STS 1013/2009, 28 de Octubre de 2009
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2009:6817 |
| Número de Recurso | 169/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1013/2009 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por la acusada Elisa representada por la procuradora Dª Mónica de la Paloma Fente Delgado, contra la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2008 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga que entre otros pronunciamientos condenó a dicha recurrente por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente, Joaquin Delgado Garcia.
1. - El Juzgado de Instrucción número 6 de Málaga incoó procedimiento abreviado con el nº 60/2007 contra Elisa, Bruno y Soledad que, una vez concluso, remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 18 de septiembre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
"Probado, y así se declara que: Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de Málaga, establecieron un dispositivo de vigilancia, los día 22 y 24 de agosto de 2006, en la C) Concejal Pedro Ruz García nº 5, sita en la Barriada de la Palmilla de Málaga, al tener conocimiento por otras intervenciones, de tratarse de un lugar habitual de venta de sustancias estupefacientes a toxicómanos, centrándose las vigilancias en segunda planta puerta derecha, pudiendo observar como acudían diferentes individuos al citado domicilio, logrando interceptar los agentes tras salir del mismo a Mario, a quien le intervinieron una papelina con un peso de 0,0451 gramos de una sustancia que una vez analizada resultó tratarse de cocaína, con una pureza del 90,85%, que acababa de adquirir en la vivienda.
El día 24 continuaron las vigilanciaS e interceptaron a otros dos compradores, Luis Andrés, que portaba dos papelinas con un peso de 0.0794 grms y una pureza del 57,07% y a Benito cuatro papelinas de cocaína con un peso de 0,1760 grms y una pureza del 57,83% y una de cocaína con un peso de 0,0435 grms y una pureza respectivamente del 38,70% y del 10,71%.
Seguidamente, y provistos de la correspondiente autorización judicial los agentes, procedieron a efectuar el registro del domicilio, pudiendo observar como al llegar a la puerta de la vivienda se encontraba una persona que le hacía entrega a la moradora Elisa, mayor de edad y sin antecedentes penales, de un billete de 30 #, y le solicitaba a la acusada 6 paquetillas, momento en el que al percatarse la acusada de la presencia policial cerró la puerta, escuchando los agentes el funcionamiento de la cisterna, saliendo de nuevo la acusada y manifestando "ya no hay nada".
Así mismo, otros agentes que formaban parte del operativo pudieron percatarse de la presencia, en el exterior del bloque, de los acusados Soledad, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia firme de fecha 13.4.99, por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión y multa, pena que dejó extinguida el 5 de marzo de 2003, y Bruno, mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes al observar a los agentes comenzaron a gritar "agua policía".
En el registro practicado los agentes intervinieron restos de una sustancia en el inodoro del cuarto de baño, que se encontraba mojado, y que una vez analizado su contenido resultó tratarse de cocaína, y en el desagüe de la alcantarilla de la vivienda dos papelinas de cocaína con un peso de 0,0765 grms y una pureza del 58,12%, las cuales habían sido arrojadas por el inodoro por la acusada, también se intervinieron en el domicilio 439,20 # producto del tráfico de las referidas sustancias.
El acusado Bruno padece una adicción de larga duración a la heroína y cocaína, por vía venosa e inhalada, con infección del V.I.H. hepatitis B y C crónicas, teniendo alterada levemente sus facultades intelectivas y volitivas por la citada adicción."
2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Elisa, Bruno y Soledad, como autora y cómplices, respectivamente, de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia en el acusado de la circunstancia atenuante de drogadicción, a Elisa a la pena de tres años de prisión y multa de 120 #, con 4 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y a Bruno y Soledad, a cada uno a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 600 euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena privativa de libertad, al pago de las costas procesales por partes iguales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa, y reclámese del Juzgado instructor las piezas de responsabilidad civil concluidas conforme a derecho. Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenidos.
Comuníquese la presente resolución a la Dirección General de la Seguridad del Estado y a la
Dirección Provincial de Sanidad y Consumo".
3 .- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por la acusada Elisa, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4 .- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Elisa, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Infracción de ley, con base en el art. 852 LECr, denuncia vulneración del art. 18.2 de la CE, inviolabilidad del domicilio. Segundo .- Infracción de ley, con base en el art. 852 LECr, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Tercero .- Infracción de ley, con base en el art. 852 LECr, denuncia infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 21.1 CE, falta de motivación de la multa fijada y el arresto sustitutorio impuesto. Cuarto .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr denuncia infringido el art. 368 CP .
5 .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó el 3º y 4º de los motivos e impugnó el resto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 13 de octubre del año 2009.
Planteamiento . La sentencia recurrida, además de otros pronunciamientos
condenatorios por complicidad, sancionó a Elisa como autora de un delito contra la salud pública por venta de papelinas de cocaína en la vivienda que ocupaba en Málaga. Se le impusieron tres años de prisión, el mínimo de la pena prevista en el art. 368 CP para los casos de tráfico con drogas que causan grave daño a la salud; y además una multa de 120 euros con cuatro días de responsabilidad personal para caso de impago.
La policía venía vigilando esa vivienda a donde con frecuencia acudían toxicómanos a comprar. Interceptó a tres de estos con aprehensión de papelinas, levantando las correspondientes actas que quedaron unidas al procedimiento.
Con estos antecedentes se obtuvo autorización judicial para el correspondiente registro domiciliario, con el resultado positivo que aparece en el acta del folio 24.
En el atestado y en las declaraciones de los agentes realizadas en el acta del juicio oral aparece la ocupación de las papelinas a los mencionados tres compradores y las incidencias del registro domiciliario: una agente vio cómo una persona entregaba a Elisa 30 euros y le pedía 6 paquetillas; cómo esta acusada se percató de presencia de la policía y cerró la puerta, oyéndose el ruido de una cisterna, donde finalmente se hallaron restos de cocaína; también en el desagüe de la alcantarilla se encontraron dos papelinas. Otros funcionarios que vigilaban por el exterior vieron y oyeron gritar "agua policía".
Los dos condenados como cómplices no han recurrido en casación; pero sí lo ha hecho dicha Elisa que ha formulado cuatro motivos.
1. En el motivo 1º, al amparo del art. 852 LECr, se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 18.2 CE que garantiza como derecho fundamental de la persona la inviolabilidad del domicilio.
Se afirma que la resolución judicial, por la que se autorizó la entrada y registro en la vivienda de Elisa, carece de la inexcusable motivación al no indicar datos reales y objetivos que pudieran servir de base para el sacrificio de tal derecho constitucional (art. 120.3 y 24.1 CE).
2. Como bien dice el escrito de recurso, este sacrificio solo puede justificarse si la referida resolución judicial se encuentra motivada en cuanto a la concurrencia de indicios suficientes al respecto.
Pero, según reiterada doctrina de esta sala, luego acogida por el Tribunal Constitucional, en estos casos y en otros semejantes como los relativos a intervenciones telefónicas, tiene particular relevancia la llamada motivación por remisión.
Cuando, como es habitual, el procedimiento penal comienza con una solicitud policial relativa a la limitación de un derecho fundamental, tal solicitud ha de expresar elementos de hecho objetivos o concretos de los que haya de inducirse la realidad de un delito grave que se está cometiendo o va a cometerse de modo inminente. Así las cosas, al auto del Juzgado de Instrucción le basta (desde el punto de vista de las exigencias constitucionales, aunque esto no sea procesalmente lo más adecuado) con remitirse expresa o tácitamente a la referida comunicación policial que le sirve de causa. De esta manera el auto, en su aspecto fáctico, queda completado con la solicitud de la policía .
La primera sentencia del Tribunal Constitucional en esta línea, luego seguida por otras muchas, la nº 123/1997, en su fundamento de derecho 5º nos dice lo siguiente:
"No existió, pues, la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), como consecuencia de la falta de motivación explícita del auto de 28 de enero de 1993 . A la vista de la doctrina de este Tribunal, la alegación del demandante consistente en que el citado Auto del Juzgado de 28 de enero de 1993 carece de motivación ha de ser rechazada por las razones ya expuestas. Es verdad que dicha resolución judicial tiene una fundamentación ciertamente breve y escueta, pero, pese a ello, satisface las correspondientes exigencias que en orden a la motivación de las resoluciones judiciales establece el art.
24.1 CE ., debiéndose indicar que tanto en los antecedentes de hecho, como en los fundamentos jurídicos de dicho Auto se hace expresa referencia a una operación de venta de cocaína, que se explicita en el correspondiente informe de la Guardia Civil, con lo cual la motivación que se contiene en dicha resolución se efectúa por remisión con relación al informe indicado".
Véanse STC 171/1999 de 27 de septiembre (fundamento de derecho 6º y 8º) y la 123/2002 de 20 de mayo (fundamento de derecho 7º).
Lo importante es que los interesados y la sociedad en general puedan conocer las razones concretas por las que la autoridad judicial ha limitado el derecho fundamental de que se trate; y esto ocurre cuando al acceder a la resolución del juzgado se examinan de modo simultáneo la solicitud policial y dicha resolución. No cabe hablar de indefensión alguna cuando se haya hecho uso de esta motivación por remisión. Véase apartado 2º del fundamento de derecho 2º de la STS 26.1.1996, reproducida en otra, la 198/2006 de 27 de febrero ; otras de 11.10.1994, que cita la de 5.7.1995, la de 4.11.1994 (fundamento de derecho 5º) y la 609/2008 de 10 de octubre, entre otras muchas.
2 . En el caso presente, con fecha 24.8.2006, en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga en funciones de guardia, se presentó un oficio de la Policía Nacional en el que se solicitaba mandamiento para entrada y registro en un determinado domicilio; oficio en el que se decía haber interceptado a tres compradores de cocaína que la habían adquirido en dicho domicilio, a quienes se aprehendió respectivamente 1, 2 y 4 papelinas de tal sustancia, según las correspondientes actas de tales aprehensiones (folios 13 a 18) que se adjuntaban al mencionado oficio.
Con esa misma fecha se dictó auto de incoación de diligencias previas y otro de autorización para la diligencia solicitada (folios 19 a 22).
Aplicando al caso la mencionada doctrina de la motivación del auto limitador del derecho fundamental mediante la remisión al contenido del oficio policial precedente, hemos de afirmar que en este oficio hay unos datos objetivos y concretos que son indicativos de que era necesario y urgente entrar en ese domicilio, que resultó ser el de la luego condenada y recurrente Elisa ; todo ello para la intervención de la droga que pudiera encontrarse en tal lugar y así poder averiguar las circunstancias del hecho delictivo que allí, según esos indicios objetivos. se estaba cometiendo.
Es frecuente esta forma de actuar de la policía judicial en esta clase de sucesos; y en ellos ha de afirmarse que hay, de modo evidente, justificación para que el Juzgado de Instrucción se encuentre legitimado para librar el correspondiente mandamiento de entrada y registro domiciliario.
Entendemos que el hallazgo de papelinas de cocaína en poder de tres personas, que habían salido en ocasiones diferente del mismo domicilio es revelador de la existencia de tal clase de estupefaciente en dicho lugar, como dato objetivo y suficiente para justificar la limitación del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE por medio de la oportuna resolución judicial.
De acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, hemos de resolver esta cuestión considerando debidamente motivado el citado auto de entrada e inspección en el referido domicilio de Elisa . No se vulneró el mencionado art. 18.2 CE .
Desestimamos este motivo 1º.
En el motivo 2º, por la vía también del art. 852 LECr, se alega otra vez vulneración de precepto constitucional, ahora del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .
Pero se argumenta en base a la pretendida nulidad de la diligencia de entrada y registro razonada en el motivo 1º.
Rechazado este, la misma suerte ha de correr el 2º.
Pasamos al examen conjunto de los motivos 3º y 4º en los cuales, por los cauces respectivos del art. 852 y 849.1º LECr, se alega infracción de precepto constitucional (tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 120.3 CE ) y del art. 368 CP .
Se impugnan aquí la pena de multa y el arresto subsidiario impuestos.
En estos delitos contra la salud pública relativos al tráfico de drogas (arts. 368 y ss. CP ), además de la pena de prisión, hay prevista otra de multa de carácter proporcional al valor de la sustancia correspondiente. Si no consta tal valor, ha de prescindirse de esta otra sanción. Así lo venimos declarando en multitud de sentencias de esta última década: 26 y 28.12.2000, 11.3.2002, 29.1.2003, 25.10.2004,
2.12.2004, 21.1.2005, 24.11.2006 y 27.9.2007, entre otras muchas.
Sabido es cómo, conforme a doctrina de esta sala, fundada en el nº 3º del art. 884 LECr, para juzgar en un recurso de casación penal acerca de si ha existido o no la infracción de ley fundada en este nº 1º del art. 849 LECr, hay que partir del relato de hechos probados de la sentencia recurrida.
Pues bien, en el caso presente en tal relato de hechos probados no se dice el valor de la droga aprehendida en las presentes actuaciones. Falta así el dato a partir del cual ha de cuantificarse la multa proporcional recogida en los arts. 368 y ss. CP . Y esto es lo que aquí ocurre: ni en tales hechos probados ni en ningún otro lugar de la sentencia recurrida se encuentra este dato. Solo consta que se impone 120 euros de multa y cuatro días de responsabilidad personal subsidiaria.
Como bien dice el Ministerio Fiscal, aparece en esos hechos probados que una persona entregó a la moradora Elisa, en el momento en que se procedía a iniciar la diligencia de entrada y registro, la cantidad de 30 euros al tiempo que solicitaba a cambio seis paquetillas. Esto es, aparece aquí ese valor para esa cantidad de droga. Pero esto no puede servir, porque se imponen 120 euros de multa, como acabamos de decir, y no conocemos de donde sale esta cantidad. Desde luego, excede de ese triplo que es el máximo permitido en el art. 368 para los casos de tráfico con relación a sustancias que causan grave daño a la salud.
Hubo una evidente falta de motivación.
Hay que estimar estos motivos 3º y 4º del presente recurso.
Tal estimación ha de aprovechar a los cómplices no recurrentes por lo dispuesto en el art. 903 LECr .
Al ser estimatoria la presente resolución de uno de los motivos de casación formulados, por lo dispuesto en el art. 901 LECr hemos de declarar de oficio las costas de este recurso.
III.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Elisa, por estimación de sus motivos
tercero y cuarto referidos a infracción de ley, lo que ha de aprovechar a los otros dos condenados como cómplices, Bruno y Soledad, y por ello anulamos la sentencia que a los tres condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de estupefacientes, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga el dieciocho de septiembre de dos mil ocho, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese la presente resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Delgado Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Málaga, con el núm. 6729/2006 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública contra los acusados Elisa, Bruno y Soledad, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, así como los de la anterior sentencia de casación.
Los de la mencionada sentencia de instancia.
Los de la referida sentencia de casación, particularmente el cuarto en el que se razona sobre la exclusión de la pena de multa de 120 euros impuesta a Elisa . TERCERO .- Bruno y Soledad aparecen condenados cada uno a una multa de seiscientos euros (600). Entendemos que quiso decirse 60; error que ahora se torna irrelevante, pues lo razonado en ese fundamento de derecho cuarto de la anterior sentencia de casación es aplicable también a estos dos condenados como cómplices que no recurrieron en casación. Ha de aplicarse el art. 903 LECr, como ya se ha dicho.
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FALLO Se tienen por reproducidos aquí todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida y
anulada, con la salvedad de que excluimos las penas de multa impuestas a cada uno de los tres condenados y asimismo las sanciones de arresto previstas para caso de impago de esas multas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Delgado Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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