STS 893/2009, 10 de Septiembre de 2009

que los procesados Doroteo, Tamara y Leocadia, todos ellos ciudadanos brasileños, mayores de edad, y sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo en el transporte ilícito que se dirá para su comercialización con terceros, sobre las 14:00 horas del día 17 de octubre de 2006 llegaron en el vuelo NUM000 de la TAP, procedente de Fortaleza (Brasil), vía Lisboa, al Aeropuerto internacional de Barcelona sito en la localidad de El Prat de Llobregat.

En la terminal aeroportuaria fueron interceptados y se procedió al reconocimiento aduanero de su equipaje.

El de Doroteo era consistente en dos maletas marca "Delsey" de color granate de dimensiones aproximadas de 50x35x20 y 60x40x20 con mecanismo de arrastre y de tela blanda, facturadas a su nombre con los números NUM001 y NUM002, fueron hallados seis paquetes de sustancia que dio positivo al reactivo drogotest, revelando cocaína. El estupefaciente incautado poseía un peso bruto de 3.265 gramos (tres kilogramos con doscientos sesenta y cinco gramos), neto de 2.935,350 gramos (dos kilogramos novecientos treinta y cinco gramos con trescientos cincuenta miligramos) y con una riqueza básica del 82,7%.

El de Tamara era también consistente en dos maletas marca "Delsey" de color azul oscuro de dimensiones aproximadas de 45x32x15 y 65x45x35 con mecanismo de arrastre y de tela blanda, facturadas a su nombre con los números NUM003 y NUM004, fueron hallados otros seis paquetes de sustancia que dio positivo al reactivo drogotest, revelando cocaína. El estupefaciente incautado poseía un peso bruto de

4.038 gramos (cuatro kilogramos con treinta y ocho gramos), neto de 3.698,480 gramos (tres kilogramos, seiscientos noventa y ocho gramos con cuatrocientos ochenta miligramos) y con una riqueza básica del 83,6#.

El de Leocadia era consistente en dos maletas marca "Delsey" de color negro, una de ellas portada por la procesada Tamara en el momento de la intervención policial, de dimensiones aproximadas de 45x32x15 y 65x45x35 con mecanismo de arrastre y de tela blanda, facturas a nombre de la primera con los números NUM005 y NUM006, fueron hallados también otros seis paquetes de sustancia que dio positivo al reactivo drogotest, revelando cocaína. El estupefaciente incautado poseía un peso bruto de 3.280 gramos (dos kilogramos con doscientos ochenta gramos), neto de 2.967,380 gramos (dos kilogramos novecientos sesenta y siete gramos con trescientos ochenta miligramos) y con una riqueza básica del 86,1%.

El valor total de la cocaína incautada ascendería en el mercado ilícito al que iba destinada a quinientos setenta mil euros aproximadamente."

2 . La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a Doroteo, a Tamara y a Leocadia como responsable en concepto de autores de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y multa de NOVECIENTOS MIL EUROS (900.000 #) a cada uno de ellos, así como al pago respectivamente de una tercera parte de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y los instrumentos a los que se dará legal destino.

Abónese para el cumplimiento de las pena/s privativa/s de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiera computado en otra.

Notifíquese la presente sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días."

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados: Doroteo, Leocadia y Tamara (o Tamara ), que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4 .- El recurso interpuesto por la representación de Doroteo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción arts. 368, 369.3º, 374 y 377 CP y del art. 24.2 CE. Segundo .- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción arts. 368, 369.3º, 374 y 377 CP y del art. 24.2 CE .

5.- El recurso interpuesto por la representación de Tamara (o Camino ), se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción art. 368 CP. Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción art. 24 CE. Tercero .- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba.

6 .- El recurso interpuesto por la representación de Leocadia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 1 y 2 del art. 849 LECr, denuncia infracción arts. 368, 369.6º CP y por error en la apreciación de la prueba. 7 .- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de dichos recursos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

8. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 9 de septiembre del año 2009.

La sentencia recurrida condenó a Tamara (o Camino ), Leocadia y Doroteo, todos ellos

nacidos en Brasil que en aquella fecha tenían 42, 27 y 21 años respectivamente, como coautores de un delito contra la salud pública. Trajeron droga en el mismo vuelo desde Fortaleza (Brasil), vía Lisboa, hasta el aeropuerto de El Prat de Llobregat (Barcelona), donde arribaron sobre las 14 horas del 17 de octubre de 2006. Aquí les fueron intervenidas a cada uno de ellos dos maletas de la misma marca "Delsey", de las mismas características (de arrastre y tela blanda), aunque de diferentes colores, de un tamaño aproximadamente igual y, por lo que aquí interesa, con un contenido muy semejante, cocaína distribuida en tres paquetes por maleta, preparados y ocultados de modo similar, tras el forro de protección interior, con el siguiente peso neto: Tamara traía 3698,48 gramos, Leocadia 2967,38 gramos y Doroteo 2935,35 gramos; con una pureza respectiva del 83,6%, 86,1% y 82,7%; en total, más de nueve kilogramos de dicho estupefaciente con riqueza superior al 80%.

Cada uno de ellos fue sancionado con diez años de prisión y 900.000 euros de multa, y ahora recurren en casación por tres dos y dos motivos, que examinamos en parte unidos por referirse en el fondo a los mismos temas o a otros exclusivos pero que, en caso de estimación, habrían de aprovechar a todos.

Comenzamos rechazando las referencias que al nº 2º del art. 849 LECr se hacen en el motivo 2º del escrito de recurso de Leocadia (págs. 1, 9, 10 y 11), porque en el mismo nada se dice acerca de prueba alguna que pudiera acreditar el pretendido error en la valoración del tribunal de instancia.

Lo mismo hemos de decir respecto de lo alegado, con base también en dicho nº 2º del art. 849 LECr en el motivo tercero del recurso de Tamara, ya que, en este caso se señalan como documentos el atestado, unas declaraciones de los acusados y otras de unos guardias civiles, que no son la prueba exigida por tal norma procesal. Además no se citan los extremos concretos reveladores de su contradicción con la sentencia recurrida, con lo que nos es imposible razonar al respecto (véase el nº 6º del art. 884 LECr .).

Pasamos ahora a examinar las alegaciones que en estos tres recursos se hacen con base en los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, en los que se denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Como bien dice la sentencia recurrida, las defensas de los procesados reconocieron en la instancia los hechos objetivos en que se fundan las tres condenas: la aprehensión de las dos maletas de cada uno de ellos con cocaína en su interior y los pesos y grado de pureza que se afirman en los hechos probados.

Alegaron en la instancia, y lo repiten ahora en casación, que ellos no actuaron con dolo, ya que no conocían que sus maletas contuvieran cocaína.

Se dice que no hay prueba de tal elemento subjetivo, cuestión tratada correctamente en el fundamento de derecho 2º de la resolución de instancia al que nos remitimos.

Como es habitual en estos casos, hay que acudir a la prueba de indicios, mediante la cual se parte de unos hechos básicos, plenamente justificados, para llegar a aquel otro que está necesitado de acreditación.

Cuando se trata de aprehensión de objetos transportados, tal y como viene diciendo esta sala, es elemento relevante para inferir el conocimiento de la existencia de droga, el dato del importante valor económico que tiene la mercancía ilícita transportada: nadie confía a otro esa mercancía si este otro no ha sido advertido de la realidad de su contenido, a fin de que observe el cuidado necesario para conseguir que llegue a su destino.

Además, como ya hemos dicho, aquí hubo una serie de coincidencias entre los tres envíos que nos hacen pensar que ese conocimiento existió en cada uno de los procesados: - mismo itinerario de los tres acusados: Brasil-Barcelona, vía Lisboa;

- misma marca ("Delsey") y características de las seis maletas (de arrastre y tela blanda), así como unas dimensiones semejantes;

- el mismo número de paquetes de droga, dos en cada maleta.

- el mismo lugar de ocultación de la cocaína, tras el forro de protección interior (pág. 6).

Todo esto indica una preparación igual para cada una de las maletas con el fin de transportar la droga, lo que dificulta mucho la idea de que existiera la ignorancia aquí alegada como excusa.

Si a ello unimos las declaraciones de los acusados para su exculpación en la forma expuesta en el citado fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida, hemos de concluir que hubo prueba de indicios razonablemente suficiente para justificar la existencia del dolo, impugnada por los tres recurrentes.

Por falta de concreción, lo que nos impide contestar al respecto, hemos de rechazar las impugnaciones que se realizan en el escrito de recurso de Doroteo con relación a la existencia de indefensión material y a la vulneración del derecho a un proceso justo (o con todas las garantías del art.

24.2 CE ) -pág 15 y 18 de tal escrito-.

En el apartado 11.5 de dicho escrito de recurso de Doroteo -pág. 16- se plantea otra vez ante esta sala el problema suscitado por el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.1966, que dispone lo siguiente: "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que su fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley ". Se cita al respecto un dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU, para poner de manifiesto que el recurso de casación regulado en nuestra LECr no cumple la garantía de la llamada "doble instancia", exigida por esta norma de rango supraestatal en beneficio de los condenados en un proceso penal.

Partimos de que son varios los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que han estimado que la regulación actual del recurso de casación penal en nuestro país viola el mencionado art. 14.5. Por ejemplo, el de 25 de julio de 2005, dictado en un procedimiento iniciado por un abogado español que, de acuerdo con la naturaleza no jurisdiccional de esta clase de dictámenes, concedió al Estado Parte, en este caso España, un plazo de 90 días para informar al mencionado comité sobre las medidas adoptadas sobre este asunto.

Contestamos reproduciendo lo que nuestro Tribunal Constitucional ha dicho en su auto número 91/2006, de 27 de marzo : "...de conformidad con una consolidada doctrina mantenida por este Tribunal, el recurso de casación cumple esa condición de requerida por el Comité en su lectura del art. 14.5 PIDCP (SSTC 70/2002, de 3 de abril, 80/2003, de 28 de abril, 105/2003, de 2 de junio y ATC 104/2002, de 17 de junio ) ya que " .

En el caso presente, basta examinar el contenido del fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida -págs. 4 a 6- y lo que se dice en la presente resolución, dedicado a examinar la prueba de cargo existente en este proceso, para que quede de manifiesto que lo resuelto por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona cumple con la mencionada garantía del art. 14.5 .

También alega la defensa de Doroteo la infracción de otro precepto de orden constitucional, el relativo al derecho a la libertad del art. 17.1 CE, por la prisión provisional acordada para dicho recurrente -asimismo para los otros dos- en las presentes actuaciones. Recordamos aquí que todo lo relativo a tal medida cautelar es competencia del tribunal de instancia: para ello lo concerniente a esas prisiones provisionales se tramitan en pieza separada del procedimiento principal, pieza que queda en poder de dicho tribunal de instancia.

Dicho Doroteo nos habla también de falta de proporcionalidad de las penas impuestas. Nos referimos aquí a la pena de prisión, dejando lo concerniente a la de multa para el último fundamento de derecho de esta resolución.

Nada dice la sentencia recurrida en cuanto al porqué de su elevación a 10 años desde los 9 años y 1 día previstos como mínimo en el art. 369 (en relación con el 368 y regla 1ª del art. 70.1, todos del CP ). Incumple así la sala de instancia su deber de motivación exigido en el art. 72 del mismo código, que es una concreción en este punto de lo dispuesto en el 120.3 CE.

No obstante, queda clara la razón de ser de esa duración de 10 años. Lo justifica ciertamente la cuantía de la droga ocupada, más de nueve kilogramos de cocaína de una riqueza superior al 80%, lo que es una cifra muy alejada de los 759 gramos, a partir de los cuales es obligado aplicar la agravación específica del actual nº 6º del art. 369.1, prevista para los casos de notoria importancia de la cantidad de droga objeto del delito.

Entendemos que hay razón para computar en la cuantía total de la cocaína intervenida, respecto de cada uno de los procesados, la suma de los contenidos de las seis maletas que llevaban los tres, pues ha quedado acreditado el acuerdo de todos ellos, a la vista de las coincidencias entre los comportamientos delictivos de dichos tres procesados, coincidencias a las que nos hemos referido en los fundamentos de derecho 1º y 4º de la presente resolución.

Dentro del motivo 1º del recurso de Doroteo (pág. 4), con base en el nº 1º del art. 849 LECr, se denuncia infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 CP .

Se alega que la actividad de transporte de la cocaína, en este caso el traslado de Brasil a España, no constituye el delito contra la salud pública del referido art. 368 CP, ya que la jurisprudencia solo incluye los casos de compraventa, permuta y donación.

Es claro que no tiene razón el recurrente, pues tal transporte es un hecho de tráfico que sirve para facilitar el consumo ilegal de la sustancia estupefaciente al acercarla al lugar donde ha de utilizarla el consumidor. Así lo viene reconociendo esta sala en múltiples sentencias (STS 21.11.2007, 19.2.2003,

25.3.2002, 3.12.2001 y 30.9.1997, entre otras). Es precisamente una de las modalidades delictivas más frecuentes en esta clase de infracciones.

También se alega por las defensas de Doroteo y Leocadia infracción de ley por aplicación indebida del nº 6º del art. 369.1 CP, que cualifica este delito en los casos de notoria importancia de la cantidad de droga objeto de la infracción, que para estos casos de cocaína ha de apreciarse a partir de los 750 gramos de droga pura, conforme a conocida doctrina de esta sala tras nuestro acuerdo del pleno celebrado el 19 de octubre de 2001, equivalentes a quinientas dosis de consumo diario.

Alega la defensa de Leocadia en su motivo 2º que no debió tenerse en cuenta para el cómputo de esa cantidad el total de la sustancia estupefaciente intervenida a los tres condenados, sino solo la que llevaba la recurrente en las dos maletas que venían facturadas a su nombre, cantidad que no es suficiente para tal agravación.

Han de rechazarse estas alegaciones:

1. Porque, tal y como ya se ha dicho, las coincidencias entre los comportamientos de cada uno de los tres, que ya hemos referido en los fundamentos de derecho 1º y 4º de esta resolución, revelan una sola actividad delictiva en la que cooperaron cada uno de tales tres acusados.

2. Porque, incluso, computadas las cantidades que cada uno traía en sus dos respectivas maletas, aproximadamente tres kilogramos de una riqueza superior al 80% (las cifras concretas ya se han concretado en el fundamento de derecho 1º), superan con mucho margen esa cifra de 750 gramos puros antes dicha.

La cuestión de la pena de multa aparece propuesta en el motivo 2º del recurso de Leocadia (pág. 10) y en el 1º de Doroteo (págs. 1 y 2).

En el anterior fundamento de derecho 2º ya hemos puesto de manifiesto la carencia de motivación en cuanto a la duración de la pena de prisión, algo que hay que decir también con relación a la cuantía de la multa.

Hemos subsanado nosotros, según expusimos en el fundamento de derecho 8º, esa falta de motivación en cuanto a la pena de prisión, ya que la pena de 10 años aparece justificada por la importante cantidad de la cocaína intervenida a los tres acusados.

Pero esta subsanación no es posible respecto de la multa, porque lo que se dice en el apartado segundo de los hechos probados de la sentencia recurrida -"el valor total de la cocaína incautada ascendería en el mercado ilícito al que iba destinada a quinientos setenta mil euros aproximadamente"- es algo que el tribunal de instancia ha tomado del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal (folio 98 del rollo de la Audiencia Provincial), sin que podamos conocer de dónde ha salido esta cantidad. El Ministerio Fiscal, al informar sobre esto en su escrito presentado en el trámite de este recurso nos cita el folio 26, sin duda refiriéndose a las actuaciones sumariales. Pero en tal folio 26, que es parte de un atestado de la Guardia Civil, solo aparece una "diligencia de pesaje y valoración de la droga intervenida", en la cual consta como valor, no esos 570.000 #, sino la cifra de 109.634, si bien solo está referida a lo aprehendido a Leocadia, para la cual se tramitó un atestado aparte del referido a los otros dos compañeros: Luego, en el folio 272 (tomo II), aparece, en el atestado referido a las detenciones de estos otros dos, otra diligencia donde hay dos valoraciones más, 109.231 y 135.209 euros respectivamente referidas a la droga hallada en las maletas correspondientes a Doroteo y Tamara . Se dice en ambas diligencias que esas tasaciones se han hecho con los datos proporcionados por el "superior Centro Directivo". Como puede verse no hay coincidencias entre la suma de estas tres cantidades indicadas por la Guardia Civil y esos 570.000 # referidos en el citado apartado segundo de los hechos probados.

Por tanto, hay que rectificar esa cuantía en el citado apartado segundo de tales hechos probados y modificar también la multa impuesta.

Por todo lo expuesto, hay que estimar parcialmente los recursos formulados por Doroteo y Leocadia, lo que ha de aprovechar a la otra recurrente, Tamara, por encontrarse los tres en la misma situación, conforme a lo dispuesto en el art. 903 LECr ; aprovechamiento que ha de extenderse a la declaración de las costas de oficio, de acuerdo con lo que esta sala viene acordando en casos similares.

3. FALLO NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Tamara (o Camino ) contra la

sentencia que la condenó a ella y a otros dos por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha dos de octubre de dos mil ocho .

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado contra la misma resolución por Doroteo y al interpuesto por Leocadia, por estimación parcial de sus respectivos motivos relativos a infracción de precepto constitucional, lo que ha de aprovechar a la otra recurrente. Por ello anulamos la mencionada sentencia que se sustituirá por la que dictamos a continuación.

Declaramos de oficio las costas de los tres recursos.

Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentran dichos condenados, comuníquese por fax el contenido del presente fallo y del que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de El Prat de Llobregat con el núm. 26/06 y seguida ante la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública contra los acusados Doroteo, Leocadia y Tamara, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida. I. ANTECEDENTES

Los de la sentencia de instancia y los de la anterior sentencia de casación, incluso los hechos probados de la primera, con la salvedad de que en su apartado segundo se sustituye la cantidad de 570.000 euros por la de 354.074 # (trescientos cincuenta y cuatro mil setenta y cuatro euros).

Los de la sentencia recurrida y anulada.

Los de la referida sentencia de casación, particularmente el último de ellos en el que se razona sobre la cuantía de la pena de multa.

III.