STS, 22 de Octubre de 2009

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados, y así se declaran «Primero.- que mediante resolución de fecha 7 de septiembre de 2007, recaída en el Expediente Disciplinario nº 3/05, de registro de la Guardia Civil, el Excmo. Sr. Director General de la Policía y de la Guardia Civil impuso al encartado en dicho Expediente Disciplinario, Don Fabio, la sanción disciplinaria de "Pérdida de veinte días de haberes", como autor responsable de una falta grave consistente en "Falta de subordinación cuando no constituya delito" prevista en el apartado 16 del art. 8 de la Ley Orgánica 11/91 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, (ahora 8-5 nueva Ley), concretándose los hechos en que:

'Por resolución del Excmo. Sr. Ministro del Interior de fecha 17 de febrero de 2004, inserta en el BOC. Núm. 05/04, el Guardia Civil D. Fabio cesa en el destino que tenía conferido en la Comandancia de Ceuta, cuyo motivo, de conformidad con los artículos 17b) y 8.dos, de la Orden General núm. 54 de fecha 8 de agosto de 1994 (BOC. núm. 22 ) de regulación de pabellones en la Guardia Civil, modificada por las Ordenes Generales núm. 6 de fecha 24 de marzo de 2000 (BOC. núm. 10) y núm. 20 de 11 de diciembre de 2002 (BOC. núm. 37), deparó cesar en el derecho a seguir ocupando el pabellón núm. 6-4 del acuartelamiento de San José (Ceuta), clasificado de Unidad, Grupo D. Cabos y Guardias'.

Se entiende por pabellones de 'Unidad' los reservados para ser cedidos al personal destinado o que preste sus servicios en la Unidad de que se trate (artículo 2.Uno de la Orden General 54/94 ).

La vinculación de la ocupación de la vivienda con el destino del miembro del Cuerpo es total; por lo que, cesando en el destino, cualquiera que sea la causa, se pierde también el derecho de ocupación de aquella.

El pabellón en cuestión debió desalojarlo el encartado (lo que no hizo) en el plazo de treinta días, desde la fecha en que cesó en el derecho a ocuparlo, siéndole comunicada tal resolución por el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de Ceuta en escrito núm. 2597 de fecha 24 de febrero de 2004, mando competente para ello.

Contra la anterior resolución interpuso recurso de alzada ante el General Jefe de la Zona de Andalucía, cuya resolución desestimatoria le fue comunicada el día 4 de junio de 2004, agotándose la vía administrativa, si bien interpuso recurso de reposición que fue desestimado por el referido Oficial General el día 26 de julio de 2004.

Posteriormente acudió a la vía judicial, si bien por Sentencia de 26 de noviembre de 2006 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el encartado contra el acuerdo de desalojo.

Contra dicha resolución, el sancionado interpuso recurso de alzada ante el Excmo. Sr. Ministro de Defensa quien en Resolución de fecha 22 de enero de 2008, acordó la desestimación del mismo, confirmando la Resolución impugnada.

Contra la anterior Resolución, interpuso contra la misma el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario, mediante escrito con fecha de Registro de entrada en el Tribunal de 16 de abril de 2008.».

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos desestimar y desestimamos, el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 59/08, interpuesto por el Guardia Civil Don Fabio, contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de 22 de enero de 2008, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. Director General de la Policía y de la Guardia Civil, de 7 de septiembre de 2007, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de pérdida de veinte días de haberes, como autor responsable de una falta grave consistente en "Falta de subordinación cuando no constituya delito" prevista en el apartado 16 del art. 8 de la L.O. 11/91, de 17 de junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a derecho.

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado Don Jesús Rodríguez Quirós, en defensa de D. Fabio, presentó escrito manifestando su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto, del Tribunal Sentenciador, de fecha 20 de febrero de 2009 .

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Procurador Don Domingo Collado Molinero en la representación que ostenta de don Fabio, formalizó ante este Tribunal Supremo el recurso anunciado que fundamentó en el siguiente motivo:

" Unico: Con apoyo de lo establecido en la letra d, del número 1, del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento Jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al considerarse conculcado uno de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento, en concreto el artículo 24 de la Constitución Española, en lo relativo tanto al derecho de defensa como a la presunción de inocencia del recurrente, lo que directamente incide sobre el principio de legalidad del artículo 25-1 del mismo texto legal, el que también resulta vulnerado.".

Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Abogado del Estado se presentó escrito de oposición, suplicando la desestimación del recurso por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución judicial impugnada.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de Vista, ni estimándolo necesario la Sala, se declaró concluso y pendiente de señalamiento para la deliberación, votación y fallo cuando por turno correspondiere; acordándose su señalamiento para el día catorce de los corrientes; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Dictada sentencia, en los términos que constan, por el Tribunal Militar Central en fecha 16 de diciembre de 2008, desestimando el recurso contencioso disciplinario militar interpuesto por el Guardia Civil Don Fabio contra resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 22 de enero de 2008, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. Director General de la Policía y la Guardia Civil de fecha 7-9-2007, que imponía al expedientado, hoy recurrente, la sanción de pérdida de veinte días de haberes como autor responsable de una falta grave consistente en "falta de subordinación cuando no constituya delito", prevista en el apartado 16 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/91, de 17 de junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, es recurrida en casación, ante esta Sala V del Tribunal Supremo, por el referido sancionado en postulado de que, casando-anulando dicha sentencia, se dicte otra por la que se deje sin efecto la sanción impuesta. Y ello, según aduce, al amparo del artículo 89.1 en relación con el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con alegación del motivo que explicita en su escrito de interposición. Recurso que ha sido opuesto, de contrario, por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado interesando su desestimación por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución judicial impugnada.

Con carácter previo al examen del aludido motivo de recurso, hemos de considerar, con la Abogacía del Estado, la eventual aplicabilidad de la Ley Orgánica 12/07, de 22 de octubre, instauradora del nuevo régimen disciplinario de la Guardia Civil, en relación con los concretos hechos de autos.

En tal sentido, como en supuesto análogo analiza nuestra sentencia de fecha 28 de septiembre de 2009, los "hechos", fueron sancionados como constitutivos de la falta grave consistente en "la falta de subordinación cuando no constituya delito", prevista en el artículo 8 apartado 16 de la Ley Orgánica 11/91 ; tal precepto, según constata reciente sentencia de 4-5-09, es coincidente con el artículo 8.5 de la Ley Orgánica 12/07 de 22 de octubre, cuya proposición típica reza: "la falta de subordinación siempre que no constituya delito o falta muy grave". De otro lado, la sanción de pérdida de veinte días de haberes impuesta al recurrente, se encuentra comprendida en el catálogo de las que para faltas graves, se contiene en el apartado 2 del artículo 11 de la dicha Ley Orgánica 12/07. Por todo ello, la aplicación de esta Ley no resulta más favorable que la Ley Orgánica 11/91 con arreglo a la que fue calificada y sancionada su conducta en sede administrativa.

En la pauta resolutoria que se estima procede, hemos de anotar que con escaso rigor, no exento de cierto confusionismo, en el único motivo de casación formulado acumula el recurrente distintas alegaciones que, en aras de conseguir una razonada respuesta judicial, hemos de contemplar ordenadamente, a partir del enunciado inicial sustentado en una pretendida vulneración del "principio de presunción de inocencia"; enunciado que, sin embargo, reconduce a que los hechos no son constitutivos del supuesto típico por el que ha sido disciplinariamente castigado; toda vez que, según refiere, "se ha producido una colisión directa y frontal entre dos mandatos sobre el mismo extremo y manifiestamente contradictorios entre sí; por un lado, se le ordena que desaloje el pabellón que ocupa, orden presuntamente incumplida, y por la que es sancionado; y por otro, en el expediente seguido para el desalojo del pabellón, finalizada la vía administrativa, cabría la posibilidad de recurrir dicha resolución de desalojo en vía judicial, lo que se verificó".

Resulta pues evidente, que el alegato del recurrente antes que en la supuesta quiebra de la "presunción de inocencia", habida cuenta que no hay controversia sobre la conducta del recurrente respecto a que recibiera una concreta orden de desalojo que voluntariamente no cumplió, se asienta, en que el constatado incumplimiento de la "orden" no es constitutivo del "tipo" sancionado; presupuesto que nos lleva a analizar dicha "orden", su carácter y trascendencia.

A estos efectos, hemos de traer a colación, sucintamente, elementos de juicio consignados en la sentencia recurrida como "hechos probados"; hechos que ciertamente no han sido impugnados:

- Por resolución del Excmo. Sr. Ministro del Interior de fecha 17-2-04, el ahora recurrente, Guardia Civil Fabio cesó en su destino.

- Tal cese, de conformidad con los artículos 17.b y 8.2 de la Orden General nº 54 de 8-8-94, modificada por las Ordenes Generales nº 6 de 24-3-00, y la nº 20 de 11-12-2002, comportaba el cese del derecho a seguir usando el pabellón que ocupaba, y cuya desocupación debía efectuar voluntariamente a partir de dicho cese.

- No actuando así, el Teniente Coronel Jefe de la comandancia, mando competente para ello, dictó "orden de desalojo" en fecha 24-2-04.

- Tras ser recurrida dicha orden ante la superioridad, con resultado negativo, es reiterada definitivamente, en los siguientes términos:

"Mediante el presente escrito, se le ordena de forma concreta, y con plena conciencia de su exigibilidad, al Guardia Civil, en situación de activo pendiente de asignación de destino, Don Fabio ( NUM000 ) que proceda a desalojar en un periodo máximo de un mes, contado a partir de la notificación del presente, el pabellón oficial que actualmente ocupa.

El incumplimiento de la presente orden, podría integrar la falta grave prevista en el artículo 8, apartado 16 de la Ley Orgánica 11/91 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, bajo el concepto de 'la falta de subordinación cuando no constituya delito'.

Igualmente se le participa que, en el caso supuesto de que no procediere al desalojo en la fecha que se establece, se iniciarán las actuaciones para la ejecución forzosa de desalojo conforme a la legalidad vigente".

- Transcurrido el plazo para desalojar, no habiéndolo efectuado, en expediente disciplinario incoado en su efecto, el Ministro de Defensa, en fecha 22-1-06 dictó resolución desestimatoria del recurso de alzada disciplinario interpuesto contra resolución sancionadora del Director General de la Policía y Guardia Civil de fecha 7-9-07, que imponía al interesado la sanción disciplinaria de pérdida de veinte días de haberes como autor de una falta grave del nº 16 del artículo 8 de la Ley 11/91, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

- Precedente relato evidencia:

1. que al recurrente, se le "ordenó" desalojar el pabellón que ocupaba,

2. que dicha orden no la cumplió,

3. que la autoridad competente, estimando que tal incumplimiento era constitutivo de la infracción contemplada en el artículo 8 apartado 16 de la Ley 11/91, le impuso la sanción de veinte días de haberes; sanción que es objeto del presente recurso.

Apunta la sentencia de esta Sala de fecha 14-2-03, y recuerda la de fecha 28-9-09 citando a otras, analizando el precepto contenido en el artículo 8.16 de la Ley Orgánica 11/91 que existen dos tipos de conductas incluidas en este precepto: una que atenta contra el deber de respeto al superior, (que ha de interpretarse a la luz del tipo delictivo del artículo 101 del C.P.M . de insulto a superior); y otra, que se refiere a la desobediencia (en relación, en este caso, con el artículo 102 C.P.M ). Es decir habrá insubordinación, en el primer caso, en las formas residuales de coacciones, amenazas o injurias cuando no revistan carácter de delito; en el segundo grupo de conductas, queda afectado el bien jurídico de la obediencia en el cumplimento de órdenes legítimas.

Por tanto, el bien jurídico protegido en el reiterado precepto, con arreglo al que se sancionó la conducta del recurrente, es "la disciplina"; y, más concretamente, el deber de obediencia o acatamiento de los miembros del Benemérito Instituto a las ordenes de los superiores; tal y como, al tiempo de ocurrir los hechos, prescribían los artículos 32, 33 y 34 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Ley 85/78 de 28 de diciembre ; y hoy día la décima y undécima de las Reglas esenciales que definen el comportamiento del militar, enunciadas en el apartado 1º del art. 4º de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar ; los artículos 45 y concordantes de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/09 de 6 de febrero ; y, finalmente el artículo 16 de la Ley Orgánica 11/07 de 22 de octubre reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, a cuyo tenor, éstos, "deberán adecuar su actuación profesional a los principios de jerarquía, disciplina y subordinación".

Deber de obediencia, o acatamiento a las "órdenes de los superiores" que encuentran límite, obviamente, en el respeto a la Ley, y en especial a la Constitución, (art. 34 de las R.R.O.O. de 1978 y art. 48 de las R.R.O.O. de 2009 ).

Relacionando esta analítica consideración con el concepto de "orden", (STS 14-2-03 ), contenido en el artículo 19 CPM, se entiende, que "orden" es todo mandato relativo al servicio que un militar da, de forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente le correspondan a un inferior o subordinado para que lleve a cabo, u omita, una actuación concreta. Tal descripción comporta, que las "órdenes no son normas", sino "decisiones" que toman los jefes de acuerdo con las normas vigentes; exigiendo, su carácter, que sean precisas, claras, inteligibles, concretas y relativas al servicio.

Es doctrina de esta Sala, por todas sentencia de 21 de julio de 2003, que el mandato de desalojo de un pabellón de cargo o una vivienda de régimen especial, constituye sin duda una "orden relativa al servicio", legítima y lícita en cuanto al fin que persigue, en la que concurren los requisitos personales de relación jerárquica: el mandato emana de un superior militar y se dirige a un inferior subordinado; su alcance no es el de un simple recordatorio de preceptos legales o reglamentarios o de ordenes generales del Cuerpo, sino que es una prescripción concreta, personal y directa, que desarrolla su virtualidad, necesariamente en su acatamiento. Orden adoptada dentro de las atribuciones que legalmente correspondan al superior y emitida de forma adecuada -por escrito debidamente notificada- deduciéndose de los propios términos de la misma el contenido inequívoco de cumplimiento total de desalojo.

Proyectando precedentes consideraciones sobre el supuesto de autos, se evidencia que al recurrente le fue "ordenado", explícita y legítimamente, que desalojara el pabellón; que dicha orden no la cumplió, lo que afectó al buen régimen de la Unidad, al estar, el reiterado pabellón, al servicio de misma; imposibilitando así, su ocupación por alguno de los 180 peticionarios pendientes de que se les asignara un pabellón.

Es por ello, no puede considerarse vulnerado el "principio de tipicidad" como alega el recurrente; pues la subsunción de los hechos probados en el tipo de "falta de subordinación cuando no constituya delito", que ha realizado el Tribunal de instancia, resulta correcta y ajustada a Derecho.

Efectivamente, se le dió una orden directa y personalmente notificada; la orden era concreta, legítima, relativa al servicio y enmarcada en la legalidad correspondiente; y, por ende, de obligado e inmediato cumplimiento. Orden que, sin embargo fue voluntariamente incumplida.

A tal conclusión no obsta el ejercicio, por el interesado, de cualquier acción, en el marco jurisdiccional correspondiente, tendente a la reparación de posibles perjuicios, económicamente valorables que el cumplimiento de la "orden" le hubiera podido producir, cual resolvió esta Sala en auto de fecha 21 de enero de 2002, dictado en ejecución de sentencia de 14-9-98 por desalojo improcedente de pabellón.

En definitiva, no asiste la razón al recurrente, en su complejo motivo casacional enunciado, pues su conducta integra el supuesto típico por el que fue disciplinariamente corregido sin que, como afirma el Imo. Sr. Abogado del Estado, exista fundamento jurídico alguno ni, por demás, concrete el encartado, que permita apreciar que una desobediencia a "orden de desalojo" de un pabellón, que se ocupa por un determinado cargo, no integre el supuesto típico disciplinario de falta de subordinación, cuando se efectúa, como en el presente caso, en forma conminatoria y con apercibimiento de sanción.

Incluye finalmente el recurrente, en el motivo único que formula nulidad de actuaciones; aduciendo determinadas "irregularidades" en el expediente sancionador. Tal alegato ya fue cumplidamente analizado y desestimado en la instancia, con argumentos que han de ser ahora compartidos. Efectivamente, las incorrecciones denunciadas, no comportan irregularidad alguna invalidante del expediente, aún al margen de su acreditación, al no afectar ni a la realidad de los hechos que en el mismo se recogen, ni a los derechos que asisten al expedientado en defensa de sus intereses legítimos. Sin que, ni tan siquiera se razone por el recurrente le hubieren causado indefensión, o hubiesen impedido, al "acto" suscrito, alcanzar el fin propio dentro del expediente disciplinario en el que fue sancionado.

El motivo, en su integridad, debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,