STS, 27 de Octubre de 2009
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2009:6793 |
| Número de Recurso | 56/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil nueve
Visto el presente Recurso de Casación Contencioso Disciplinario Militar Ordinario 201/56/2009, deducido por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, frente a la Sentencia de fecha 17.12.2008 dictada por el Tribunal Militar Central en su Recurso 121/2007, mediante la que se estimó la pretensión anulatoria deducida por el Guardia civil D. Geronimo frente a la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 26.07.2007, que confirmó la anteriormente dictada con fecha
10.04.2007 por el Ilmo. Sr. Director General de la Guardia Civil en el Expediente gubernativo 56/2001, que impuso al hoy recurrente la sanción de siete meses de suspensión de empleo como autor de la falta muy grave prevista en el art. 9.6 LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de dicho Instituto, consistente en "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad privada salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas". Ha sido parte recurrida dicho Guardia Civil representado por la Procuradora Dª Myriam del Valle Lavesque, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación expresa el parecer del Tribunal.
La Sentencia de instancia contiene la siguiente declaración de HECHOS PROBADOS:
"El Guardia Civil D. Geronimo, perteneciente al Destacamento de Tráfico de León, viene participando desde enero de 2006 como socio, con una aportación de capital del 33,33, de la sociedad civil particular MUVIAL SPC, dedicada al acompañamiento a transportes especiales con sede en Trobajo del Camino, localidad ésta situada aproximadamente a 4 kilómetros de León.
Consta acreditado que en el mes de abril de 2006, el Guardia Civil Geronimo utilizó uno de los vehículos de la empresa MUVIAL SPC, el de placa de matrícula 0647 DXN, que estacionó al menos durante diez días en el aparcamiento de su Unidad - donde tiene asignada vivienda -, y en el que aparecía grabado el anagrama de la empresa junto con la reseña de "coche piloto".
No ha quedado probado una participación del interesado en la empresa distinta a la relatada, como sería la dedicación personal del Guardia Civil Geronimo al acompañamiento de transportes especiales, o el acometimiento, aún ocasional, de esta actividad.
El Guardia Civil Geronimo no solicitó, ni en consecuencia obtuvo la preceptiva autorización que exige la normativa en vigor en materia de incompatibilidades del personal militar (Ley 53/84, de 26 de diciembre y RD. 517/86, de 21 de febrero )"."
La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor:
"FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso - disciplinario militar núm. 121/07, interpuesto por el Guardia Civil Don Geronimo contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de fecha veintiséis de julio de dos mil siete, por la que se confirmó la anteriormente dictada, el día diez de abril de dos mil siete, por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, que impuso al guardia Civil Don Geronimo la sanción de siete meses de suspensión de empleo como autor de una falta muy grave, prevista y sancionada en el apartado 6 del articulo 9 de la Ley 11/1991, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad privada salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas", resoluciones que revocamos por ser contrarias a derecho, al haber infringido los artículos 25.1 y 9.3 de la Constitución en cuanto a los principios de tipicidad de legalidad, y los artículos 5 y 9.6 de la Ley 11/1991, del Régimen disciplinario de la Guardia Civil. Revocación que determina la supresión de la sanción y la desaparición de su anotación, así como la de todas aquellas medidas dictadas con motivo de las anteriores resoluciones.".
Notificada que fue la Sentencia a las partes la representación de la Administración del Estado, mediante escrito de fecha 09.01.2009 anunció la intención de interponer Recurso de Casación frente a la misma, el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha 01.04.2009 dictado por el Tribunal sentenciador.
Personadas ante esta Sala tanto la Abogacía del Estado como la Procuradora Dª Myriam Alvarez del Valle Lavesque, ésta en la representación causídica del Guardia Civil Geronimo en concepto de parte recurrida, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado mediante escrito registrado 02.06.2009 formalizó el Recurso anunciado que basó en los siguientes motivos:
Unico.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1. d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, por infracción de lo dispuesto en el art. 9 (sic) LO. 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.
Dado traslado del escrito de Recurso a la parte recurrida, ésta mediante escrito presentado el 24.07.2009 solicitó primero la inadmisión del Recurso y subsidiariamente su desestimación.
Mediante proveído de fecha 17.09.2009 se señaló el día 20.10.2009 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso; acto que se celebró con el resultado que se refleja en la parte dispositiva de esta Sentencia.
Previamente a analizar el fondo de la pretensión casacional deducida por la Abogacía del Estado, debe considerarse la objeción de inadmisibilidad puesta por la parte recurrida, con fundamento en la defectuosa preparación del Recurso ante el Tribunal "a quo", con infracción de lo establecido en el art.
89.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, en lo esencial por no anticiparse el motivo por el que se habría de formalizar el Recurso, limitándose la parte recurrente a efectuar una alusión genérica a lo dispuesto en el art. 88 de dicha Ley Jurisdiccional sin cita de la norma que se considera vulnerada por la Sentencia de instancia. La inadmisión se extiende a la manifiesta falta de fundamento del Recurso y la carencia de interés casacional de la cuestión objeto de debate, extremos que se aluden huérfanos de desarrollo argumental por lo que estas alegaciones no van a ser objeto de específico tratamiento, remitiéndonos a las ulteriores consideraciones en cuanto a lo que constituye la sustancia del presente Recurso.
Contestando a la inadmisión planteada decimos que el art. 89.1 de la reiterada Ley Jurisdiccional cuando establece que en la preparación del Recurso deberá hacerse "sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos", no impone la necesidad de fijar los motivos por los que en su momento se interpondrá el Recurso, lo que constituye propiamente el contenido del escrito de interposición (STS. Sala 3ª 25.10.1997 y 03.11.1997 ).
Es doctrina constante de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo que en dicho acto de preparación debe consignarse: a) el carácter recurrible de la resolución impugnada; b) la legitimación de la parte recurrente; c) el cumplimiento del plazo fijado para la preparación; y d) la intención de interponer el Recurso contra la Sentencia o el Auto impugnados (Autos 11 y 18 de julio 2007 y 16.10.2008 ). Recientemente la misma Sala ha establecido la necesidad de anunciar la utilización de los motivos casacionales, singularmente por el art.
88.1 .d), pero referido a las resoluciones procedentes de los Tribunales Superiores de Justicia en los supuestos del art. 86.4, en cuyo caso, a los efectos previstos en el art. 89.2, "habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la Sentencia", exigencia de cuya observancia se excluyen los casos de resoluciones procedentes de la Audiencia Nacional (Auto de fecha 23.04.2009, de la Sección 1ª, recaído en Recurso 3146/2008 ), y con mayor motivo las dictadas en el ámbito competencial específico de los Tribunales Militares en materia disciplinaria por el carácter estatal de la norma aplicable.
El amplio entendimiento del derecho a la tutela judicial, en su modalidad o manifestación de acceso al sistema de Recursos establecido, de que también es titular la Administración, conduce a la misma consecuencia de exigir para la preparación del Recurso de Casación la observancia de aquellos requisitos básicos, con exclusión de formalismos enervantes del expresado derecho fundamental.
Por la vía que autoriza el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, la Abogacía del Estado recurrente denuncia la infracción del ordenamiento jurídico concretado en el art. 9.6 LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, que tipifica como falta muy grave el incumplimiento de las normas sobre incompatilidades.
La representación de la Administración del Estado se queja por lo que considera errónea interpretación del dicho precepto, a partir del hecho acreditado, y por lo demás reconocido, de participar el Guardia Civil Sr. Geronimo en una sociedad civil constituida por éste y otros dos socios en enero de 2006, en la que el mismo figura como administrador solidario y cuyo objeto social consistía en la "actividad de servicios de coches pilotos de transportes especiales y similares", sin haber solicitado ni por consiguiente obtenido la preceptiva declaración de compatibilidad. Discrepa la parte recurrente del criterio del Tribunal sentenciador, en cuanto a la inexcusable demostración de haberse realizado por el encartado actividad relacionada con dicho objeto social, entendido como ejecución de actos del trabajo, la profesión, el oficio o el cargo que se desempeña en el dicho ámbito societario, que junto con la ausencia de compatibilidad constituye para el órgano judicial "a quo" la esencia del tipo disciplinario de que se trata, sin que conste en este caso el ejercicio de cualquier actividad de aquella clase que en esta ocasión se excluye expresamente en el relato probatorio. La Abogacía del Estado considera, por el contrario, que la aceptación del cargo de administrador solidario de una sociedad comporta en sí misma la realización de actos de gestión y representación social necesitado de compatibilidad.
El estudio y decisión del motivo requiere recordar que sobre los mismos hechos que el Tribunal de instancia reproduce en la relación probatoria, la Resolución sancionadora no se basó en el único dato de la constitución de la sociedad civil en la que se implicó el encartado, sino en que su objeto social guardaba relación directa con el desempeño de las funciones propias de un miembro de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, con destino precisamente en la demarcación en la que dicha sociedad desempeñaba sus actividades; en el carácter marcadamente personalista de la sociedad y en haber asumido la condición de socio con función de administrador solidario compartidas con los otros dos socios, según consta en las estipulaciones del contrato concertado por el Guardia Civil hoy recurrido sin contar con declaración de compatibilidad que tampoco llegó a solicitar el interesado.
En nuestras recientes Sentencias 14.09.2009 y 21.09.2009 hemos resumido la jurisprudencia de esta Sala en materia de incompatibilidades. A su contenido, nos remitimos y resaltamos en esta ocasión lo dicho en la primera de ellas en cuanto a que la aceptación del cargo de administrador de una sociedad en cualquiera de sus modalidades, y siendo solidario en mayor medida, conlleva la implicación o participación activa en la gestión o tráfico de la misma, lo que excede de lo que deba considerarse administración del propio patrimonio y cuyo desempeño precisa de autorización compatibilizadora (Sentencias 30.05.2003 y
04.07.2003 ). Decíamos en la misma Sentencia 14.09.2009, que en los casos en que la sociedad se constituya con la finalidad lógica de operar en el tráfico mercantil, la gestión y representación social debe considerarse que forma parte de dicho cargo, y contrariamente cuando conste que la actividad social no se contempló desde el principio o bien ésta no se produjo en ningún modo, en tal caso el figurar como administrador de sociedad inactiva nada aporta respecto de la condición de socio, en cuanto se refiere a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico objeto de tutela.
En este caso el referido Guardia Civil constituyó la sociedad civil "Muvial SPC" según contrato privado de fecha 12.01.2006 figurando como administrador solidario de la misma al igual que los otros dos socios, lo que llevó a cabo sin contar con la preceptiva compatibilidad, situación la de administrador que no puede considerarse modificada por el posterior documento privado fechado al 20.01.2006; sobre atribución de dicho cargo a uno solo de los socios distinto del hoy recurrido, por cuanto que, al contrario de lo que sucede con el primer documento, la fecha de este último no puede tenerse por cierta a los efectos de que se trata por no concurrir ninguno de los supuestos contemplados en el art. 1227 del Código Civil . De otra parte, que la sociedad desarrollaba la actividad para la que se creó puede tenerse por acreditado a partir del hecho de disponer al menos de un vehículo rotulado con el nombre de la misma, con la referencia de tratarse de "coche piloto", el cual utilizó el Sr. Geronimo para fines particulares durante el mes de abril del año 2006, y estacionó al menos durante diez días en el aparcamiento de su Unidad, en donde tenía asignada vivienda, según se recoge en la relación probatoria establecida en la Sentencia recurrida.
De nuestra jurisprudencia recogida en las recientes Sentencias de 14.09.2009 y 21.09.2009, forma parte la declaración referida a que esta infracción muy grave es "de mero riesgo y de ejecución instantánea" (Sentencias 28.10.2002; 31.10.2002; 17.01.2003 y 27.04.2007 ), en el sentido de que para su perfección no es preciso que se cause resultado alguno, bastando con hallarse incurso el autor en la situación incompatible, y en segundo lugar que la falta se comete con la realización de un solo acto sin necesidad de su reiteración ni, en menor medida, que concurra habitualidad en la conducta. Esta doctrina de la Sala aparece citada en la Resolución sancionadora como argumentación jurídica incluida en el Fundamento de Derecho Primero "in fine", que rechaza el Tribunal sentenciador al igual que cuanto tenemos dicho sobre los supuestos en que se ostente la condición de administrador solidario, en congruencia con su tesis reiterada a lo largo de la Sentencia recurrida, en cuanto a la necesidad de que se realice personalmente por el encartado la actividad típica, sin reparar el órgano "a quo" que el tipo disciplinario se cumple también en los casos en que la actividad necesitada de compatibilidad, se realiza por una sociedad de las características dichas de que se forma parte a título personal, dato éste que constituye en el caso la razón de ser de la creación y subsistencia de la sociedad, de manera que la separación de cualquiera de los socios se erige en causa pactada de disolución de la misma.
El motivo debe estimarse definitivamente por cuanto que el objeto a que habría de dedicarse la sociedad, y que efectivamente se desplegó, "de servicios de coches pilotos de transportes especiales y similares" según consta en el documento de constitución de la misma, es actividad esencialmente incompatible con la condición de miembro de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil con destino en la demarcación en donde la sociedad realiza sus actividades; en los términos previstos en los arts. 11 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, y 8 del RD. 517/1986, de 21 de febrero, de incompatibilidades del personal militar, en la medida en que las mismas guardan directa relación con las funciones propias de la Guardia Civil, y concretamente con la establecida en el art. doce, 1. B.c) de la LO. 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en el sentido de tener asignado dicho Cuerpo "la vigilancia del tráfico, tránsito y transporte en las vías públicas interurbanas".
Con desestimación del motivo y del Recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Debemos estimar y estimamos el presente Recurso de Casación Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario 201/56/2009, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado frente a la Sentencia de fecha
17.12.2008 dictada por el Tribunal Militar Central en su Recurso 121/2007, y en consecuencia debemos anular y anulamos la dicha Sentencia que dejó sin efecto la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 26.07.2007, que confirmó en Alzada la sanción de suspensión de empleo por tiempo de siete meses, impuesta con fecha 10.04.2007 por el Ilmo. Sr. Director General de la Guardia Civil en el Expediente Gubernativo 56/2001, al miembro de dicho Cuerpo D. Geronimo, como autor de la falta muy grave prevista en el art. 9.6 LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad privada salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas". Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal de instancia junto con las actuaciones que elevó en su día a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP A Coruña 207/2016, 7 de Abril de 2016
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