STS 1008/2009, 20 de Octubre de 2009

1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de El Puerto de Santa María, instruyó Procedimiento abreviado con el número 41/2007, contra Julián y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4ª que, con fecha 3 de Diciembre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   ÚNICO: Apreciando en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, expresa y terminantemente se declara probado que como consecuencia de las declaraciones vertidas por Jose Antonio y Ambrosio en el seno de las Diligencias Previas número 1945/2000 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº Tres de los de El Puerto de Santa María por delito contra la Salud Pública, se acordó por dicho Juzgado en fecha 21 de Diciembre de 2000 la formación de pieza separada para la incoación de un segundo procedimiento penal contra Julián, mayor de edad y sin antecedentes penales, por un presunto delito de igual naturaleza.

   Si bien consta acreditado que el mencionado Julián, en la fecha de los hechos, era consumidor de sustancias estupefacientes, sin embargo no se ha probado que éste destinara dichas sustancias a un uso distinto de su propio consumo.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Julián del delito contra la Salud Pública que se le imputaba con declaración de oficio de las costas procesales. Firme que sea esta sentencia, procédase a devolver al acusado los efectos de lícito comercio que le fueron intervenidos.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   ÚNICO.- Al amparo del artículo 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación indebida de una diligencia de prueba, con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución española.

5. - La representación de la Acusación particular FEDERACIÓN PROVINCIAL DE ASOCIACIONES PARA LA PREVENCIÓN Y LUCHA CONTRA LAS DROGODEPENDENCIAS, SIDA Y PATOLOGÍA DUAL ", basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   ÚNICO.- Adheriendose al recurso del Ministerio público. Por vulneración de derechos fundamentales, al amparo del artº. 24 de la Constitución española y del art. 5. 4º de la L.O.P.J ., y artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como infracción de Ley, al amparo del artº. 849 de dicha Ley adjetiva, por error en la apreciación de la prueba documental y testifical (artº. 849. 2º ) y por quebrantamiento de forma (art. 850 ).

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Procurador Sr. García Montes, por escrito de fecha 28 de Abril de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

7. - Por Providencia de 14 de Julio de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 8 de Octubre de 2009.

   2. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL AL QUE SE ADHIERE LA FEDERACION PROVINCIAL DE

   ASOCIACIONES PARA LA PREVENCIÓN Y LUCHA CONTRA LAS DROGODEPENDENCIAS, SIDA Y PATOLOGIA DUAL (REDEIN)

   PRIMERO Y UNICO.- El recurso contra la sentencia se ampara en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de una diligencia de prueba a la que se anuda la vulneración de la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías.

1. - A partir de la promulgación de la Constitución española alguna de las formalidades procesales agrupadas bajo la rúbrica tradicional del quebrantamiento de forma, se impregnan de contenido constitucional y pueden afectar a las garantías y derechos fundamentales que regulan el debido proceso. Ahora bien esta homologación no se puede realizar de forma automática sin hacer las debidas matizaciones. En términos generales, la denegación de una diligencia de prueba puede afectar al derecho de defensa. Se consagra el derecho constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, en clara alusión a los acusados, aunque sin descartar otros intereses de parte, perfectamente defendibles en el proceso penal y en otras clases de procesos.

2. - La tutela judicial efectiva es un marco genérico que se relaciona directamente con la interdicción de la indefensión pero que se concreta en la obligación de los jueces y tribunales en dar una respuesta motivada y ponderada, no sólo en los aspectos fácticos sino también en los razonamientos jurídicos. En realidad, esta exigencia constitucional tiene una cierta relación con la llamada incongruencia omisiva, ampliada a los casos en que no solo se prescinde de contestar a determinados planteamientos jurídicos, sino que se ofrece una respuesta ilógica e irracional. Para justificar este reproche debemos ajustarnos a parámetros que nos proporciona el caso concreto.

3. - La sentencia contiene seis folios en los que se desgrana de forma razonada, cuáles son los argumentos por los que llega a la conclusión de anular la prueba madre . Estima que existe vulneración de derechos constitucionales y, en consecuencia, hace inútiles todas las demás pruebas que de ella traen causa. Se refuerza la argumentación con citas jurisprudenciales absolutamente armonizables con el razonamiento utilizado. Se podrá disentir de su contenido pero en ningún caso estimamos que exista defecto motivador que lleve aparejada la vulneración de la tutela judicial efectiva. Hipotéticamente podría haber denegación de diligencias de prueba y en cierto modo " indefensión " de las pretensiones de las acusaciones pública y popular, en este caso, indebidamente considerada como acusación particular. Esta cuestión será objeto de examen en los apartados siguientes.

4. - Para llegar a una conclusión sobre este extremo es necesario hacer una compilación de los antecedentes de la causa que por su complejidad y los incidentes procesales que ha originado, reviste unas peculiaridades que no son habituales.

5. - La sentencia no hace referencia a esta llamativa circunstancia, pero el Ministerio Fiscal, al formalizar su recurso, realiza un exhaustivo estudio de una causa continuamente despiezada hasta hacerla irreconocible y difícilmente manejable.

6. - Las Diligencias Previas 1777/2005 se derivan de las 1945/2000 que, en expresión del Ministerio Público, constituyen una artificiosa macro causa contra más de cien imputados . La pieza básica o principal fue enviada a la Audiencia Nacional y estaba pendiente de celebración de juicio oral.

7. - En la llamada Pieza de Sevilla, se señala que alguno de los procedimientos de dicha localidad se han archivado tras declararse la nulidad de las pruebas practicadas por falta de competencia territorial. Añade que algunos archivos fueron apoyados por el Ministerio Fiscal.

8. - La Pieza de Cádiz, se desglosó en tres procedimientos.

   1. Sumario 1/2003, del Juzgado de Instrucción nº 9 de Cádiz. Hubo sentencia condenatoria y el esta Sala admitió el recurso de las defensas, declarando la nulidad de las pruebas y absolviendo a todos los procesados.

   2. Diligencias Previas 45/2003, del Juzgado de Instrucción nº 9 de Cádiz. La Audiencia Provincial dicta sentencia absolutoria, declara la nulidad de todo lo actuado por vulneración de derechos fundamentales. Resolución que ratifica esta Sala ante el recurso del Ministerio Fiscal.

   3. Existe otro despiece de las anteriores diligencias, que llegaron a juicio oral, obtuvo sentencia condenatoria y no se recurrió.

9. - A continuación, se enumeran una serie de piezas diferentes correspondientes a juzgados distintos de los que se desprende que existen ocho procedimientos desglosados de las diligencias madre y que han dado lugar a resoluciones de signo diferente.

10. - La mayor parte de las absoluciones se deben a la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, del derecho al secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio. Las resoluciones de esta Sala han sido divergentes, unas han anulado al considerar que debía atenerse al contenido de las actuaciones que habían determinado una sentencia concreta y examinar si existía o no vulneración de derechos fundamentales . Existen resoluciones que dan plena validez a las diligencias madre (1945/2000), confirman, entre otras diligencias, los autos de entrada y registro por enmarcarse en una misma investigación y en la necesidad de realizar registros simultáneos. Este es precisamente el objeto del debate en la presente causa.

11. - Para no enredarse en la maraña que se ha organizado en la tramitación de esta causa, debemos centrarnos en la cuestión que justifica o motiva la absolución que ahora se recurre. No es otra que la motivación insuficiente del auto que acuerda la entrada y registro en el domicilio del acusado absuelto.

12. - Una vez más consideramos de interés reproducir el contenido del auto: " En este juzgado se instruyen Diligencias Previas declaradas secretas, por presuntos delitos contra la salud pública existiendo indicios de que Julián, Cabezon, está implicado en actividades delictivas por estos delitos. Por parte del Grupo de Estupefacientes se han realizado gestiones tendentes a determinar el domicilio del referido anteriormente dando como resultado que su domicilio radica en la CALLE000 NUM000 de esta ciudad, existiendo indicios de que en el citado lugar puede guardar sustancias estupefacientes" .

13. - El Ministerio Fiscal, al formular el Recurso de Casación realiza una meritoria labor de desglose denunciando que la sentencia absolutoria parte de una interpretación fragmentaria del auto, silenciando la amplia investigación policial y judicial precedentes y las resoluciones dictadas por el juez instructor que explican y motivan, con suficiencia, la necesidad de la injerencia en el derecho fundamental. Evidentemente tiene razón en su escrito, pero esta tarea la debió realizar la acusación pública en la instancia, solicitando que se complementase el Auto con todos los demás datos obrantes en las dispersas actuaciones, bien por remisión o por testimonio.

14. - Tal como se plantea la cuestión, sólo puede ser debatida si partimos de la absoluta y radical nulidad del auto que se explica sin más razonamiento por su propio contenido y la existencia, sin embargo, de otras pruebas, incluidos otros autos de entrada y registro, así como las declaraciones de dos coimputados que colaboraron con la Administración de Justicia y proporcionaron datos sobre la posible dedicación del absuelto, al tráfico de drogas. Viene a sostener que sí existen datos que avalen y fundadamente una decisión de entrada y registro. Basta que el instructor los conozca, aunque no los valore a la hora de dictar el auto para justificar su motivación. Es decir, una especie de la llamada " conexión de antijuricidad " pero a la inversa. Esta tesis no puede ser compartida.

15. - Esta tesis contradice toda la teoría constitucional y la jurisprudencia de esta Sala sobre la suficiencia y motivación de los autos de injerencia en la intimidad de las personas. Es tal el conglomerado que se ha forjado alrededor de la presente causa, que la forma de abordarla es considerarla como un elemento autónomo derivado del despiece de otras muchas causas que en su momento se investigaban conjuntamente. La Ley de Enjuiciamiento Criminal ya establecía, en su artículo 300, que cada delito de que conozca la autoridad judicial será objeto de un sumario. Admite la posibilidad de llevar en un solo sumario los delitos conexos. Por ello, nuestra tarea va a consistir en delimitar el objeto de este proceso, según los hechos probados que se contienen en la sentencia.

16. - Remitiéndonos al hecho probado, sólo podemos constatar que se declara probado que " conforme a las declaraciones de dos personas en el seno de las Diligencias Previas 1945/ 2000, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Puerto de Santa María por delito contra la salud pública se acordó por dicho Juzgado, en fecha de 21 de Diciembre de 2000, la formación de pieza separada para la incoación de un segundo procedimiento penal contra el acusado, por presunto delito de igual naturaleza. Si bien consta que el acusado, en la fecha de los hechos, era consumidor de sustancias estupefacientes, sin embargo no se ha probado que este destinara dichas sustancias a un uso distinto de su propio consumo".

17. - Las Diligencias Previas que han dado lugar a la presente causa son las 1777/2005 del mismo Juzgado nº1 del Puerto de Santa María, por ello, debemos ajustarnos a su contenido estricto en el que caben los testimonios debidamente autenticados que puedan haberse obtenido de otras causas diferentes. El instructor, con un criterio absolutamente asistemático y sin respetar las previsiones legales de ordenación de la investigación, convierte un caso que, considerado aisladamente es nimio, como ya hemos tenido ocasión de comprobar en los apartados anteriores, en siete tomos masificados e inconexos acompañados de otros siete tomos de lo que llama pieza documental, con lo que convierte en una causa general, la posible dedicación de una persona al tráfico de estupefacientes.

18. - Si el instructor, en el ejercicio de sus deberes de investigación hubiese llegado a la conclusión de que en todo este ingente material había elementos probatorios para justificar una decisión tan invasiva de un derecho fundamental como el de la inviolabilidad del domicilio, debió incorporar esos fragmentos al auto en el que autorizaba la entrada una vez levantado el secreto del sumario, para fundamentarlo debidamente. Al no haberlo hecho así, la Sala Sentenciadora, con acertado criterio, anula el auto, ya que no permitía que el investigado conociera cuáles eran las causas fácticas que servían de apoyo a tal decisión, ni tampoco conocer cual era el juicio de proporcionalidad que justificaba la restricción de sus derechos fundamentales, ni siquiera cuáles eran los elementos objetivos que podían justificar tales sospechas. En consecuencia, la resolución recurrida termina anulando, con efecto expansivo, el resultado del registro y dictando sentencia absolutoria.

19. - No es tarea de esta Sala, al conocer del Recurso de casación, reconstruir lo que se debió ordenar sistemáticamente en la fase de investigación. Debemos limitarnos a examinar el auto contra cuya anulación se alza el Ministerio Público y la Acusación Popular. De su tan repetido examen se desprende que se trata de una decisión apoyada en conjeturas o sospechas que podrían tener alguna verificación en otros lugares de la causa, pero que el Juez instructor no consideró relevantes, al no incluirlos en su motivación fáctica o fundamentación jurídica. Todo ello nos obliga a mantener la nulidad acordada con la consiguiente desestimación del motivo formalizado por el Ministerio Fiscal al que se adhiere la Acusación popular.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

    III.

    FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la Acusación Particular "Federación Provincial de Asociaciones para la prevención y lucha contra la drogodependencias, sida y patología dual REDEIN", contra la sentencia dictada el día 3 de Diciembre de 2008 por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4ª en la causa seguida contra Julián por delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.