunda alegación y del Recurso, en las cuestiones de legalidad constitucional que en el mismo se suscitan.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso - Disciplinario Militar Preferente y Sumario, deducido por la representación procesal del Guardia Civil D. Lucas, frente a la Resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de fecha 18.09.2008, dictada en el Expediente Gubernativo NUM000 por el que se impuso al hoy recurrente la sanción de Separación del Servicio, como autor responsable de la falta muy grave tipificada en el art. 9.6 LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad pública o privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas".; Resolución que confirmamos como consecuencia de no apreciarse la vulneración de derechos fundamentales. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio a la Autoridad sancionadora junto con el Expediente de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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SJI nº 8 53/2017, 6 de Marzo de 2017, de Alicante
...lo que eliminaría la concurrencia de los elementos del tipo, sobre la base de las circunstancias concurrentes. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 , señala los elementos del tipo de las lesiones del art. 147.1 del Código Penal , y que, por extensión, son también apl......