STS 1129/2009, 10 de Noviembre de 2009
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2009:7021 |
| Número de Recurso | 10629/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1129/2009 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra el auto de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, de fecha tres de abril de dos mil nueve . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Raimundo, representado por el procurador Sr. Cuevas Rivas. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
-
- La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en la ejecutoria nº 41/1997, rollo Sala 106-1994, dictó auto en fecha tres de abril de dos mil nueve, con los siguientes antecedentes de hecho: PRIMERO.- Por sentencia nº 25-1997 de fecha 10 de julio de 1997, declarándose firme por auto de 29 de octubre del mismo año, se condenó a Raimundo, por delitos e atentado en tentativa en relación a asesinato, tenencia de explosivos y pertenencia a organización terrorista a las penas privativas de libertad de 15.8 y 12 años respectivamente, aplicándosele como más beneficio el C. Penal, Texto refundido de 1973
.
El 7 de septiembre de 1999 se practicó la oportuno liquidación de condena atendida la limitación de cumplimiento de treinta años prevista en el art. 70.2 del citado texto penal de 1973 .
Dicho penado mediante instancia de 1 de marzo de 2009 ha solicitado la revisión de la sentencia conforme la disposición transitoria primera apartado 2 del Real Decreto 190-1996, de 9 de febrero
, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario, ello atendido a que fue dado de baja en redenciones con efecto al 23 de abril de 2004, constando acreditada la obtención hasta tal fecha de 1552 días de redenciones ordinarias y 1025 días de redenciones extraordinarias.
El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la revisión al entender más beneficioso el C. Penal de 1973 aplicado en sentencia.
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- La Sala de lo Penal, dictó auto con la siguiente parte dispositiva: No haber ha lugar a la revisión de la sentencia nº 25-97 de 10 de julio de1997 dictada en la presente causa por la que se condenó, con aplicación del C. Penal, Texto Refundido de 1973, a Raimundo :
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- Notificado el auto, se preparó recurso de casación por Raimundo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 572.1.1º en relación con el art. 16, 62 y 70.1.2ª del CP vigente. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, en virtud del nº 1 del art. 849 LECrim, por aplicación indebida del art. 76.1.b) del CP. TERCERO .- Por infracción de Ley, a tenor del nº 1 del art. 849 de la LECrim, por aplicación indebida del párrafo 2º de la disposición transitoria quinta de la LO 10/1995 .
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- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 29 de octubre de 2009.
La Sección Tercera de la Audiencia Nacional dictó auto el 3 de abril de 2009, en la
ejecutoria 41/1997 del rollo de Sala 106/1994, en el que acordó no haber lugar a la revisión de la sentencia nº 25, de 10 de julio de 1997, en la que se condenó a Raimundo, con arreglo al texto refundido del C. Penal de 1973, como autor de un delito de atentado en grado de tentativa, a la pena de "15 años de privación de libertad"; como autor de un delito de tenencia de explosivos a la pena de "ocho años de privación de libertad"; y como autor de un delito de pertenencia a banda armada a la pena de "12 años de privación de libertad".
El auto en que se deniega la revisión de la sentencia para adecuarla al nuevo Código Penal de 1995 es recurrido por la defensa del penado por considerar que el nuevo texto legal le favorece, al fijar el techo de cumplimiento punitivo para este caso en 20 años de prisión, tiempo notablemente inferior a los 30 años que le corresponden de acuerdo con el texto refundido de 1973 que se le está aplicando actualmente.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso al considerar que con arreglo al nuevo Código de 1995 también le corresponde un límite punitivo de 30 años de prisión, por lo que resultaría perjudicado en el caso de aplicar el texto legal de 1995.
La parte impugnante aduce tres motivos para fundamentar el recurso, los tres por la vía del art. 849.1 de la LECr ., denunciando que han sido vulnerados los siguientes artículos del nuevo Código Penal de 1995 : 76, 16, 62, 70.1.2ª, y la disposición transitoria 5ª . Como el argumento nuclear es el mismo en todos los motivos y sólo se diferencian en cuanto al precepto que se cita como infringido, procede examinarlos conjuntamente al tratarse de la misma cuestión de fondo contemplada desde distintas perspectivas.
En efecto, el recurrente alega como tesis capital sobre la que sustenta los motivos del recurso que ninguno de los tres delitos por los que ha sido condenado en su día alcanza la pena de 20 años de prisión en el nuevo Código. Por lo cual, aplicándose lo que se dispone en el art. 76.1 del C. Penal de 1995, el tiempo máximo de cumplimiento -señala- no podría exceder de veinte años de prisión, muy inferior a los treinta que se le han fijado con arreglo al C. Penal derogado de 1973 .
Pues bien, el razonamiento del recurrente es válido para las condenas por los delitos de tenencia de explosivos y de pertenencia a banda armada, pero no para el delito de atentado terrorista.
El delito de atentado terrorista consta tipificado en el art. 572 del C. Penal de 1995, que le asigna una pena de 20 a 30 años de prisión en su modalidad básica. Por lo cual, según el recurrente, al tratarse de un delito ejecutado en fase de tentativa habría que reducir la pena como mínimo en un grado. Ello quiere decir -añade- que la pena máxima tendría un techo de 20 años de prisión menos un día, esto es, inferior a los 20 años.
El razonamiento sería correcto si se le aplicara al penado el tipo básico de atentado terrorista previsto en el art. 572.1.1º del C. Penal, pero ello no es así, y ahí radica el error de la parte recurrente. Pues, tal como advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, al penado habría que aplicarle el subtipo agravado de atentado perpetrado contra un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (se trataba de un atentado contra un miembro del Cuerpo Nacional de Policía), que aparece tipificado en el art. 572.2, y al que se le asigna la pena del tipo básico en su mitad superior. Por lo cual, el marco punitivo queda comprendido entre 12 años, seis meses y un día y 25 años de prisión, pena que rebasa claramente los 20 años del art. 76.1 del C. Penal .
Por consiguiente, con arreglo al art. 76.1 .b) el máximo de cumplimiento de la pena ha de fijarse también en 30 años de prisión. Este tope es igual al del C. Penal precedente, pero como el Código de 1995 tiene un sistema de cumplimiento punitivo más severo y restrictivo, es claro que el recurrente resultaría perjudicado con la aplicación del nuevo texto legal.
Así las cosas, deben decaer los tres motivos de recurso al ajustarse a derecho el límite de los 30 años de cumplimiento de la pena de prisión que se establece en el auto impugnado, ya que ése es el tope punitivo que corresponde con arreglo al art. 76 del C. Penal, que debe ponerse en relación con los arts. 572.2, 62 y 70.1.2ª del mismo texto legal.
Se desestima el recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente (art. 901 del C. Penal ).
III.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Raimundo contra el auto
de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de fecha 3 de abril de 2009, dictado en la ejecutoria de la causa seguida por delito de atentado terrorista y otros, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Nacional, con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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