STS 500/2009, 13 de Julio de 2009

- D. Constantino firmó con CEPSA el 30 de junio de 1996 un «contrato de abanderamiento e imagen, de asistencia técnica y comercial, y de suministro en régimen comisionista con estaciones de servicio.»

El contrato contenía, entre otras cláusulas, las siguientes:

[...] Sexta: suministro de comestibles y carburantes [...] 1.º Objeto: las partes convienen de mutuo acuerdo, que a partir de la firma del presente contrato, el titular venderá a los usuarios de la estación de servicio, por cuenta de CEPSA Estaciones de Servicio, S. A., en régimen de comisión de venta en garantía, la totalidad de los carburantes y combustibles que se vendan en la misma, de conformidad con los precios de venta al público, condiciones y técnicas de venta y explotación, fijados por CEPSA Estaciones de Servicio, S. A. Dichos productos serán siempre suministrados al titular por CEPSA Estaciones de Servicio,

S. A. o la sociedad que ésta designe en régimen de depósito.

[...] 6.º El titular asume el riesgo de los productos de la exclusiva, desde el momento en que los reciba de CEPSA Estaciones de Servicio, S. A. o de la sociedad que ésta designe, y, los mismos traspasen la brida de conexión de los depósitos o tanques de almacenamiento existentes en la estación de servicio y que el titular pone a disposición de CEPSA Estaciones de Servicio, S. A. para este fin.

»Desde ese momento, el titular asume la obligación de conservar tales productos en las condiciones necesarias para evitar toda pérdida o deterioro de los mismos, y respondiendo, en su caso, tanto frente a CEPSA Estaciones de Servicio, S. A. como frente a terceros, de toda pérdida, contaminación o mezcla que puedan sufrir aquellos y de los daños que, por tal motivo, se puedan causar.

»7.º Los carburantes y combustibles citados se destinarán a la venta al público consumidor. El titular responderá personalmente frente a cualquier organismo público, de la correcta medición de los aparatos surtidores y de la calidad e identidad de los productos por él suministrados al público.

»8.º El titular abonará a CEPSA Estaciones de Servicio S. A., o a la sociedad suministradora el importe de todas ventas de carburantes y combustibles que realice por cuenta de CEPSA Estaciones de Servicio, S. A. a los nueve días de la fecha de su entrega en la estación de servicio, mediante recibo negociable emitido por CEPSA Estaciones de Servicio, S. A.

»[...] 9.º Por razón de la venta al público por cuenta de CEPSA Estaciones de Servicio, S. A. de la totalidad de los combustibles y carburantes comprados en la Estación de Servicio, el titular percibirá de CEPSA Estaciones de Servicio, S. A., a partir del primer suministro realizado por ésta o la entidad designada, las comisiones de mercado existentes en cada momento para estaciones de servicio. Dichas comisiones incluida la de garantía, a la firma del presente contrato son las siguientes: 6,95 ptas./litro por gasolinas. 6,50 ptas./litro por gasóleos de automoción. 5,85 ptas./litro por gasóleos bonificados.

»CEPSA Estaciones de Servicio, S. A. garantiza que las comisiones a percibir por el titular, no serán inferiores a la media de las comisiones ofrecidas por terceros operadores, con significación en el mercado y buena fe de los mismos productos y en la misma área geográfica para estaciones de servicio.

»[...] 11.º Las comisiones establecidas serán abonadas por CEPSA Estaciones de Servicio, S. A. a los nueve días del suministro realizado a la estación de servicio, previa presentación por el titular de la oportuna factura».

- El 16 de octubre de 1998 D. Constantino interpuso demanda contra CEPSA solicitando que se declarase la nulidad del contrato suscrito el 30 de junio de 1996, por inexistencia e ilicitud de la causa.

La demanda contenía el siguiente suplico:

Suplico al Juzgado, que teniendo por presentado este escrito con sus documentos y copias, se sirva admitirlos y en su virtud tenga por formulada demanda en solicitud de declaración de nulidad del contrato de 30 de julio de 1996 por inexistencia e ilicitud de la causa, frente a CEPSA Estaciones de Servicio, S. A. y, previos los trámites procesales a que haya lugar, dicte en su día sentencia por la que:

1. Se declare la condición de revendedor del demandante y, en consecuencia, se declare nulo y sin efecto el contrato de 30 de junio de 1996 por inexistencia e ilicitud de causa, declarando asimismo de manera expresa la imposibilidad, por parte de CEPSA, de repetir lo que viene entregado a mi mandante y la inexistencia de obligación, por parte de este último, de dar cumplimiento al referido contrato, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1306.2.º del CC .

»2. Subsidiariamente y para el caso de no apreciar la existencia de causa torpe, declarándose la condición de revendedor del demandante, ser igualmente declarado nulo y sin efecto el contrato de 30 de junio de 1996 por inexistencia e ilicitud de causa, con los efectos del artículo 1303 del CC .

»3. Se condene expresamente a la demandada al pago de las costas ocasionadas la instancia».

En los fundamentos de la demanda no se alegaba el incumplimiento de las normas de Derecho comunitario sobre competencia como fundamento de la nulidad. En el ámbito de la previa justificación de la condición de revendedor del demandante, se invocaba el Reglamento 1984/1983 (CEE ) como régimen aplicable a las relaciones contractuales entre proveedores y revendedores en estaciones de servicio, y, en el ámbito de la alegación de nulidad del contrato por nulidad de la causa derivada de la indeterminación del precio, se citaba el artículo 85.1 del Tratado de Roma, el Libro Verde de la Comisión sobre restricciones verticales, y el artículo 1.1.a) de la LDC para justificar la imposibilidad de que una de las partes fije a la otra el precio de venta al público.

- CEPSA, además de oponerse a la demanda, formuló demanda reconvencional en virtud de la cual suplicaba que se declarase la plena validez y eficacia del referido contrato; que se declarase que por parte de la actora había existido incumplimiento grave del mismo al no respetar la cláusula de exclusiva; y que se condenase a la parte actora al cumplimiento íntegro del mismo con indemnización de daños y perjuicios o, en caso de incumplimiento la condena, igualmente a los daños y perjuicios.

- El Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Madrid dictó sentencia de 16 de abril de 2001 en el juicio de menor cuantía n.º 720/1998, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando como estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Roberto Sastre Moyano, en representación de D. Constantino, contra Cepsa Estaciones de Servicios, S. A., debo declarar y declaro la condición de revendedor de la parte actora y, en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad del contrato que vincula a las partes de fecha 30 de junio de 1996 todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

»Y que desestimando como desestimo la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Dña. María Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga en representación de Cepsa Estaciones de Servicios, S. A., contra D. Constantino, debo absolver y absuelvo a la expresada demandada de los pedimentos formulados en su contra, condenando a la actora reconvencional al pago de las costas ocasionadas».

- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primera. Por la parte actora, D. Constantino, se ejercita acción en virtud de la cual suplica se declare la nulidad del contrato suscrito con la parte demandada en fecha 30 de junio de 1996, por inexistencia e ilicitud de la causa con las consecuencias establecidas en el artículo 1306.2 CC, y subsidiariamente, se declare igualmente nulo el contrato con reintegro de las contraprestaciones, de conformidad con el artículo 1303 del mismo cuerpo legal. La parte demandada se opuso a la acción ejercitada de contrario y, a su vez, interpuso demanda reconvencional en virtud de la cual suplicaba se declarara la plena validez y eficacia del referido contrato, con declaración de que por parte de la actora ha existido incumplimiento grave del mismo al no respetar la cláusula de exclusiva; condenando a la parte actora al cumplimiento íntegro del mismo con indemnización de daños y perjuicios o, en caso de incumplimiento la condena, igualmente a los danos y perjuicios.

Segundo. [...]

»Tercero. En los presentes autos se ejercitan varias acciones. Por un lado, la de nulidad del contrato suscrito entre las partes litigantes en fecha 30 de junio de 1996 (documento número 7 del escrito de demanda). Por otro, en virtud de la reconvención, la declaración de la plena validez y eficacia del referido contrato con indemnización de danos y perjuicios. Por razones de sistemática procesal, procede, en primer lugar, examinar la posible nulidad del contrato ya que, de apreciarse, nos eximiría del estudio de la acción ejercitada por vía reconvencional.

»Dentro de la acción de nulidad ejercitada por la parte actora, habrá que examinar en primer lugar, si el demandado es, según se desprende del referido contrato, revendedor, es decir, comprador en firme de los productos suministrados por la parte demandada y una vez solventada tal cuestión, si el contrato es nulo por indeterminación del precio en contrato oneroso.

»Tercero. Por lo que respecta a la primera de las cuestiones, condición de revendedor de la parte actora o de comisionista, según se establece en el contrato, debemos indicar que de las pruebas practicadas así como del examen, estudio e interpretación de las cláusulas contractuales, se desprende la condición de revendedor de la parte actora. Ello en base a las siguientes consideraciones:

»a) El contrato que vincula a las partes de fecha 30 de junio de 1996 (documento número 7 del escrito de demanda) está sujeto al Reglamento de la CEE número 1984/83, de 22 de junio, el cual es de aplicación a los contratos de venta mercantil entre titulares de esa y operadores. El contrato suscrito entre las partes en su cláusula sexta indica que "Tiene por objeto el presente pacto regular las relaciones entre Cepsa Estaciones de Servicio, S. A., y el Titular de la Estación de Servicio para el suministro de combustibles y carburantes que van a ser objeto de venta en la Estación de Servicio". Por su parte el citado Reglamento en su artículo 10 se refiere a los acuerdos en los que solo participen dos empresas y en los cuales una de ellas, el revendedor, se comprometa con la otra, el proveedor, como contrapartida de la concesión de ventajas económicas o financieras, a comprarle únicamente a este para su reventa en una estación de servicio determinados carburantes para vehículos de motor a base de productos petrolíferos o determinados carburantes para vehículos de motor y combustibles a base de productos petrolíferos especificados en el acuerdo. En el mismo no se contempla que el titular de la estación de servicio tenga o pueda tener la condición de comisionista sino de comprador en firme del producto suministrado por el operador correspondiente. Habla o se refiere continuamente a la condición de revendedor del que recibe el producto y no de comisionista. Que el contrato de autos está sujeto a dicho Reglamento, en la que se conceptúa la relación mercantil como de venta, lo reconoció igualmente la parte demandada en prueba de confesión judicial (posición primera) al indicar ser cierto que el contrato firmado por las partes debía ajustarse a lo dispuesto en el Reglamento de la CEE número 1984/83, de 22 de junio de 19831 indicando que se ajusta al Reglamento.

»b) La parte actora asume el riesgo de los productos objeto del suministro en exclusiva desde el momento en que los recibe, casando mal tal régimen con la supuesta condición de comisionista. Así la cláusula sexta, apartado sexto, manifiesta que "El titular asume el riesgo de los productos de la exclusiva desde el momento en que los recibe de Cepsa Estaciones de Servicios, S. A., o de la sociedad que esta designe, y, los mismos traspasen la brida de conexión de los depósitos o tanques de almacenamiento existentes en la Estación de Servicio... ". Sostiene la parte demandada que también el comisionista asume tales riesgos cuando a cambio percibe una comisión de garantía (artículo 272 CCom ), y así se estableció en el contrato (cláusula sexta, apartado noveno ). A ello hay que responder primero, que tal cuestión podría tener virtualidad si no fuera incongruente con el resto del articulado del contrato que contradice tal estipulación. Segundo, que a pesar de establecerse tal comisión de garantía, es lo cierto que en ninguno de los documentos aportados a los autos se fija tal comisión ni se especifica su cuantía ni las normas de su establecimiento o valoración. Se trata en definitiva, de una simple manifestación contenida en el contrato que no aparece reflejada en documento alguno ni su pago ni su cuantía. Igualmente reconoció la parte demandada en prueba de confesión judicial (posición undécima) que el riesgo de los productos objeto de la exclusiva de suministro correspondía a D. Constantino desde que los mismos fuesen descargados en los tanques de almacenamiento de su estación de servicio (posición undécima)

»c) La parte actora responde, frente a cualquier organismo público y frente a terceros del producto suministrado. Así la cláusula sexta, apartado séptimo, indica que "el Titular responderá personalmente... de la calidad e identidad de los productos; responde, igualmente, tanto frente a CEPSA como frente a los terceros de toda pérdida" (apartado sexto, de la misma cláusula).

»d) La parte actora, abona a CEPSA el producto suministrado dentro de los nueve días siguientes a su recepción, ello con independencia de que el titular haya o no haya vendido el mismo, lo que conlleva que la parte actora adquiera en firme el producto para su posterior reventa pues asume su pago con independencia de la venta posterior. En el contrato se indica que "El Titular abonará a Cepsa Estaciones de Servicios, S. A., el importe de todas las ventas de carburantes y combustibles que realice por cuenta de Cepsa Estaciones de Servicios, S. A., a los nueve días de la fecha de su entrega a la Estación de Servicio... ", estipulación que hay que poner en relación con "Las comisiones establecidas serán abonadas por Cepsa Estaciones de Servicios, S. A. a los nueve días del suministro realizado a la Estación de Servicio, previa presentación por el Titular de la oportuna factura" (cláusula sexta, apartado noveno ); así lo reconoció la parte demandada en prueba de confesión judicial (posición novena) al indicar que Cepsa abonaba a D. Constantino una comisión por cada litro de producto suministrado a su Estación de Servicio; sin tener en cuenta que el producto llegara a ser vendido o no a los consumidores y usuarios. E incluso se preveía (apartado decimotercero/cláusula sexta ), en caso de retraso en el pago, el devengo de intereses de demora desde la fecha de vencimiento.

»e) Por último, no puede predicarse la condición de comisionista de la parte actora desde el momento en que se trata de empresario independiente. Satisface el Impuesto de Actividades económicas (documento numero 11 del escrito de demanda); contrata al personal que trabaja en la estación de servicio (documento numero 13 del escrito de demanda); y realiza la declaración anual de operaciones con terceros (documento numero 12 del escrito de demanda). Se trata en definitiva de empresario independiente.

»De todo lo expuesto queda acreditada la condición de revendedor de la parte actora, como se desprende de la interpretación sistemática de las cláusulas contractuales, y de la aplicación del Reglamento de la CEE. Compra en firme para proceder a su reventa, luego no puede ser calificado de comisionista por más que así lo califique el contrato y se pretenda por la parte demandada. »Cuarto. Establecida la condición de revendedor de la parte actora, pasamos al análisis, de la forma en que quedaba fijado el precio en el contrato suscrito en fecha 30 de junio de 1996 (documento numero 7 del escrito de demanda).

»En el apartado primero, cláusula sexta, del contrato se establecía que "El Titular venderá a los usuarios de la Estación de Servicio, por cuenta de Cepsa Estaciones de Servicios, S. A., en régimen de comisión de venta en garantía, la totalidad de los carburantes y combustibles que se vendan en la misma, de conformidad con los precios de venta al público, condiciones y técnicas de venta y explotación, fijadas por Cepsa Estaciones de Servicios, S. A.". Igualmente se indicaba que "Cepsa Estaciones de Servicios, S.

A., garantiza que las comisiones a percibir por el Titular, no serán inferiores a la media de las comisiones ofrecidas por terceros operadores, con significación en el mercado y buena fe de los mismos productos y en la misma área geográfica para Estación de Servicio" (apartado noveno, cláusula sexta ).

»De la lectura de la referida cláusula se concluye la absoluta indeterminación del precio fijado para la venta de los productos suministrados lo cual es contrario no solo a la buena fe que debe presidir toda relación contractual, sino también a los artículos 1449, 1261.3 y 1275 CC . Igualmente contraviene, dicha cláusula, el Reglamento de la CEE número 1984/83, de 22 de junio, ya que en su considerando octavo, indica que "las demás disposiciones restrictivas de la competencia y, en particular, las que limitan la libertad del revendedor de fijar los precios o las condiciones de reventa o de elegir a sus clientes, no pueden quedar eximidas con arreglo al presente Reglamento".

»Es evidente que en la cláusula examinada existe una absoluta indeterminación del precio, ya que pretende fijarse el mismo con relación a unos conceptos que no solo son de una ambigüedad extrema (operadores con significación en el mercado y buena fe), sino que además se deja su fijación a una de las partes contratantes, en contravención con lo establecido en el artículo 1256 CC . En definitiva, al no haber precio cierto el contrato es nulo por inexistencia de causa en contrato oneroso, nulidad que ha de articularse a través del artículo 1306 CC, es decir, sin que haya lugar a la restitución, dado el largo periodo de relación contractual que imposibilita restablecer el equilibrio económico.

»La plena estimación de la presente demanda lleva consigo la correlativa desestimación de la demanda reconvencional.

»Quinto. Conforme al artículo 523 LEC procede imponer las costas a la parte demandada».

- La Sección 18.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 24 de enero de 2003 en el rollo de apelación n.º 524/2001, cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alas-Pumariño Larrañaga en nombre y representación de Cepsa Estaciones de Servicio, SA., debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Madrid en el Juicio de Menor Cuantía n.º 720/98 y en consecuencia desestimando íntegramente la demanda iniciadora del procedimiento debemos absolver y absolvemos a Cepsa Estaciones de Servicio, S. A., de las pretensiones contra ella deducidas y en concreto debemos declarar y declaramos no haber lugar a la nulidad del contrato de 30 de junio de 1996 existente entre las partes y estimando íntegramente la demanda reconvencional planteada por Cepsa Estaciones de Servicio, S. A., contra Don Constantino debemos declarar y declaramos que el contrato de abanderamiento, imagen de asistencia técnica y comercial y de suministro con estaciones de servicio de fecha 30 de junio de 1996 suscrito entre Don Constantino y Cepsa Estaciones de Servicio, S. A., es ajustado a derecho, vigente, válido y eficaz y obliga a las partes a observar su cumplimiento, igualmente que Don Constantino ha incumplido reiteradamente el contrato de 30 de junio de 1996 al no respetar la exclusiva de suministro de combustibles y carburantes por lo que debemos condenar y condenamos a Don Constantino al íntegro cumplimiento del contrato de abanderamiento e imagen de fecha 30 de junio de 1996 y especialmente en cuanto a la exclusiva contractual de suministro a favor de Cepsa Estaciones de Servicio,

S. A., debiendo abstenerse en lo sucesivo de abastecerse de productos de terceros ajenos a Cepsa Estaciones de Servicio, S. A., e igualmente a indemnizar a Cepsa Estaciones de Servicio, S. A., en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños y perjuicios que con carácter de lucro cesante se le han irrogado desde agosto de 1998 hasta la fecha de firmeza de la sentencia aplicando las bases que figuran en el suplico de la demanda reconvencional y subsidiariamente para el supuesto de incumplimiento del contenido de la sentencia se entenderá que opta por la resolución del contrato debiendo ser obligado en la forma establecida en el apartado tercero del suplico de la demanda reconvencional, condenando igualmente a la parte demandante al pago de las costas causadas en primera instancia y sin hacer imposición de costas en esta alzada

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- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Tal y como correctamente razona el Juez de instancia en la sentencia objeto del presente recurso de apelación, la cuestión esencial en el presente procedimiento se centra en la calificación del contrato que une a las partes, puesto que si nos encontramos ante un contrato de compraventa para revender, el contrato sería nulo evidentemente por existencia de indeterminación del precio de la compraventa de Cepsa a Don Constantino, precio que además quedaría exclusivamente al libre arbitrio de la parte vendedora, lo que está expresamente proscrito por el artículo 1256 CC que no permite dejar la validez y cumplimiento de un contrato al arbitrio de uno de los contratantes, mientras que si por el contrario nos encontramos ante un contrato de comisión como se sostiene por la parte recurrente no existiría esa indeterminación en el precio de venta como causa de inexistencia de la causa del contrato o de ilicitud de la misma y por tanto la relación contractual sería válida.

Segundo. Pasando al examen del contrato aportado a autos y que es admitido en cuanto a su existencia por ambas partes, hemos de decir en primer lugar que no se trata de un contrato simple y típico sino por el contrario de una relación contractual extraordinariamente compleja y atípica en cuanto no existe una regulación en nuestro derecho civil o mercantil específica del contrato suscrito entre las partes, que se denomina por las mismas como "contrato de abanderamiento e imagen, de asistencia técnica y comercial y de suministro en régimen comisionista con Estaciones de Servicio" por tanto no pueden fraccionarse distintas obligaciones y derechos de los que genera la relación contractual y analizarlos individualizadamente y de forma separada del total contenido contractual, puesto que ello iría en contra del criterio interpretativo que establece el artículo 1285 CC de que las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas, debe en consecuencia realizarse un análisis conjunto y sistemático de la totalidad del contrato para determinar si nos encontramos ante un contrato de compra para reventa o ante un contrato de comisión mercantil.

Tercero. Pasando al examen de la sentencia recurrida y de los argumentos que utiliza el Juez para entender el contrato como de reventa, el mismo en primer lugar habla de que el contrato en cuestión está sujeto al Reglamento de la CEE n.º 1984/83 de 22 de junio que es solamente aplicable a los contratos de venta mercantil entre titulares de estaciones de servicio y operadores, al respecto hemos de decir en primer lugar que tal y como correctamente sostiene la parte recurrente, no existe fundamento jurídico razonable por parte del Juez para determinar si es de aplicación o no el citado Reglamento, puesto que se limita a afirmar que le es de aplicación por lo que entiende que es una compraventa y es una compraventa por cuanto entiende que le es de aplicación el citado Reglamento. Examinada la reiteradamente citada norma comunitaria, se comprueba que la misma puede ser aplicable a contratos distintos de la compra para reventa, puesto que aunque se habla en ocasiones en la citada norma de comprador y vendedor en otras ocasiones se habla también de la figura del proveedor por tanto no parece que el Reglamento tenga el rigor jurídico preciso para entender que solamente es aplicable los contratos de compraventa, sino en general puede ser aplicable a todas aquellas relaciones contractuales entre operadoras en el mercado de petróleo y estaciones de servicio, pero además hemos de tener en cuenta que aunque la parte hoy recurrente reconociera en confesión judicial la aplicabilidad del Reglamento comunitario, ello no puede entenderse en modo alguno como probado por esta mera manifestación de confesión judicial, ya que no podemos olvidar que en nuestro derecho la confesión judicial se refiere exclusivamente a hechos y no a interpretaciones o calificaciones jurídicas que que las partes puedan realizar de los mismos por ello y en consecuencia la Sala entiende que este primer criterio interpretativo del Juez de instancia en cuanto a valorar el contrato como de compraventa, no es suficiente para entender acreditado este extremo.

Cuarto. Se funda igualmente en la sentencia de instancia la calificación del contrato como de compraventa en el hecho de que la cláusula sexta apartado sexto del contrato establece que el titular asume el riesgo de los productos de la exclusiva desde el momento en que lo recibe de Cepsa o de la sociedad que éste designe y los mismos traspasen la brida de conexión de los depósitos o tanques de almacenamiento existentes en la Estación de Servicio, sin que exista una comisión de garantía, como establece el artículo 272 CCom . Sin embargo examinado el contrato se comprueba la existencia de esa comisión de garantía, al establecerse en la cláusula sexta apartado noveno del contrato que por razón de la venta al público por cuenta de Cepsa de la totalidad de los combustibles y carburantes el titular percibirá de Cepsa la comisión de mercado siguiente incluida la de garantía, por lo que el mero hecho de que no esté determinado qué parte de comisión corresponde a garantía y que parte es la retribución ordinaria del comisionista, no excluye la existencia de dicha comisión de garantía por lo que y en consecuencia tampoco puede considerarse como realiza el Juez de instancia por este motivo que el contrato haya de calificarse de compra para reventa. »Quinto. Se sostiene igualmente por el Juez que la obligación del comisionista de responder frente a la administración y a terceros es contraria al régimen de la comisión mercantil y propia del contrato de compraventa. Sin embargo debe examinarse concretamente cuál es la responsabilidad que asume el titular y cuál es la extensión de dicha obligación y dicha extensión según el apartado séptimo de la cláusula sexta no es sino la responsabilidad de la correcta medición de los aparatos surtidores y de la calidad e identidad de los productos por él suministrados al público, que supone ello evidentemente que no puede expedir bajo el amparo de la marca Cepsa productos que no sean de la calidad e identidad de los suministrados por esta entidad, pero ello en modo alguno puede suponer la exclusión de responsabilidad de Cepsa por los daños que puedan provocar los productos fabricados y suministrados por ella al titular de la estación de servicio, por lo que y en consecuencia tampoco comparte la Sala el criterio de que se trate de un contrato de compraventa y no de comisión por esta responsabilidad del titular de la Estación de Servicio frente a los organismos públicos.

Sexto. Se afirma asimismo en la sentencia de instancia que es un elemento claro de la existencia de contrato de compraventa el que el cobro del producto por Cepsa se produzca necesariamente a los nueve días del suministro del mismo, efectivamente sería un indicio claro de la existencia de una relación de compraventa si fuera la redacción contractual de este tenor y naturaleza, sin embargo si examinamos la cláusula concreta sexta apartado ocho la misma se refiere a que el titular tiene la obligación de abonar a Cepsa Estaciones de Servicio, S. A., las ventas de carburantes y combustibles que realice por cuenta de Cepsa Estaciones de Servicio a los 9 días de la fecha de su entrega, lo que supone que su obligación no es el pago de la totalidad de los productos recibidos de Cepsa, sino solamente de aquellos que haya vendido por cuenta de Cepsa Estaciones de Servicio, pudiendo en consecuencia según el propio sentido literal de la cláusula proceder a la devolución de las mercancías que no haya vendido por cuenta de la entidad hoy apelante, sin que exista obligación alguna según el sentido literal de la cláusula de abonar la totalidad del suministro dentro de dicho plazo de 9 días aunque en la práctica se haya realizado este pago de la totalidad durante dicho periodo, puesto que no se trata del acto que han realizado las partes sino de la interpretación del sentido literal de la cláusula conforme a lo dispuesto en el artículo 1281 CC que establece como primer criterio interpretativo el del sentido literal de las cláusulas.

Séptimo. Como último razonamiento de interpretación contractual el Juez de instancia sostiene que nos encontramos ante un contrato de compraventa por el hecho de ser el titular de la Estación de Servicio un empresario independiente, sin embargo en nuestro ordenamiento jurídico tanto en la Ley de Agencia como en las directivas comunitarias no se establece en modo alguno que el comisionista tenga que ser una persona dependiente del comitente y no pueda tener la forma de persona jurídica o física que tenga la cualidad de empresario independiente, por lo que y en consecuencia tampoco puede ser este motivo determinante a la hora de calificación de la relación contractual.

Octavo. Analizada pues la sentencia de instancia debemos proceder al análisis del resto de los indicios y motivos que llevan a la conclusión evidente de que nos encontramos ante un contrato de comisión mercantil y así en primer lugar la propia denominación del contrato que aunque efectivamente la Sala no ignora que los contratos son lo que realmente establece su clausulado y no lo que establece la denominación del mismo ya supone un indicio de cual fue la voluntad de las partes al asumir las obligaciones; por otra parte existen una serie de obligaciones recogidas en la cláusula segunda apartado dos del contrato que son propias de una relación de comisión mercantil y que no parecen responder a las relaciones de compraventa tales como las instalaciones de logotipos, colores, abanderamientos y los distintivos con el nombre comercial Cepsa, aceptar respetar las marcas colores insignias y publicidad, no permitir la instalación de publicidad de productos entregados por terceras personas, mantener el orden y la esmerada limpieza de la estación etc. que son propias y características de los contratos de comisión mercantil; igualmente Cepsa asume una serie de obligaciones en el punto tres de la cláusula segunda propias también de la comisión e impropias de una relación de compra para reventa asimismo en la cláusula sexta apartado uno al fijar el objeto del contrato se establece que las partes convienen de mutuo acuerdo que a partir de la firma del presente contrato el titular venderá a los usuarios de la Estación de Servicio por cuenta de Cepsa Estaciones de Servicio en régimen de comisión de venta en garantía la totalidad de los carburantes y combustibles que se vendan en la misma, lo que excluye la existencia de contrato de compra para reventa es igualmente un claro indicio de la existencia de comisión mercantil que las facturas que expide el titular de la Estación de Servicio tienen todas ellas el logotipo de Cepsa entidad hoy recurrente lo que implica claramente que realmente quien es el vendedor de la mercancía no es sino la entidad Cepsa y sobre todo y fundamentalmente es un elemento esencial para entender que nos encontramos ante un contrato de comisión mercantil, el hecho de que no esté determinado ni fijado el precio de venta, ello efectivamente constituiría causa de nulidad de un contrato de compraventa, pero es un elemento claro de un contrato de comisión mercantil en el que el vendedor es la entidad Cepsa y es la que libremente tiene que fijar los precios, sin que los mismos sean de interés para el comisionista al cual lo único que le interesa es la retribución de su contrato que no es sino el pago de las comisiones específicamente pactadas comisiones que si están expresamente establecidas de forma clara y determinada por ello y en consecuencia la Sala entiende que no nos encontramos ante un contrato de compra para reventa sino ante un contrato de comisión mercantil integrado dentro de un complejo contrato de abanderamiento.

Noveno. Considera la parte apelada en el escrito de impugnación del recurso de apelación, que el mismo no puede prosperar por cuanto que independientemente de la calificación del contrato no existe causa o la misma es absolutamente indeterminada, en cuanto a la obligación de Cepsa respecto del titular de la Estación de Servicio, por entender que no está determinado el precio de venta, pero como dijimos antes la causa en el contrato de la comisión mercantil no es el precio de venta que fija libremente el comitente sino por el contrario la comisión que debe percibir el comisionista, comisión que como expusimos anteriormente está perfectamente determinada y clara en el contrato así como la forma en que se debe proceder a la revisión de la misma en su caso, por ello y en consecuencia la Sala entiende que estamos ante un contrato de comisión mercantil y en consecuencia no existe la causa de nulidad contractual instada por la parte actora.

Décimo. Resuelta la cuestión anterior es evidente la procedencia de la demanda reconvencional interpuesta por Cepsa Estaciones de Servicio, S. A., puesto que el incumplimiento de las obligaciones contractuales en cuanto a la exclusividad de suministro de productos Cepsa por Don Constantino está reconocido por la propia parte demandada y acreditado mediante acta de presencia notarial, por lo que es evidente el incumplimiento como generador de la responsabilidad reclamada en la demanda reconvencional cuya estimación es obvia en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1124 CC .

Undécimo. Conforme a lo establecido en los artículos 523 y 398 LEC han de imponerse las costas de primera instancia a la parte demandante y no ha de hacerse imposición de costas en esta alzada».

OCTAVO . - En el escrito de interposición del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Constantino se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Al amparo del apartado 3.º del numero 2 del artículo 477 LEC por cuanto que la sentencia recurrida incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico por vulneración de los arts. 1281 y siguientes CC, referidos a la interpretación de los contratos y del art. 6.3 del mismo Cuerpo Legal en relación con el artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (antiguo art. 85 del Tratado) y del Reglamento Comunitario CEE n.º 1984/83, de 22 de junio, que lo desarrollaba, por cuanto la resolución del recurso presenta interés casacional ya que resuelve puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria del Tribunal Supremo y de distintas Audiencias Provinciales.»

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El recurrente entiende acreditado y reitera que nos encontramos en presencia de un contrato al que tanto por su naturaleza como por la intención de los contratantes al suscribirlo -con independencia de su denominación- resulta aplicable la prohibición contenida en el art. 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de la que solo podría quedar exento de conformidad con el Reglamento CEE 1984/83, que según reiterada jurisprudencia se dictó precisamente para determinar las condiciones en que podían quedar exentos de la prohibición del artículo 81 del Tratado Constitutivo los acuerdos de compra exclusiva suscritos entre un proveedor y un revendedor, acuerdos entre los que ha de entenderse incluido el contrato de abanderamiento e imagen de asistencia técnica y comercial y de suministro en régimen comisionista en estaciones de servicio de 30 de junio de 1996 suscrito entre las partes.

El sometimiento expreso al Reglamento CEE 1984/83, de 22 de junio, fue acordado libremente por las partes, expositivo II del contrato, que precisaba que el mismo era realizado con sujeción a la normativa legal vigente y especialmente al citado Reglamento CEE 1984/83, conforme al artículo 1255 CC que expresamente les facultaba para ello.

Según el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida no existe regulación específica de un contrato como el que nos ocupa en nuestro derecho civil o mercantil, por lo que deberá ser analizado en su conjunto a fin de determinar si es un contrato de compra para reventa o de comisión mercantil.

El fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida adolece de una ambigüedad notable y la Sala se permite la audacia de cuestionar el rigor jurídico del Reglamento comunitario, se cuestiona la necesidad de entender aplicable el mismo a los contratos de compra en firme y resta cualquier valor a la confesión del representante de Cepsa que, como es lógico, a la vista de la letra del contrato reconoció su aplicabilidad a las relaciones de las partes. Si conforme al expositivo II del contrato, el recurrente y Cepsa acordaron circunscribir el mismo con "sujeción a la normativa legal vigente y especialmente al Reglamento CEE nº 1984/83 de la Comisión ", es evidente que ello obedeció a su voluntad de que sus relaciones comerciales se desarrollaran conforme a las exigencias del mismo. Al margen incluso de circunstancias tan significativas como que el citado Reglamento se refiera en todo momento a las relaciones entre un revendedor y un proveedor sin mencionar, en ningún caso, el régimen de comisión, conforme al Considerando 8.º del Reglamento (absolutamente coherente con el art. 81 del Tratado): «...las demás disposiciones restrictivas de la competencia y en particular las que limiten la libertad del revendedor de fijar los precios o las condiciones de reventa o de elegir a sus clientes, no pueden quedar eximidas con arreglo al presente Reglamento», limitación explícita y precisa que según el recurrente no adolece de la falta del rigor jurídico preciso que predica la Sala del Reglamento y que constituye una limitación insoslayable en cuanto a la imposibilidad de entender que dicho Reglamento resulte aplicable a otras figuras como la agencia o la comisión mercantil.

La Sala parte de una premisa falsa para asignar al Reglamento un escaso rigor jurídico, pues la norma comunitaria puede ser aplicable a contratos distintos de la compra para reventa, «puesto que aunque se habla en ocasiones en la citada norma de comprador y vendedor en otras ocasiones se habla también de la figura del proveedor, por tanto, no parece que el Reglamento tenga el rigor jurídico preciso para entender que solamente es aplicable a los contratos de compraventa». De la lectura de dicha norma comunitaria resulta que los únicos términos recogidos son los de «proveedor» y los de «revendedor», sin que figuren en el mismo en una sola ocasión los términos de «comprador» o «vendedor» como pretende la sentencia recurrida para asignar a la norma una falta de rigor jurídico que no comparte ni esa Sala ni otras Secciones de la Audiencia Provincial de Madrid ni otras Audiencias Provinciales como se pondrá de manifiesto.

Dicho razonamiento resulta contradictorio con el de la Sección 25.ª de esa misma Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 17 de febrero de 2001, RA 1493/2000, que examina una relación contractual de suministro en exclusiva similar a la que nos ocupa con la diferencia de que los terrenos e instalaciones de la estación de servicio eran propiedad del operador petrolífero Repsol que arrendó la industria a un tercero para que la gestionase mientras que en el supuesto que nos ocupa la estación de servicio es propiedad del recurrente. La Audiencia determinó que el titular de la estación no era un agente, pues su actividad era la de revender el producto suministrado en exclusiva por el proveedor-operador (por su interés trascribe sus fundamentos de derecho segundo y tercero).

La citada SAP de Madrid resulta trascendente sino también en cuanto a que la consideración del contrato examinado como de reventa se desprende directamente de la naturaleza jurídica que con respecto a este tipo de contratos estableció la STS de 2 de junio de 2000 según la cual, carente de tipificación en el Derecho español el contrato litigioso, denominado genéricamente por las partes de concesión mercantil, ha de considerarse más especialmente tipificado en el Derecho Comunitario por el Reglamento 1984/83, que se dictó precisamente para determinar las condiciones en que podían quedar exentos de la prohibición del art. 85 del Tratado CE los contratos de suministro de cerveza y los contratos de estaciones de servicio con pactos de exclusiva, clase a la que pertenece el contrato litigioso.

Semejante conclusión es determinante para la correcta resolución del presente recurso, pues acredita cómo el Reglamento CEE n.º 1984/83, se configuraba como un auténtico marco regulador de este tipo de contratos de suministro en exclusiva suscritos en el ámbito de las estaciones de servicio. Y, a pesar de que según la sentencia recurrida dicha norma resulta aplicable a otros contratos diferentes del de compra en firme, lo que es evidente es que dicha norma comunitaria como acredita su Considerando 8.º, resulta incompatible con el régimen de comisión conforme al cual Cepsa, en cuanto a comitente, no solo limita la libertad de fijación de precios del recurrente sino que incluso le fija directamente los precios de venta al público, extremo taxativamente prohibido por la norma, según la citada STS de 2 de junio de 2000, cuyo fundamento de derecho séptimo se trascribe parcialmente.

Cita la STS de 15 de marzo de 2001 que remite a la anterior y establece de manera inequívoca la supremacía de los Reglamentos Comunitarios que resultan obligatorios sobre el Derecho interno español y su efecto directo en las relaciones entre particulares de los Estados miembros del apartado 3 del art. 85 (actualmente art. 81 ).

Las conclusiones alcanzadas por esa Sala Primera con respecto a la aplicación del Reglamento a contratos de suministro en exclusiva resultan determinantes, pues es reiterado criterio de los órganos de competencia tanto nacionales como comunitarios que el art. 85 (actualmente art. 81 del Tratado y, por extensión, del Reglamento CEE 1984/83, de 22 de junio ), no resultan aplicables a las relaciones de agencia o comisión, por lo que no cabe la posibilidad de sostener a un mismo tiempo como hace de hecho la sentencia recurrida al estimar el recurso de apelación y revocar la dictada en primera instancia, la aplicación del Reglamento a un contrato de suministro en exclusiva de carburantes y combustibles y la consideración del mismo como de agencia o comisión en atención a su naturaleza.

A la vista de ambas resoluciones procede la casación de la sentencia recurrida. También otras Audiencias Provinciales se han pronunciado acerca de la aplicación del Reglamento CEE 1984/83, de 22 de junio, a este tipo de relaciones de suministro en exclusiva formalizadas en el ámbito de las estaciones de servicio.

Cita la SAP Cuenca de 17 de mayo de 2001, que declara la nulidad por contravención de las normas imperativas o prohibitivas de derecho comunitario y, en ultimo caso, de la LDC de un contrato de suministro en exclusiva prácticamente idéntico al que nos ocupa suscrito con el mismo operador petrolífero cuyo fundamento de derecho cuarto se trascribe y que casi reproduce íntegramente la citada STS de 2 de junio de 2000 .

Conforme a la reiterada sentencia del Tribunal Supremo el Reglamento CEE 1984/83 resulta aplicable al contrato de 30 de junio de 1996, debiendo conllevar su vulneración la declaración de nulidad del contrato conforme al art. 6.3 CC .

Cita la SAP de Jaén de 31 de julio de 2000, que examina también la aplicación de dicho Reglamento a un contrato de suministro en exclusiva. Según esta sentencia este tipo de contratos, al margen de entenderlos de estricta reventa o de concesión mercantil en ningún caso pueden ser considerados como de comisión o agencia (y ello incluso de conformidad con la jurisprudencia) son asimilables por analogía al de reventa que regula el Reglamento CEE 1984/83 entran dentro de su campo de aplicación por lo que habrá de ser decretada la u nulidad del contrato si lo contravinieren (toda vez que ello equivaldría a una clara contravención del art. 81 -antiguo art 85 - del Tratado Constitutivo de la CEE). A continuación trascribe el fundamento jurídico tercero de esta sentencia.

La citada SAP de Jaén examina también la cuestión relativa a la naturaleza de la relación contractual que vincula a las partes y confiere a la asunción de determinados riesgos derivados del ejercicio de la actividad que le es propia al titular de la estación de servicio una trascendencia plenamente coincidente a la señalada por el recurrente y por el TDC en su resolución de 31 de mayo de 2001 (Expte. 493/00 Cepsa), e incluso por la propia Comisión a través de las numerosas comunicaciones de su Dirección General IV-Competencia que obran incorporadas a las actuaciones y que obvia la sentencia recurrida que ignorando las normas que informan el Derecho de la competencia se refiere únicamente al Código de Comercio para negar la condición de revendedor al recurrente.

Cepsa desde un inicio ha defendido su facultad de imponer al recurrente los precios de venta al público conforme a su condición de comisionista lo que ahorra cualquier nuevo comentario al respecto de la vulneración del Reglamento que supone el desarrollo de dicha práctica prohibida que debe conllevar igualmente la declaración de nulidad de pleno derecho del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de venta, declaración de nulidad que debe conllevar también la de la cesión del derecho de superficie otorgada en la misma fecha al encontrarse la causa de ambas intima e indisolublemente vinculada.

El art. 1255 CC legitimaba a las partes para alcanzar los acuerdos que alcanzaron (esto es, la suscripción de un contrato de compra en firme o reventa y exclusividad, especialmente sometido al Reglamento 84/83 ) y a la vista de la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida, es indispensable que esa Sala se pronuncie al respecto de si es el criterio de la Audiencia Provincial de Jaén el que debe aplicarse al caso de autos o si, por el contrario, es el criterio de la sentencia recurrida el que resulta de aplicación, al resultar ambos contradictorios en cuanto a la interpretación del art. 85 del Tratado y del Reglamento 84/83 y, muy especialmente, en cuanto a la práctica consistente en la imposición de los precios de venta al público por parte del proveedor al revendedor: Recientemente «sancionada» por el TDC en resolución de 31 de mayo de 2001 con respecto a la cual la Audiencia Nacional ha desestimado, al menos en dos ocasiones (autos de 21 de enero y 24 de abril de 2002 ), las medidas cautelares solicitadas en orden a que se suspendiera cautelarmente la obligación de Cepsa de perseverar en dicha imposición de precios contraria a normas imperativas y prohibida por el Tribunal.

Cita la SAP de Valencia, Sección 9.ª, de 7 de abril de 2001 que realiza un preciso examen de la normativa comunitaria de aplicación y cuyos fundamentos de derecho quinto y sexto se trascriben.

La sentencia recurrida contraria a la dictada en primera instancia se limita de hecho (y a pesar de la confusión jurídica en que incurre) a no estimar aplicable el Reglamento CEE 1984/83, de 22 de junio, considera al recurrente un comisionista lo que, o bien conlleva la inaplicabilidad del Reglamento a ese tipo de contratos, o bien en el caso de que el Reglamento resultase de aplicación, conduce a la nulidad radical y absoluta del contrato, al fijar el operador al propietario de la estación de servicio los precios de venta al publico.

Sin embargo, de la citada SAP de Valencia se desprende de manera inequívoca que a efectos de no vulnerar las normas prohibitivas de aplicación, el propietario o explotador de la estación de servicio (ya se le denomine concesionario, comisionista o revendedor) debe tener la facultad y/o libertad de fijar los precios de venta al público que encuentre oportuno en cada momento. Y ello no admite demasiadas interpretaciones, ya que el propio art. 81 del Tratado prohíbe expresamente los acuerdos entre empresas que consistan en la fijación directa o indirecta de los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción.

Como conoce la Sala resultan por definición incompatibles los regímenes económicos de compra en firme o reventa y de comisión (o comisión de venta en garantía o agencia, o concesión, siempre que esta última contenga alguna restricción con respecto a la libertad de fijación de los precios). Es evidente que el régimen de comisión de venta en garantía cuya aplicación defendió Cepsa tanto en primera como en segunda instancia, resultaba asimismo incompatible con el Reglamento CEE 1984/83 -al que libremente y conforme al art. 1255 CC se sometieron las partes al suscribir el contrato de 30 de junio de 1996-, no pudiendo quedar eximido de la prohibición del art. 85 (actualmente art. 81 ) del Tratado con arreglo al mismo, un contrato de suministro en exclusiva en el que la facultad de fijar los precios de venta al público le esté vedada al minorista. Ello es lógico y resulta incontestable desde el momento en que conforme al régimen de comisión, el comitente impone al comisionista los precios de venta al público del producto suministrado del que nunca deja de ser propietario y que aquel vende en nombre y por cuenta de este.

La citada SAP de Valencia se remite directamente a la STS de 2 junio de 2000, que establece como incompatible con el Tratado la «facultad del concedente de variar los precios de venta al público», lo que en el supuesto que nos ocupa encuentra su correspondencia en la imposición por parte de Cepsa al recurrente de los precios de venta al público.

Cita la SAP de Valencia, Sección 7.ª, de 17 de octubre de 2001 que aprecia la nulidad de un contrato similar al que nos ocupa por entender que resulta contrario al art. 81 del Tratado Constitutivo de la CEE y no puede quedar eximido de su prohibición por no cumplir con las exigencias del Reglamento 84/83, desde el momento en que Cepsa incurre en la práctica prohibida de fijación e imposición de precios a la estación de servicio a pesar de referirse en todo momento a las comisiones abonadas por dicha mercantil a la estación de servicio.

A la vista de las resoluciones citadas resulta evidente que el Reglamento CEE n.º 1983/84, de 22 de junio, resultaba aplicable al contrato que nos ocupa tanto si se considera de compra en firme o de comisión mercantil si bien dicha aplicación no resulta contradicha por la sentencia recurrida.

Y ahí precisamente es donde radica la fundamental incongruencia de que adolece la sentencia recurrida pues no niega que el Reglamento pueda ser aplicable al contrato; sin embargo, incurre en la contradicción de negarse a entender acreditado el extremo de la aplicabilidad del Reglamento como consecuencia del valor que niega a la confesión de Cepsa. ¿Pero es que a la vista de la jurisprudencia invocada necesitaba el Juzgador extenderse acerca del valor de dicha confesión? ¿Pero es que a la vista del expositivo II del contrato en virtud del cual las partes sujetaban libremente el desarrollo de sus relaciones contractuales a dicha norma comunitaria (art 1255 CC )? El recurrente entiende que no, pero aun cuando prescindiera de estos dos criterios, ha de tenerse en cuenta que el razonamiento del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, absolutamente contradictorio, debe ser revocado pues no cabe en derecho entender no acreditada la aplicabilidad de una norma imperativa de la que, además, se ha predicado que es aplicable tanto a los contratos de compra en firme como a cualquier otra figura contractual que vincule a una operadora petrolífera con una estación de servicio.

Y esta es la cuestión decisiva en cuanto al fondo del asunto, en caso de entender que el Reglamento es aplicable y a la vista del contenido del contrato en relación, muy especialmente, con el considerando 8.º del Reglamento y la imposición al revendedor de una obligación de compra exclusiva al proveedor y de unos precios controlados por éste, la nulidad de pleno derecho del contrato es incontestable por aplicación del art. 6.3 CC .

Motivo segundo. No ha sido admitido.

Motivo tercero. «Al amparo del apartado 3.º del numero 2 del artículo 477 LEC, por cuanto que la sentencia recurrida incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico por vulneración del art. 1.6 CC, al oponerse la sentencia recurrida a la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la doctrina de los actos propios por cuanto que la resolución del recurso presenta interés casacional ya que resuelve puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria del Tribunal Supremo.»

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

En el fundamento de derecho sexto de la resolución recurrida la Sala se ocupa de examinar y valorar nuevamente -cuando dicha valoración ya fue debidamente realizada por el Juzgador de primera instancia, al que competía- la cuestión relativa a si el hecho de que el recurrente tuviera que abonar el producto suministrado a los nueve días de su descarga en la estación a pesar de no haber llegado a venderlo en su totalidad en ese espacio temporal, constituye un indicio claro de que nos encontramos ante una relación de compraventa o ante una relación de comisión.

Y al respecto, de manera sorprendente, establece en su fundamento de derecho sexto, in fine : «...proceder a la devolución de las mercancías que no haya vendido por cuenta de la entidad hoy apelante, sin que exista obligación alguna, según el sentido literal de la cláusula de abonar la totalidad del suministro dentro de dicho plazo de 9 días, aunque en la práctica se haya realizado este pago de la totalidad durante dicho periodo, puesto que no se trata del acto que han realizado las partes sino de la interpretación del sentido literal de la cláusula conforme a lo dispuesto en el artículo 1281 CC que establece como primer criterio interpretativo el del sentido literal de las cláusulas».

Aun cuando la Sala de apelación admite que según reiteradísima doctrina los contratos son lo que son y no dependen de la denominación que les den las partes dispone que los actos que las partes vienen realizando desde la firma del contrato (e, incluso, desde el año 1992 en que se liberalizo el Monopolio de Petróleos y en que las partes ya mantenían una relación de suministro en exclusiva) deben decaer en beneficio de la interpretación del contrato a que se aferra dicha Sala. La Sala como hizo el Juzgado de primera instancia debió limitarse a examinar y valorar los hechos objeto de debate, por tanto, esta conclusión contradice la doctrina jurisprudencial de los actos propios.

Cita la STS de 17 de diciembre de 1994, según la cual para que los actos propios puedan ser tenidos en cuenta es necesario que los mismos representen de modo concluyente y trascendental, la creación, modificación o extinción de algún derecho causando estado y definiendo jurídicamente la situación del que los crea pues de este modo queda sometido a sus consecuencias y efectos (SSTS de 5 de marzo, 14 de mayo y 25 de noviembre de 1991, de 12 de abril y 9 de octubre de 1993 ).

Cita la STS de 5 de marzo de 1991, según la cual los actos propios contra los cuales no es lícito accionar son aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho por lo que el citado principio solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieran creado una situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla.

La cuestión relativa a la evidencia de que el recurrente abonaba a Cepsa cada suministro a los nueve días de la descarga del producto en su estación de servicio en su integridad y con independencia de habérselo vendido o no a los consumidores y usuarios, no resulta baladí, pues fue concluyente para que el TDC en su resolución de 30 de mayo de 2001 (expte 493/00 Cepsa), aportada a las presentes actuaciones, declarase que los contratos de suministro en exclusiva de Cepsa son contratos de reventa y no de comisión y la fijación de precios por dicha operadora a las estaciones de servicio con ella vinculadas contractualmente constituye una práctica prohibida por el art. 81 del Tratado y por el art. 1 LDC .

Aunque a efectos hipotéticos se admita la premisa de que parte Cepsa de que el recurrente solo tenía que abonarle a los nueve días el producto vendido a los terceros consumidores y usuarios y no el producto suministrado en su integridad, nos encontraríamos con que la exigencia de Cepsa de que el recurrente le abonase a los nueve días el producto suministrado en su integridad como así lo hizo desde el inicio de las relaciones de las partes, causaría estado, de tal forma que las partes quedarían sometidas a la siguiente consecuencia: si el recurrente al que el propio contrato confiere el riesgo del producto (cláusula sexta, apartado sexto ), abonaba a Cepsa el precio de cada suministro en su integridad con anterioridad a su venta y respondía desde su descarga en la estación de servicio de su buen fin, entonces solo cabe entender que el recurrente estaba comprando en firme al precio exigido por Cepsa, ese producto. Y si realmente existía una compraventa de cada suministro es que la naturaleza del contrato, al margen de la denominación que le dieran las partes, era la de la reventa (o al menos debería entenderse asimilada a la misma). Y si ello era así entonces solo cabe entender que el recurrente es un revendedor.

Esta forma de proceder se observó desde el inicio de las relaciones de las partes pues Cepsa exigía al recurrente el abono del precio de los suministros en su integridad a los nueve días con independencia de su reventa en dicho espacio temporal. Así, la presunción señalada por la Audiencia según la cual el recurrente solo estaba obligado a abonar el producto suministrado a terceros pudiendo devolver el producto no vendido, no pasa de ser una simple presunción no acreditada en el procedimiento mientras que el pago a los nueve días de la totalidad del producto (con independencia de su reventa íntegra o no) constituye un hecho cierto y acreditado que debido a su trascendencia debe causar estado (y más aún cuando era Cepsa quien exigía dicha modalidad de pago).

Entenderlo de otra forma equivaldría a vaciar de contenido el objeto de la jurisdicción ordinaria y el derecho de los justiciables a obtener una tutela judicial efectiva, pues conduciría al injusto de que una de las partes, en este caso Cepsa, que fue quien introdujo dicha práctica en las relaciones de las partes como una exigencia, podría -como ha hecho- esgrimir ante la jurisdicción ordinaria argumentos que contradicen sus propios actos o conducirían, igualmente, al injusto de que a pesar de que los hechos acreditasen una evidencia, el órgano jurisdiccional, en este caso, la Audiencia Provincial podría no tomarlos en consideración en beneficio de una interpretación contractual que los desdijera.

Si aplicamos a estos hechos lo que esa Sala tiene declarado, surge la consecuencia ineludible de que no es lícito que Cepsa accionase contra el hecho probado de que exigía el pago del producto suministrado al recurrente a los nueve días al margen de su venta íntegra, circunstancia que por su carácter trascendental causó estado, definiendo de modo inalterable la situación de los litigantes en cuanto a la compraventa que tenía lugar entre ellos, de tal forma que se alteró la situación de Derecho contenida en el contrato creándose otra situación que ya no puede ser alterada unilateralmente por quien la propició y se encuentra obligado a ella.

Motivo cuarto. «Al amparo del apartado 3.º del numero 2 del artículo 477 LEC, por cuanto que la sentencia recurrida incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico por vulneración de los artículos 1256, 1261 1449 y 1281 y siguientes del CC por cuanto que la resolución del recurso presenta interés casacional ya que resuelve puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales.»

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Cita distintas resoluciones de Audiencias Provinciales sobre diferentes contratos de suministro en exclusiva muy similares al contrato de abanderamiento y suministro en exclusiva de 30 de junio de 1996 que nos ocupa, que al ser onerosos adolecen de un vicio de nulidad insubsanable derivado de la indeterminación de precio y de su fijación por una sola de las partes (en todos los casos, el operador), lo que determina la inexistencia y/o ilicitud de su causa.

Cita la SAP de Toledo, Sección 2.ª, de 15 de enero de 2001, RA nº 135/00, que declara la nulidad de un contrato similar por la clara indeterminación y arbitrariedad con que fue fijado el precio al margen de la consideración del contrato como de reventa o de comisión, cuyo fundamento jurídico primero se transcribe.

El supuesto resuelto por la Audiencia Provincial de Toledo, resulta particularmente trascendente, pues, aunque el operador es Repsol de Productos Petrolíferos S. A., confirma plenamente una sentencia que entendía que la indeterminación del precio y su fijación por dicha mercantil devenían incontestables tanto en el caso de entender que el contrato era de reventa como en el caso de entender que era de comisión.

En este supuesto, el operador garantizaba al explotador de la estación de servicio un beneficio mínimo, una comisión, se comprometía así mismo a asegurar el suministro de los productos en las mejores condiciones de mercado, entendiendo por tales, las ofrecidas por cualquiera de las refinerías españolas o extranjeras que operasen en la zona a clientes de características similares a las del titular lo que ya mereció por la Audiencia Provincial de Toledo las calificaciones de ambigüedad e indeterminación.

En el supuesto que nos ocupa la indeterminación resulta igualmente evidente al carecer el contrato de cualquier referencia a un precio de adquisición de los productos suministrados a pesar de que conforme quedo acreditado, el recurrente a los nueve días de la descarga del producto en su estación de servicio y con independencia de haberlo vendido o no a los consumidores en su integridad, abonaba a Cepsa el importe de dicho suministro, con la particularidad de que lo hacia a un precio sometido exclusivamente al libre arbitrio de ésta. Pero es que considerando a efectos hipotéticos, la aplicación de un régimen de auténtica comisión mercantil, nos encontraríamos ante un supuesto idéntico al contemplado por la Audiencia Provincial de Toledo que establece que es el operador quien establecía tal comisión sin dar explicación alguna de las causas por las que se fija el precio de la comisión de tal forma. Es decir, era el operador quien establecía unilateralmente dicha comisión.

Así pues, en ambos supuestos, el operador fija el beneficio del explotador de la estación de servicio sin dar margen comercial con la única «garantía», en ambos casos, de que atenderían, en todo caso, a las circunstancias del mercado.

Al respecto de dichos parámetros, el recurrente se pregunta, ¿que puede entenderse por circunstancias de mercado?, ¿quien señala cuáles son?, o ¿ha de entenderse que las mismas son aquellas que ofrecen unos precios similares a los del operador de turno o, por el contrario, ha de incluirse en dicho concepto a los precios de otros operadores que como quedó acreditado en primera instancia ofrecen unos precios muy inferiores o unos descuentos muy superiores a los impuestos por dicho operador?.

Según el recurrente dichas cuestiones crean una evidente oscuridad en ese apartado del contrato relativo al precio que no debe favorecer a Cepsa que la ha provocado de acuerdo con el art. 1288 CC y como los factores a los que se somete la fijación del precio nunca podrán ser conocidos por la estación de servicio, entiende que el señalamiento del precio en contra del art. 1449 CC, se dejó al arbitrio de uno solo de los contratantes.

Según la sentencia recurrida la causa en el contrato de comisión mercantil no es el precio de venta que fija libremente el comitente sino la comisión que está perfectamente determinada y clara en el contrato así como la forma en que se debe proceder a su revisión. Por ello la Sala entiende que estamos ante un contrato de comisión mercantil y, en consecuencia, no existe la causa de nulidad contractual instada.

Cita la SAP de Albacete de 20 de noviembre de 2001, RA 133/2001, que declara la inexistencia de causa de un contrato de suministro en exclusiva, al entender indeterminada la comisión, pues el operador petrolífero la fijaba arbitrariamente y la sometía a factores, también indeterminados, que escapaban al conocimiento del titular de la estación.

Mientras que la sentencia recurrida se conforma con establecer que la condición de comisionista del recurrente determina la existencia de la causa del contrato, según la SAP de Albacete uno de los elementos esenciales del contrato -la remuneración a percibir por el gasolinero- está indeterminada, pues queda al arbitrio del otro contratante, la petrolera, su fijación. Lo que va en contra del espíritu del artículo 1256 CC . Amén de que convierte en ilícita la causa del contrato, Pues siendo el contrato oneroso la causa para el gasolinero es la comisión a percibir; comisión que al estar indeterminada y quedar su fijación al arbitrio de la petrolera supone una ilegalidad, lo que hace que la causa sea ilícita lo que supone, por razones obvias, que el contrato es radicalmente nulo.

Cita la SAP de Sevilla, Sección 2.ª, de 30 de junio de 1999, RA 2093/98, la cual, en un pleito entre el titular de una estación de servicio y la entidad BP Oil España, S. A., resuelve un contrato de suministro en exclusiva al entender que falta la determinación del precio de los carburantes y combustibles, objeto de exclusiva, determinación que es elemento esencial en cualquier clase de contrato de compraventa, cuyo fundamento jurídico segundo se trascribe. Y, en relación con la indeterminación del precio, se trascriben los fundamentos jurídicos tercero, cuarto y quinto.

En el supuesto resuelto por la Audiencia Provincial de Sevilla, la revisión de los precios de compra por el concesionario al operador se realizará calculando la media aritmética de las tarifas oficiales de precios que apliquen de buena fe a las estaciones de servicio el resto de compañías operadoras en la misma área geográfica y comercial, entendiéndose que esos límites geográficos y comerciales vendrán marcados por las tres estaciones de servicio más próximas a la estación o las tres de mayor influencia.

En la sentencia recurrida el precio de adquisición de los productos suministrados por el operador se sometían a unas difusas circunstancias del mercado lo que en el mejor de los casos equivaldría a que resultasen cuando menos no superiores a los que fijasen otros operadores en la misma área geográfica o comercial de buena fe, dándose incluso la circunstancia de que en el supuesto de la SAP de Sevilla citada el difuso criterio del ámbito geográfico y comercial quedaba más delimitado que en el que nos ocupa al señalarse que vendría marcado por las tres estaciones de servicio más próximas a la estación o las tres de mayor influencia, referencia claramente insuficiente, que ni siquiera concurre en el supuesto que nos ocupa.

A la vista de lo expuesto, en ambos supuestos, el precio que ha de abonar el explotador de la estación de servicio al operador por la compra de los productos objeto de la exclusiva, dependerá de parecidos, y claramente indeterminados, factores. Por tanto, la Audiencia Provincial de Sevilla entiende que existe una falta de determinación en el precio que hace imposible la vigencia del contrato que es por sí sola suficiente para resolverlo, pues para la determinación del precio era preciso comprobar cuál era el precio de las tres estaciones de servicio que estuvieran más próximas, pero fue imposible, pues el operador que suministraba a la primera de ellas no contestó el oficio del Juzgado; el segundo operador manifestó no suministrar a la estación de servicio a que se refería el oficio y el tercer operador suministraba a la estación de servicio en un régimen distinto «que hace imposible la comparación».

En el supuesto que nos ocupa, sin embargo, no existen datos que acrediten que esa cláusula es válida y que, por tanto, Cepsa fijó a su exclusivo arbitrio los márgenes a percibir por el propietario de la estación de servicio. Quedó acreditado en primera instancia que existen otros operadores (de los que ha de presumirse la buena fe desde el momento en que ostentan la condición de operadores autorizados) que suministran en régimen de compra en firme o reventa a unos precios muy inferiores a los ofrecidos por Cepsa a las estaciones de servicio ubicadas en el mismo ámbito comercial.

Por último, y aun cuando ello se encontraría mas relacionado con la estimación de la reconvención alega que según el criterio de la Audiencia Provincial de Sevilla en la sentencia citada, al recurrente no puede serle exigida responsabilidad alguna por dejar de comprar el producto a Cepsa al encontrarse el mismo indeterminado por lo que era imposible el cumplimiento de lo pactado. Además, conforme a la STS de 2 de junio de 2000, ninguna trascendencia tiene sobre la validez o nulidad de un contrato el que el mismo haya desarrollado o no sus efectos (o el que lo haya hecho de manera parcial, como acontecería en el caso que nos ocupa).

Cita la SAP de Barcelona de 24 de julio de 1998, RA1391/96, que declara la nulidad de un contrato cuyo precio es indeterminado y que resulta dependiente de una de las partes (el operador) por la inexistencia o ilicitud de causa en un contrato oneroso, cuyos fundamentos de derecho cuarto y quinto se trascriben.

Esta sentencia se refiere al sometimiento del precio a unas «circunstancias de mercado», similares a las del contrato que nos ocupa. Factores que no solo resultan en sí mismos indeterminados sino que escapan al posible conocimiento del recurrente y que en todos los casos han conducido a la consideración de la cláusula relativa al precio como una cláusula oscura y sin duda relevante y/o esencial en el contrato hasta el punto de determinar la nulidad (y en un supuesto la resolución por resultar de imposible cumplimiento) del mismo.

Cita la SAP de Sevilla, de 13 de octubre de 1998, RA 175/1998, que acredita cómo los operadores (en ese caso, Cepsa) suministran sus productos a precios similares a los de otros operadores cuyos criterios comerciales son parecidos pero netamente inferiores a los ofrecidos por otros operadores, e inferiores también a los precios que aquellos mismos operadores aplican a clientes directos suyos como se desprende de sus fundamentos de derecho séptimo y octavo que se trascriben.

Los más importantes operadores como Repsol, Cepsa o BP, beneficiarios de los activos comerciales de la extinta Campsa tras la escisión del monopolio de petróleos, aplican no solo distintos precios a los aplicados por otros operadores que también operan en el mercado español, sino que, incluso, fijan precios distintos a las estaciones vinculadas con ellos contractualmente que a sus clientes directos (que son también los potenciales clientes de dichas estaciones de servicio), justificando dicho control de las condiciones económicas del contrato exclusivamente en la condición de comisionistas que unilateral e interesadamente asignan a los titulares de dichas estaciones de servicio lo que prueba que el precio de los suministros se encuentra sometido a su exclusivo arbitrio.

Por último, en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de pleno derecho del contrato, cita la STJCE de 20 de septiembre de 1991, cuya fundamentación, como consecuencia de la nulidad contractual que debe ser acordada, resulta aplicable en cuanto a que conforme a las normas que informan los ordenamientos internos de cada Estado miembro, cualquier persona, física o jurídica, tiene la posibilidad de solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento susceptible de restringir o de falsear el juego de la competencia hasta el punto de señalar en su apartado 27 que un derecho de esta índole refuerza la operatividad de las normas comunitarias de competencia y puede disuadir los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia. Desde este punto de vista, las acciones que reclaman indemnizaciones por daños y perjuicios ante los órganos jurisdiccionales nacionales pueden contribuir sustancialmente al mantenimiento de una competencia efectiva en la Comunidad.

En consecuencia, para el supuesto de que esa Sala estime el presente recurso en su integridad y declare la nulidad de pleno derecho del contrato por contravenir gravemente normas imperativas o prohibitivas (muy especialmente, por cuanto se refiere a la imposición de los precios de venta al público por parte del proveedor al revendedor), habrá de atenderse al criterio del TJCE que no solo resulta absolutamente coherente y ajustado a Derecho sino que obliga a los juzgados y tribunales de rango inferior.

En caso de ser estimado el presente recurso, las costas de la primera y la segunda instancia habrán de ser impuestas a la parte recurrida, en aplicación del art. 398 en relación con el art. 394 LEC .

Termina solicitando a la Sala que tenga por interpuesto y formulado en tiempo y forma recurso de casación oportunamente preparado, contra la sentencia dictada en grado de apelación en fecha 24 de enero de 2003 por la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación n.º 524/2001, dimanante de los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía seguidos por D. Constantino frente a Cepsa, Estaciones de Servicio, S. A., ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 12 de Madrid, con el número de autos de menor cuantía 720/1998; y, en su día, previos los trámites oportunos, dictar sentencia por la que, dando lugar al mismo, se case, anule y deje sin efecto la resolución recurrida, dictándose otra más ajustada a derecho conforme a los términos del suplico de la demanda interpuesta en su día por mi representada, todo ello con expresa imposición de costas a Cepsa.

Por otrosí solicita que, sustentado el litigio en normativa comunitaria de competencia atendiendo a los principios de efecto de directo y primacía del mismo y para una correcta, adecuada y homogénea aplicación de dicha normativa dada la absoluta disparidad de criterios existentes en cuanto a la aplicación e interpretación que de la misma viene efectuándose y, en concreto, de los arts. 81 y 82 del Tratado de Ámsterdam (antiguos arts. 85 y 86 del TCCE), así como del Reglamento CEE 1984/83, de 22 de junio, de la Comisión, el recurrente solicita el planteamiento de Cuestión Prejudicial al amparo del art. 234 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea (antiguo art. 177 ), y formula las correspondientes alegaciones.

Termina solicitando de la Sala que teniendo por efectuada la presente solicitud de conformidad con lo reglado en el art. 234 TCE (antiguo art. 177 ) tenga por instada cuestión prejudicial en los términos antedichos y formule la misma al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas acordando la suspensión del procedimiento principal hasta la resolución de la misma en el momento procesal oportuno.

- Por escrito de 28 de septiembre de 2006 la representación procesal del recurrente solicita la suspensión del curso de las actuaciones pues por ATS de 3 de marzo de 2005 la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha acordado el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJCE.

Por providencia de 10 de octubre de 2006, en atención al art. 483.3 LEC, se pone de manifiesto a las partes por un plazo de 10 días la posible causa de inadmisión del recurso por la improcedencia del recurso de casación por no superar el procedimiento la cuantía legalmente exigida (art. 483.2.3.º LEC ) e improcedencia del cauce del interés casacional en atención al tipo de procedimiento elegido.

Formuladas alegaciones por la representación procesal de las partes se dicta providencia de 6 de noviembre de 2007, en atención al art. 483.3 LEC se vuelve a poner de manifiesto a las partes por un plazo de 10 días la posible causa de inadmisión del recurso por la interposición defectuosa por no venir referida la infracción a norma sustantiva aplicable a la controversia, por plantear cuestiones de prueba que exceden del recurso de casación (art. 483.2.2 .º en relación con el art. 477.1 LEC, motivo segundo ).

Por escrito de 26 de noviembre de 2007 la representación procesal de Cepsa interpone recurso de reposición contra la anterior providencia por infracción de los arts. 214 y 483 LEC y 9.3 y 117.3 CE.

Por providencia de 15 de enero de 2008 se admite a trámite el recurso de reposición y conforme establece el art. 453 LEC se concede a la parte contraria el plazo de 5 días para que, si lo estima conveniente, pueda impugnarlo.

Por ATS de 21 de octubre de 2008 se desestimó el recurso de reposición.

Por ATS de 21 de octubre de 2008 se admitió el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Constantino al amparo del art. 477.2.2º LEC, por razón de la cuantía, respecto de los motivos 1 .º, 3.º y 4.º y no se admitió el recurso respecto del motivo 2.º.

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de Cepsa

Estaciones de Servicio, S. A., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones: Causas de inadmisibilidad.

El recurso es inadmisible porque se interpone invocando la concurrencia de un supuesto interés casacional al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 y del artículo 477.3 LEC, cuando el procedimiento se siguió por razón de la cuantía. Seguido y determinado el procedimiento en virtud de la cuantía del asunto como la Sala expone en el auto de admisión parcial, el único cauce apto para el recurso de casación habría sido el artículo 477.2.2.º LEC, que reserva el acceso al recurso a los supuestos en que la cuantía del asunto excediere de 25 millones de ptas o 150 000 #, con exclusión de los de cuantía inferior o indeterminada.

El derecho a la no modificación de las sentencias firmes por no ser susceptibles de recurso cuando fueron pronunciadas es un elemento del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, que resultaría vulnerado si aquella firmeza y el efecto de cosa juzgada formal que conlleva fueran desconocidos por una reforma procesal producida años mas tarde.

El recurso es inadmisible por defectuosa técnica casacional al invocar como infringidas en sus motivos primero y cuarto de casación un conjunto heterogéneo de normas de carácter genérico, invoca, incluso, textos normativos completos sin distinción de preceptos.

El número 1 del artículo 477 LEC establece que el recurso de casación "habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso".

La jurisprudencia veda la cita de preceptos heterogéneos o de contenido genérico y califica dicha práctica como un defecto de técnica casacional que conlleva la inadmisión del recurso, según las SSTS que cita.

Asimismo, el Tribunal Supremo exige la fundamentación clara y concreta de cada una de las infracciones legales alegadas (ATS de 19 de febrero de 2007 ).

En los distintos motivos de casación se invocan como infringidos solo algunos de los preceptos o textos legales o reglamentarios citados como infringidos, olvida algunos de los anticipados e introduce otros no anunciados previamente pero, en todo caso, se mantiene el carácter genérico de los preceptos invocados y la invocación en bloque de una pluralidad de ellos o de textos normativos completos sin precisar los términos concretos de la vulneración que se denuncia.

Cita la STS de 25 de octubre de 2007 rec. de casación 4820/2000 que resuelve una controversia similar en relación con unos contratos celebrados en el marco del monopolio de petróleos, según la cual no se ajusta a las exigencias de la técnica casacional que impone claridad y concreción en la formulación de los motivos del recurso, la cita de diversos preceptos heterogéneos

El recurso es inadmisible, por incurrir en defectuosa técnica casacional, al hacer supuesto de la cuestión y pretender la revisión de las apreciaciones de hecho de la sentencia recurrida, según diversas resoluciones del Tribunal Supremo que cita.

El recurso interpuesto se basa sustancialmente en hacer supuesto de la cuestión debatida, rechaza la valoración de la prueba y las conclusiones de la sentencia; en particular, en cuanto a cuál fuera la voluntad de las partes otorgantes de los instrumentos contractuales objeto del proceso y en cuanto al contenido de su estructura prestacional a efectos de su calificación. Como la Sala podrá comprobar la recurrente parte como presupuesto de la afirmación de que la voluntad de los contratantes fue otra distinta de la expresa y motivadamente apreciada por el tribunal de instancia.

En el escrito de interposición no se ha invocado adecuadamente tal supuesto carácter ilógico, absurdo, manifiestamente erróneo o ilegal de las conclusiones alcanzadas por la Sala.

El recurso es inadmisible porque en los motivos de casación se plantea la infracción de normas legales no indicadas en el escrito de preparación del recurso, contrariamente a lo que se exige en el artículo 479, apartados 3 y 4 LEC .

En el escrito de preparación (pag. 1) se indicaba que el recurso "se funda en la infracción de los artículos 1281 y siguientes CC y de los artículos 1449, 1256 y 1261 CC así como en la vulneración del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea (antiguo artículo 85 del tratado), y más en concreto del Reglamento Comunitario CEE N.º 1984/83, de 22 de junio, y con la Ley 7/1998, de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia ."

Existe una clara discrepancia entre la infracción legal que se considera cometida en el escrito de preparación y la que se invoca en el escrito de interposición.

Esta causa de inadmisibilidad que afecta específicamente a los motivos primero y tercero del recurso pero que vicia el conjunto de este, ha pasado inadvertida en el auto de admisión parcial, por tanto, es susceptible de ser alegada en el escrito de oposición conforme al segundo párrafo del artículo 485 LEC .

Oposición a los motivos.

Al motivo primero.

Como ha denunciado este motivo es inadmisible por defectuosa técnica casacional, mera invocación de preceptos genéricos y heterogéneos, por hacer supuesto de la cuestión y por incluir preceptos no indicados como infringidos en el escrito de preparación del recurso.

La recurrente no especifica cuáles en concreto de los artículos 1281 y siguientes del CC han resultado infringido ni en qué concepto pues no realiza razonamiento alguno al respecto. Se limita a contradecir sin más la afirmación de claridad contractual de la sentencia de la Audiencia sin dar ninguna razón para una interpretación alternativa distinta de la mera negación de la evidencia.

La recurrente tampoco especifica el concepto en el que resulta vulnerado el artículo 81 TCE e invoca normas genéricas como es el Reglamento CEE 84/83, que trae a colación en bloque, sin especificar cual de sus preceptos ha sido supuestamente infringido.

Además, la recurrente hace supuesto de la cuestión y se separa de la apreciación de los hechos realizada por la Audiencia sin justificar ni invocar siquiera que ésta hubiera sido inmotivada o arbitraria.

Se hace supuesto de la cuestión pues invoca la doctrina jurisprudencial según la cual cuando la voluntad de los contratantes aparezca contraria a la literalidad de los contratos, aquella debe prevalecer, pero sin justificar porque la intención de los contratantes es otra de la que ha sido apreciada por la sentencia recurrida.

La sentencia de la Audiencia no se ha limitado a considerar la literalidad de los términos del contrato, sino que ha investigado la voluntad real de los contratantes y ha llegado a la conclusión de que era coincidente con aquella literalidad en base a los artículos 1281 y siguientes del CC, entre ellos, el artículo 1285 al que se hace expresa referencia, basado en la voluntad que cabe deducir del comportamiento coetáneo y ulterior de las partes.

Con la invocación del Reglamento CEE 84/83, la recurrente hace un razonamiento circular sin analizar en qué consistiría la supuesta infracción de dicha norma. Sin más justificación afirma que como al contrato le es de aplicación el Reglamento 84/83, es de reventa; luego lo establecido en el mismo está prohibido y es, por tanto, nulo; y está prohibido y es nulo porque es de reventa al serle aplicable el Reglamento CEE 84/83 . La realización de supuesto de la cuestión en este argumento es palmario.

Finalmente, el recurso es inadmisible al invocar como supuestamente infringido aunque tampoco se examina, el artículo 6.3 CC, precepto no indicado como infringido en el escrito de preparación del recurso contrariamente a lo que exige el artículo 479 LEC en sus apartados 3 y 4 .

En cuanto al fondo del motivo alega:

1. Situación en derecho de la competencia de las relaciones de agencia en que el agente asume algún riesgo relevante en la ejecución de las operaciones que realiza por cuenta del principal.

La recurrente ha sostenido que el carácter no plenamente dependiente del agente comisionista por los riesgos que asume, determinaría una descalificación de la relación contractual como de agencia o comisión, modificando las respectivas posiciones prestacionales de las partes y exigiendo, en particular, una absoluta libertad del agente en la fijación del precio de venta al público en las operaciones comerciales objeto de su actividad transformándolo con cambio de la naturaleza del contrato en un revendedor.

Cepsa sostiene que las relaciones de agencia o comisión en las que se ha apreciado que los agentes asumen riesgos relevantes siguen siendo contratos de agencia o comisión pero quedan, sin embargo, vinculados a las limitaciones derivadas de la sujeción al artículo 10 LDC y al artículo 81 TCE . Tales relaciones de agencia no podrán incorporar cláusulas o contenidos contractuales o comportamientos de las partes que impliquen restricción de la competencia, que es inherente al ámbito de la actividad comercial de estos agentes con un cierto grado de independencia pero siguen siendo relaciones de agencia en las que el agente actúa por cuenta de su principal.

Se trata de la posición que los textos normativos de la Comisión Europea, la doctrina administrativa y la jurisprudencia han calificado como situaciones de agencia no genuina en la cual se mantiene la estructura prestacional propia del contrato de agencia pero deben respetarse ciertos márgenes de actividad competitiva por parte del agente en virtud del imperativo derivado de la sujeción al artículo 1 LDC y al artículo 81 TCE .

El criterio del recurrente carece de soporte en el Derecho positivo y en la jurisprudencia mientras que las connotaciones propias de la figura del agente no genuino cuya existencia se niega de contrario, están plasmadas en las normas positivas, en la doctrina de la Comisión Europea y del Tribunal de Defensa de la Competencia español y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y de los Tribunales españoles.

En la perspectiva jurídico-mercantil española la asunción del riesgo y ventura de las operaciones por el agente es un pacto lícito que no desvirtúa la naturaleza de agencia de la relación contractual sino que produce efectos precisamente en el ámbito estrictamente del derecho de la competencia. Así resulta del artículo 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Agencia .

El Código de Comercio contempla expresamente la asunción contractual de diversos riesgos relevantes (incluidos los financieros) en las operaciones por parte de los comisionistas en los artículos 251, 257, 265 y 272, entre otros. Y, el artículo 266 CCom prevé que el agente comisionista no asume los riesgos de pérdida del producto más que en los casos de caso fortuito y fuerza mayor, pero ello sin carácter imperativo de modo que el eventual pacto de asunción del riesgo en todo caso es propio de un contrato de agencia o comisión. Si el contrato fuera de compraventa, el pacto en tal sentido, como indica la sentencia de la Audiencia, no sería necesario.

Cita la SAP de Madrid, Sección 28.ª, de 8 de marzo de 2007, cuyo fundamento jurídico 4.º que se trascribe se refiere al agente no genuino.

La distinción entre acuerdos de agencia genuinos y no genuinos esta expresamente plasmada en instrumentos de la Comisión Europea, así, el apartado 13 de las Directrices relativas a las Restricciones Verticales de octubre de 2000.

Mucho antes, la Comisión se había hecho eco ya de la figura del agente que por asumir determinados riesgos y grado de independencia debía verse reconocido con un ámbito de competencia en precios mediante la realización de descuentos con cargo a su comisión (Decisión de 18 de octubre de 1991, en el asunto Airpage).

El apartado 48 de las Directrices de la Comisión sobre Restricciones Verticales parte expresamente de que en los acuerdos de agencia, aun sujetos al artículo 81 del TCE, el principal fija los precios de venta. Con ello se asume plenamente el principio de que la sujeción al Derecho de la competencia no transforma la estructura de las prestaciones contractuales en la relación de agencia.

En el mismo sentido se ha pronunciado, en términos expresivos, la SAP de Madrid, Sección 28.ª, de 28 de marzo de 2007, en su fundamento jurídico 6.º.

Frente al reconocimiento y las implicaciones de la figura del agente no genuino se ha esgrimido en diversos foros la peregrina argumentación de que tal figura habría dejado de existir como consecuencia de los criterios establecidos en la Decisión de la Comisión Europea, de 12 de abril de 2006, asunto Comp38348, Repsol RCPP, y en la sentencia de 15 de septiembre de 2005 del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas en el asunto Daymler-Chrysler AG contra la Comisión. Se ha llegado a pretender que los referidos criterios implicarían vaciar de contenido el apartado 48 de las Directrices de la Comisión antes citado.

El TDC en la resolución de ejecución de 4 de marzo de 2007, asunto 493/00, ha proclamado, tras transcribir el apartado 48 de las Directrices, en su fundamento jurídico 3, que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto Daymler-Chrysler de 15 de septiembre de 2005 no vacía de contenido este apartado de las Directrices. El TJCE manifiesta que los riesgos asumidos eran muy limitados y la relación debe considerarse de agencia pura pero de ello no se deduce que el contenido del párrafo 48 de las Directrices quede vacio de contenido.

Cita de la sentencia de 13 de octubre de 2008 de la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, (fundamento jurídico 5.º).

Para completar esta visión, transcribe algunas consideraciones de la sentencia de 22 de enero de 2008 de la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde la Sala, tras considerar que puede considerarse al actor como un "agente no genuino" dado que asume algunos riesgos comerciales vinculados a la venta de carburantes a terceros, entiende aplicable el artículo 81 TCE . La Sala precisa: "ahora bien, que un contrato se encuentre en el ámbito de aplicación del artículo 81 TCE no significa que sea aplicable siempre y en todo caso la sanción de nulidad del apartado segundo del mismo". Y a continuación trascribe su fundamento jurídico 6.º.

Cita de nuevo la SAP de Madrid, Sección 28.ª de 13 de octubre de 2008 cuyo fundamento jurídico 4.º trascribe que menciona la STJCE de 14 de diciembre de 2006, asunto c-217/05 (Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio c/ Compañía Española de Petróleos, S. A.) para concluir en el fundamento jurídico 5.º, in fine que es posible, distinguir, a efectos de la aplicación del artículo 81 TCE, entre agentes y revendedores.

Aplicabilidad del Reglamento CEE 84/83 a los acuerdos de agencia no genuina.

La recurrente insiste en que el contrato regula una relación de reventa y no de comisión por cuanto está sujeto al Reglamento CEE 84/83, y este texto normativo únicamente es aplicable a la compraventa mercantil. Textualmente afirma en su recurso refiriéndose a la sentencia recurrida "que, en principio, no cabe la posibilidad de sostener a un mismo tiempo... la aplicación del Reglamento a un contrato de suministro en exclusiva de carburantes y combustibles y la consideración del mismo como de agencia o comisión, en atención a su naturaleza".

Al igual que la sentencia recurrida tradicionalmente los órganos jurisdiccionales nacionales han aplicado la exención por categorías contenida en el Reglamento CEE 84/83 a un acuerdo de agencia no genuina y han mantenido su compatibilidad, si este cumplía con los requisitos esenciales establecidos en el mismo (duración no superior a 10 años y concesión de ventajas económicas o financieras a favor del titular de la estación).

Cita las SSTS de 20 de junio de 2001 y de 11 de diciembre de 2002 .

Cita la STS de 30 de enero de 2007 según la cual en cuanto a la compatibilidad de las cláusulas contractuales con la normativa comunitaria (Reglamento [CEE] núm. 1984/83 de la comisión, de 22 de junio ) ha sido aceptada por esta Sala en términos generales, en las SSTS de 10 de noviembre de 2005 y 11 de diciembre de 2002, de forma indirecta en relación con los contratos calificados como de comisión o agencia en la STS de 11 de octubre de 2005, si bien debe reseñarse la cuestión prejudicial planteada por la Sala Tercera de este mismo Tribunal resuelta mediante STJCE de 14 de diciembre de 2006, asunto CC217/05 EDJ 2006/318638, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio contra Compañía Española de Petróleos, S. A., en el sentido de que en un contrato de distribución en exclusiva de carburantes y combustibles celebrado entre un suministrador y un titular de una estación de servicio, cuando este titular asuma, en una proporción no insignificante, uno o varios riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta a terceros, los artículos 10 a 13 del Reglamento (CEE) núm. 1984/83 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, deben interpretarse en el sentido de que tal contrato no estará cubierto por este Reglamento en la medida en que imponga al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador.

Y dentro de la jurisprudencia menor, cita la SAP de Pontevedra de 4 de abril de 2002, que analiza un contrato de abanderamiento y suministro en régimen de comisión suscrito con CEPSA (fundamento jurídico

3. ).

Cita la SAP de Navarra, Sección 1ª, de 10 de marzo de 2004 que declara la conformidad del régimen de agencia con el Reglamento 84/83 .

Cita la SAP de Madrid, Sección 10ª, de 17 de octubre de 2005 que manifiesta la conformidad de un contrato de abanderamiento y suministro en régimen de agencia de Cepsa con el Reglamento CEE 84/83 (fundamento jurídico 9 .º).

Cita la SAP de Madrid, Sección 13.ª, de 18 de octubre de 2002 que también aplica el Reglamento CEE 84/83 al régimen de comisión (fundamento jurídico 3 .º).

Todas estas sentencias aplican a un acuerdo de agencia no genuino el Reglamento CEE 84/83, y en ninguna se muta la naturaleza jurídica del pacto suscrito y desarrollado en régimen de comisión a reventa.

La competencia en precios en el ámbito de las relaciones de agencia sujetas al artículo 1 LDC y al artículo 81 del Tratado CE . Lo que está prohibido y lo que no lo está en los acuerdos de agencia no genuinos.

Lo prohibido en las relaciones de agencia sujetas a las normas de competencia no es que el principal establezca un precio que es algo inherente a la estructura de las prestaciones de la relación de agencia, sino que se impida al agente modificar dicho precio realizando descuentos con cargo a su comisión.

Esta interpretación de la prohibición de restricciones de competencia había sido expresada ya de antiguo por el TJCE en su sentencia de 1 de octubre de 1987, asunto 311/85 . En la referida sentencia se consideró la existencia de una práctica prohibida en el ámbito de relaciones entre agencias de viajes y tour operadores (sus principales), en la medida únicamente en que se obligaba a los agentes a respetar los precios de venta de los viajes fijados por los tour operadores impidiéndoles que compitieran entre sí en materia de precios mediante la renuncia en favor de sus clientes de una parte más a menos importante de su comisión.

Consideraba en esa sentencia el TJCE que lo que está prohibido es impedir a los agentes que repartan con los clientes las comisiones percibidas o les concedan descuentos. A continuación trascribe determinados párrafos de la referida sentencia para apreciar cómo la terminología del Tribunal de Justicia ha sido la inspiradora de la redacción del apartado 48 de las Directrices de la Comisión sobre Restricciones Verticales.

Esta doctrina ha sido recientemente reiterada por el TJCE en la ya citada sentencia de 14 de diciembre de 2006, asunto c-217/05, lo que resulta una restricción de competencia prohibida por el Tratado y determina que un contrato no esté cubierto por el reglamento de exención es que "se imponga al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador". Lo prohibido no es que el suministrador fije el precio de venta al público sino que se imponga al titular de la estación la obligación de respetarlo. Así se expresa de modo literal y taxativo el apartado 66 de la fundamentación de la sentencia y el inciso final del apartado 2 de su parte dispositiva.

Posteriormente se ha hecho pública la STJCE de 11 de septiembre de 2008, en el asunto C-279/06 Cepsa Estaciones de Servicio, S. A. c/ LV Tobar e Hijos, S. L., que reitera la doctrina de la de 14 de diciembre de 2006 en el sentido de que lo prohibido no es la fijación de un precio por el principal sino la obligación de respetarlo no pudiendo el minorista realizar descuentos con cargo a su comisión. El TJCE -que responde a la cuestión planteada por la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid-, declara que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar si esta autorización corresponde a una posibilidad real de disminuir el precio de venta teniendo en cuenta el efecto concreto del conjunto de las cláusulas del contrato controvertido lo que tendría por consecuencia que la cláusula relativa al precio de venta al público de los productos petrolíferos resultara conforme con las normas sobre competencia". Solo "en el supuesto de que el órgano jurisdiccional llegara la conclusión de que Tobar estaba obligada, en realidad, a respetar el precio de venta fijo o mínimo impuesto por Cepsa, dicho contrato no podría beneficiarse de la exención por categoría instaurada por el Reglamento 2790/ 1999 ".

La doctrina del TJCE en el ámbito de las estaciones de servicio está siendo asumida ya por los Tribunales españoles. Es totalmente expresivo lo expuesto por la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el fundamento jurídico 9.º de su sentencia de 28 de marzo de 2007, ya citada, cuya doctrina reitera, entre otras, la de 7 de mayo del mismo año.

Antes del nuevo pronunciamiento del TJCE se había anticipado la sentencia de 27 de octubre de 2006, Sección 28.ª, de la Audiencia Provincial de Madrid .

Igualmente se había pronunciado, la sentencia de 4 de diciembre de 2006 de la Sección 25 bis de la Audiencia Provincial de Madrid .

En definitiva, ni el artículo 81 del TCE ni el artículo 1 de la LDC prohíben en el ámbito de las relaciones de agencia no genuinas sujetas a dichos preceptos, la fijación de precios de venta por el principal. Lo que prohíben es impedir que dichos precios puedan ser modificados a la baja por el agente concediendo descuentos con cargo a su comisión.

El fundamento de que sea éste el alcance de la prohibición de restricciones de la competencia en el marco de los contratos de agencia sujetos a dicha prohibición como han apreciado el TJCE y los tribunales españoles radica en una nota esencial de cualquier competencia en precio en los mercados. La de que el operador que compite reduciendo precios unitarios para aumentar el volumen de operaciones lo hace contra su propio margen unitario en la esperanza de incrementar el margen global.

Conformidad al Derecho de la competencia de la fijación de precios máximos también en las relaciones de agencia no genuinas.

Es indiscutible que el establecimiento de precios máximos es una figura no restrictiva de la competencia tanto cuando se aplica a un revendedor como cuando se refiere a un agente que ha asumido riesgos en las operaciones que realiza, así lo reconoce el derecho positivo, la doctrina administrativa y la jurisprudencia.

Basta recordar el artículo 4 del Reglamento CEE 2790/1999 que establece como una de las restricciones de la competencia graves "la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta", lo hace "sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta".

Ello es enteramente coherente con la naturaleza económica de la competencia en precios que se hace efectiva mediante la reducción de estos. En la medida en que no se impide reducir los precios sino solo situarlos por encima de determinado nivel no se restringe la facultad de competir.

La Comisión Europea lo expresa con toda claridad en su Decisión de 5 de julio de 2000, en el asunto Nathan-Bricolux, "la Comisión ya no considera que la obligación de aplicar un precio de reventa máximo... restrinja en sí la competencia". Ulteriormente, en su Comunicación publicada de conformidad con el apartado 4 del artículo 27 del Reglamento 1/2003, asunto COMP 38348, Repsol CPP, confirmada por la Decisión definitiva de 12 de abril de 2006 la Comisión se expresaba con toda claridad en relación con las cláusulas de precio máximo aplicadas a las relaciones de agencia no genuina: "La mayoría de los contratos notificados prohíben a las empresas que explotan estaciones de servicio vender carburantes a un precio de venta superior al máximo fijado por Repsol CPP, pero esas empresas, incluidas aquellos que según los contratos se consideran agentes, pueden conceder descuentos. En un pequeño número de los contratos notificados, Repsol CPP se limita a recomendar un precio de venta al público, dejando a las explotadores la libertad de fijar el precio de venta efectivo por encima o por debajo del precio recomendado. La Comisión considera en esta fase que este régimen no tiene un efecto apreciable sobre la competencia, en el sentido de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado (...)".

En España, el carácter no prohibido de la fijación de precios máximos es también pacífico en la práctica, en primer lugar, del TDC en su resolución de 30 de noviembre de 1998, expediente 389/96 (Cervezas Mahou), proclamaba que "la fijación de precios máximos... puede encontrar su justificación en el hecho de que el fabricante quiera impedir abusos de los revendedores que conduzcan a generar la idea de que se trata de un producto anormalmente caro mientras que la fijación de un precio mínimo siempre repercute negativamente en el consumidor". A su vez, en la resolución de 17 de julio de 2006, expediente R676/2005 (Jofra Oil/Shell), el TDC proclamaba que "aun dando por supuesto que Disa Península practicase una política de precios máximos, es necesario recordar que dicha práctica no estaría incursa en las prohibiciones establecidas por la normativa de competencia que, por el contrario, los admite inequívocamente".

A su vez, en la resolución de 19 de octubre de 2004, expediente R619/2004 (Técnicas Ganaderas), el TDC ha recapitulado con mayor claridad si cabe el carácter no prohibido de la fijación de precios que operan como máximos siendo la conducta prohibida la de evitar que puedan realizarse descuentos sobre los mismos.

Esta última resolución fue confirmada por la sentencia de la Sección Sexta, Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de enero de 2007 . En ella, la Sala, tras hacer suyos los criterios expresados por la resolución del órgano de competencia nacional expresa con toda claridad como no existe restricción a la competencia allí donde se permite hacer descuentos, ya que la competencia es siempre, lógicamente, a la baja. En el orden jurisdiccional civil, la compatibilidad con las normas de competencia de la fijación de precios máximos, específicamente en las relaciones de agencia, también se ha expresado con claridad. Cita la sentencia de 19 de abril de 2005 del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Madrid que fue confirmada por la sentencia de 6 de febrero de 2007 de la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid .

Cita de nuevo la sentencia de 13 de octubre de 2008 de la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid (fundamento jurídico 6.º).

El recurrente sostiene que Cepsa ha fijado directamente al comisionista el precio de venta al público de los productos suministrados lo que contraviene el Reglamento CEE 84/83 y determina la nulidad radical y absoluta del contrato.

Es innato al régimen de agencia o comisión que el comitente indique un precio de venta al público de los productos que el agente vende en nombre y por cuenta de su principal, precio que opera como máximo o recomendado cuando estamos en presencia de un acuerdo de agencia no genuino, y por tanto, sometido al artículo 81 de TCE . Ello no es restrictivo de la competencia.

El recurrente no ha probado que el precio de venta al público indicado por Cepsa operara como un precio de venta fijo o mínimo, sin que sea ahora posible modificar los términos del debate, pues le correspondía la carga de probar la infracción, es decir, que Cepsa le obligaba a respetar el precio que como principal le indicaba y no ha sido así, por lo que debe ser desestimado el recurso de casación.

Al motivo tercero.

Se formula por el recurrente al amparo del apartado 3.º del numero 2 del artículo 477 LEC, por cuanto que la sentencia recurrida incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico por vulneración del art.1.6 CC, al oponerse la sentencia recurrida a la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la doctrina de los actos propios.

Concurren en este motivo alguno de los defectos de técnica casacional expuestos en las causas de inadmisibilidad del recurso. Específicamente, la causa de inadmisibilidad de invocarse una infracción legal que no ha sido indicada en el escrito de preparación del recurso. Dicha incongruencia entre los escritos de preparación y de interposición del recurso conlleva la inviabilidad de los motivos de casación que denuncien supuestas infracciones legales no indicadas en el escrito de preparación. Es por ello inadmisible el presente motivo de casación.

Se incurre, además, en el defecto de hacer supuesto de la cuestión, separándose inmotivadamente de la apreciación de los hechos realizada por el tribunal de instancia y sin realizar ninguna argumentación sobre el carácter erróneo o arbitrario de aquella apreciación.

En cuanto al fondo, alega que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo es aplicable cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla (SSTS de 27-3-07 y 10-6-1994 ).

A juicio de la Audiencia Provincial de Madrid quedó acreditado que, en la práctica, el agente siempre realizaba el pago de la totalidad del producto a los 9 días de la entrega por Cepsa, pues en dicho plazo ya había expendido todo el producto depositado a los consumidores finales. Resulto del material probatorio, sin que en este momento procesal se pueda reexaminar de nuevo, que el plazo de rotación medio del producto entregado por Cepsa había sido de 2,6 días en 1998 y 1999. Por lo que el recurrente disponía de más del triple del plazo de venta del producto y cobro del precio para abonar dicho precio a Cepsa de acuerdo con el plazo contractual pactado.

Por ello según el fundamento jurídico 6.º de la sentencia recurrida, si examinamos la cláusula sexta apartado ocho se refiere a que el titular tiene la obligación de abonar a Cepsa Estaciones de Servicio, S. A. las ventas de carburantes y combustibles que realice por cuenta de Cepsa a los 9 días de la fecha de su entrega, lo que supone que su obligación no es el pago de la totalidad de los productos recibidos de Cepsa, sino solamente de aquellos que haya vendido por cuenta de Cepsa, pudiendo según el propio sentido literal de la cláusula proceder a la devolución de las mercancías que no haya vendido por cuenta de la entidad apelante sin que exista obligación alguna según el sentido literal de la cláusula de abonar la totalidad del suministro dentro de dicho plazo de 9 días aunque en la práctica se haya realizado este pago de la totalidad durante dicho periodo. No se vulnera el artículo 1.6. CC, ni la doctrina de los actos propios, pues la sentencia refleja la realidad de que en la práctica el recurrente abonaba a Cepsa la totalidad del producto a los 9 días de la entrega, plazo en el que ya había expendido todo el producto depositado.

Y lo que precisa el referido fundamento jurídico 6.º de la sentencia recurrida previo análisis de la literalidad del contrato, es que en la hipótesis de que ello no hubiera sido así, el agente podría haber devuelto a Cepsa el producto que no hubiera expendido a los consumidores.

Consecuentemente no se produce infracción de la doctrina de los actos propios ni puede entenderse en el sentido que propone la recurrente, pues no existen actos propios en sentido estricto o inequívoco que hayan sido contradichos por la conducta de Cepsa. La infracción se habría cometido en el supuesto figurado de que, por un lado, el recurrente cuando abonaba la totalidad del producto depositado no lo hubiera expendido a los consumidores finales y, por otro, y de forma complementaria, que Cepsa le hubiera negado la devolución de los productos no vendidos. Pero al no resultar acreditado ni lo uno ni lo otro, no se infringe ningún acto propio de las partes.

Al motivo cuarto de casación.

Se formula al amparo del apartado 3.º del numero 2 del artículo 477 LEC por cuanto que la sentencia recurrida incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico por vulneración de los artículos 1256,1261,1449 y 1281 y siguientes del CC.

Concurren en este motivo la mayoría de los defectos de técnica casacional denunciados determinantes de la inadmisibilidad del motivo. Una vez más se confunde la justificación de la supuesta concurrencia de los requisitos de interés casacional a los efectos del cauce elegido para plantear el recurso de casación con la necesaria justificación de la infracción legal que en el motivo se denuncia que no se lleva a cabo.

Los preceptos invocados son por lo demás una pluralidad de normas y su cita es claramente de carácter genérico, sin especificar en que concepto se produce la vulneración o infracción por la Sala de instancia.

Se incurre, además, en el defecto de hacer supuesto de la cuestión pues se separa inmotivadamente de la apreciación de los hechos realizada por el tribunal de instancia y sin, por supuesto, realizar argumentación alguna sobre el carácter erróneo o arbitrario de aquella apreciación.

En cuanto al fondo, alega que la cuestión planteada en el presente motivo está obviamente vinculada con la expuesta en la oposición de los anteriores motivos pues es accesoria. La declaración de inadmisibilidad o la desestimación por infundados de dichos motivos en cuanto al fondo conlleva a su vez el vaciamiento de este motivo que debería, por tanto, ser también oportunamente desestimado.

El artículo 1281 y siguientes del CC ya fue citado como infringido en el motivo primero al cual que se remite en aras de la brevedad.

Los artículos 1256, 1261 y 1449 CC no son infringidos por la sentencia recurrida que parte de la premisa de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes siendo objeto de debate, el análisis y decisión de la naturaleza jurídica del contrato y de su causa, con especial protagonismo del precio, (fundamento jurídico 1.º).

La Sala interpreta el contrato, revoca la sentencia de instancia y concluye que es un contrato de comisión mercantil integrado dentro de un complejo contrato de abanderamiento cuya causa no es el precio de venta que fija libremente el comitente, sino la comisión que debe percibir el comisionista. Comisión que está perfectamente determinada en el contrato así como su revisión, por lo que no existe la causa de nulidad contractual alegada por el recurrente basada en la inexistencia o indeterminación de la causa (fundamentos jurídicos 8.º in fine y 9.º de la sentencia recurrida).

La labor interpretativa llevada a cabo por la Audiencia Provincial no es contraria a la ley ni ilógica. Lo que realmente pretende el recurrente es sustituir la interpretación de la sentencia por su propio criterio.

Tampoco formula una argumentación tendente a desvirtuar los razonamientos concernientes a la calificación del contrato de comisión mercantil, sino que, al igual que hizo en la instancia, el recurrente sostiene por ser ese su particular criterio, que es un contrato de compra para reventa. Cita la STS de 20-12-2007, referente a un contrato de abanderamiento y suministro en exclusiva suscrito entre el titular de una estación de servicio y Cepsa y desarrollado en régimen de comisión mercantil. Como resulta de los hechos y de los fundamentos jurídicos 2.º y 3.º de esta sentencia, son objeto de análisis cuestiones iguales a las aquí planteadas que se trascribe parcialmente.

Cepsa ha eludido en su impugnación replantear el debate de los hechos en torno a la asunción o no por el recurrente de riesgos relevantes en su actuación como comisionista.

La sentencia recurrida declaró que tales riesgos no eran asumidos en los términos que planteaba el recurrente y que en cualquier caso y con independencia de ello con arreglo a lo querido por las partes y a lo expresado en el contrato la relación entre Cepsa y el recurrente era una relación de agencia o comisión. Tales pronunciamientos, como hemos expuesto al exponer los defectos de técnica casacional del recurso, no pueden ser revisados en casación por hacer referencia a cuestiones estrictamente fácticas.

Pero, hecha abstracción de ello, incluso si el recurrente hubiese sido un "agente no genuino", porque asumiera riesgos relevantes para el desempeño de su actividad, ello carecería de relevancia alguna en orden a la estimación del recurso.

El agente que asume riesgos relevantes sigue siendo agente comisionista y no se convierte en un revendedor como pretende el recurrente. Lo único que aquella asunción implica con arreglo al artículo 81 TCE y al artículo 1 LDC, es que queda sujeto a las exigencias de dichas disposiciones.

Pero como expresamente han sancionado para situaciones idénticas las sentencias citadas y en particular las SSTJCE de 14 de diciembre de 2006 y de 11 de septiembre de 2008, tal sujeción no implica la prohibición de que el principal fije en las relaciones de agencia o comisión un precio para la venta al público, sino, exclusivamente, la de que se impida al comisionista modificar este precio realizando descuentos con cargo a su comisión.

El recurrente no ha probado correspondiéndole la carga de la prueba que Cepsa le haya impedido repartir su comisión con el cliente o le haya impuesto restricciones al respecto. El recurrente podía sin que Cepsa se lo impidiera y, efectivamente realizaba rebajas en los precios de venta al público a costa de su comisión, en el ámbito de las denominadas guerras de precios. Esta afirmación se sustenta en que, por un lado, resulta evidente que el marco contractual no imponía restricción alguna que pudiera estar prohibida por las normas de competencia aplicables y, por otro lado, el recurrente, en su escrito de demanda afirma que cualquier descuento que quiera ofrecer al público para competir con los precios de otras estaciones de su entorno deberá ser con cargo a la comisión que percibe pues el precio al que compra al operador se mantiene inalterable.

Y finalmente, la prueba testifical practicada a instancia del recurrente corrobora que daba descuentos a sus clientes con cargo a su comisión rebajando el precio de venta al público que le indicaba Cepsa cuando lo consideraba necesario.

De lo expuesto se deduce que no ha existido infracción por la sentencia de instancia de ninguna de las disposiciones imperativas invocadas como determinantes de nulidad y, por consiguiente, procede la desestimación de los motivos de casación con carácter subsidiario para el supuesto de que no se hubiera acordado, como procede, la declaración de la inadmisibilidad del recurso.

Y, por último formula alegaciones sobre la improcedencia de que la Sala plantee al TJCE, con arreglo al artículo 234 del Tratado CE, las cuestiones prejudiciales que solicita en el escrito de interposición del recurso de casación.

Termina solicitando de la Sala que tenga por presentado, en tiempo y forma, el presente escrito, con sus copias, y por evacuado el traslado conferido, mediante Auto de 21 de octubre de 2008, para formalizar la oposición al recurso de casación y pronunciarse sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial solicitada, y que, en atención a las alegaciones que en el presente escrito se contienen, continúe la tramitación del recurso de casación hasta dictar finalmente sentencia definitiva en el mismo por la que acuerde, con carácter principal, la declaración de inadmisibilidad del recurso o, subsidiariamente, su desestimación, confirmando íntegramente los pronunciamientos de la sentencia recurrida y con imposición de las costas causadas en el recurso a la parte recurrente, sin que haya lugar a plantear, con carácter previo, cuestión prejudicial alguna al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

- Por providencia de 11 de marzo de 2009 habiéndose solicitado por la parte recurrente el planteamiento de cuestión prejudicial ante TJCE en relación a los arts. 81 y 82 del Tratado de Ámsterdam y los Reglamentos 1984/83 y 2790/99, se remiten las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emita el correspondiente dictamen sobre la cuestión planteada.

El Ministerio Fiscal por escrito de 30 de marzo de 2009 interesa la inadmisión de la cuestión prejudicial planteada.

La representación procesal del recurrente por escrito de 19 de mayo de 2009 solicita que se tenga por no formulada su propuesta de solicitud de cuestión prejudicial ni de suspensión sobre la base de lo ya aclarado por las SSTJCE de 15 de diciembre de 2006 (C 217/2005) y 11 de septiembre de 2008 (C 279/06).

- Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 16 de junio de 2009, en que tuvo lugar.

- En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AAHH, antecedentes de hecho.

AH, antecedente de hecho.

ATS, auto del Tribunal Supremo.

CC, Código Civil.

CEE, Comunidad Económica Europea.

LAg, Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia .

LDC, Ley 15 2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

STJCE, Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TCE, Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

- Resumen de antecedentes.

1. D. Constantino firmó con CEPSA el 30 de junio de 1996 un «contrato de abanderamiento e imagen, de asistencia técnica y comercial, y de suministro en régimen comisionista con estaciones de servicio.» Algunas de las cláusulas del contrato se reproducen en el AH primero de esta resolución.

2. El 16 de octubre de 1998 D. Constantino interpuso demanda contra CEPSA solicitando que se declarase la nulidad del contrato suscrito el 30 de junio de 1996, por inexistencia e ilicitud de la causa. En los fundamentos de derecho relativos al fondo se alegaba la condición de revendedor del actor, la nulidad contractual por falta de determinación de requisito esencial del precio del contrato fijado a su arbitrio de modo unilateral por CEPSA y la aplicación de los efectos de la nulidad establecidos en el CC cuando concurre causa torpe imputable una de las partes. CEPSA, además de oponerse a la demanda, formuló demanda reconvencional fundada en el incumplimiento de la cláusula de exclusiva.

3. En el suplico de la demanda y en los fundamentos de la misma no se alegaba el incumplimiento de las normas de Derecho comunitario sobre competencia como fundamento de la nulidad (AH segundo de esta resolución). 4. El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención por entender, en síntesis, que el demandante tiene la condición de revendedor según la interpretación de las cláusulas contractuales, por lo que la absoluta indeterminación del precio fijado para la venta de los productos suministrados es contraria a la buena fe y a los artículos 1449, 1261.3, 1275 y 1255 CC .

5. La Audiencia Provincial revocó esta sentencia, desestimó la demanda y estimó la reconvención fundándose, en síntesis, en que: ( a ) los argumentos dados por el Juzgado no son suficientes para calificar el contrato como de reventa, pues (i) el Reglamento de la CEE n.º 1984/83, de 22 de junio, puede ser aplicable a contratos distintos de la compra para reventa y la confesión judicial no se refiere a interpretaciones o calificaciones jurídicas; (ii) el mero hecho de que no esté determinado qué parte de comisión corresponde a garantía y qué parte es la retribución ordinaria del comisionista no excluye la existencia de dicha comisión de garantía por la asunción de riesgos por el comisionista; (iii) la responsabilidad asumida por el titular de la estación de servicio se limita a la correcta medición de los aparatos surtidores y de la calidad e identidad de los productos por él suministrados al público y ello supone la exclusión de responsabilidad de Cepsa por los daños que puedan provocar los productos fabricados y suministrados; (iv) el titular tiene la obligación de abonar a Cepsa Estaciones de Servicio, S. A., las ventas de carburantes y combustibles que realice por cuenta de Cepsa Estaciones de Servicio a los 9 días de la fecha de su entrega, lo que supone que su obligación no es el pago de la totalidad de los productos recibidos de Cepsa, sino solamente de aquellos que haya vendido por cuenta de Cepsa, pudiendo en consecuencia proceder a la devolución de las mercancías que no haya vendido por cuenta de la demandante; (v) tanto en la LAg como en las directivas comunitarias no se establece que el comisionista tenga que ser una persona dependiente del comitente; ( b ) debe concluirse que nos hallamos ante un contrato de comisión mercantil pues así se infiere (i) de la denominación del contrato; (ii) de las obligaciones contraídas, propias de una relación de comisión mercantil; (iii) del hecho de que no esté determinado ni fijado el precio de venta, elemento propio de un contrato de comisión mercantil en el que el vendedor tiene que fijar libremente los precios; ( c ) ha existido incumplimiento de las obligaciones contractuales en cuanto a la exclusividad de suministro por parte del demandante.

6. Contra esta sentencia interpuso recurso de casación la parte demandante, el cual fue admitido en sus motivos primero, tercero y cuarto por razón de la cuantía al amparo del artículo 477.2.2.º LEC .

- Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del apartado 3.º del número 2 del artículo 477 LEC por cuanto que la sentencia recurrida incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico por vulneración de los arts. 1281 y siguientes CC, referidos a la interpretación de los contratos y del art. 6.3 . del mismo Cuerpo Legal en relación con el artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (antiguo art. 85 del Tratado) y del Reglamento Comunitario CEE n.º 1984/83, de 22 de junio, que lo desarrollaba, por cuanto la resolución del recurso presenta interés casacional ya que resuelve puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria del Tribunal Supremo y de distintas Audiencias Provinciales.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que resulta aplicable al contrato la prohibición contenida en el art. 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, de la que solo podría quedar exento de conformidad con el Reglamento CEE 1984/83, al que se sometieron expresamente las partes, el cual constituye el marco regulador de este tipo de contratos de suministro en exclusiva suscritos en el ámbito de las estaciones de servicio y resulta incompatible con el régimen de comisión de fijación de precios de venta al público, por lo que la imposición al revendedor de una obligación de compra exclusiva al proveedor y de unos precios controlados por éste determina la nulidad de pleno derecho del contrato por aplicación del art.

6.3 CC .

El motivo debe ser desestimado.

- Admisibilidad el recurso.

No pueden estimarse las alegaciones a la parte recurrida, que en el escrito de oposición propugna la inadmisibilidad del recurso de casación, por las siguientes razones:

1. Seguido el procedimiento por razón de la cuantía, como reiteradamente ha declarado esta Sala (STS 11 de diciembre de 2008, RC n.º 2756/04 ), es inadmisible el recurso interpuesto invocando la concurrencia de interés casacional al amparo del artículo 477.2.3.º LEC . No obstante, en aras de la efectividad del principio de la tutela judicial, el recurso debe ser examinado, habida cuenta de que en los motivos de casación se invoca la infracción normas del ordenamiento jurídico susceptibles de fundamentar un recurso de casación admitido por razón de la cuantía. En consecuencia, como ya se anuncia en el ATS 21 de octubre de 2008, dictado en el trámite de audiencia de este recurso, esta Sala no examinará la existencia del interés casacional alegado por la parte recurrente.

2. El defecto consistente en la cita de preceptos genéricos o heterogéneos será examinado en relación con la fundamentación de cada motivo de casación.

3. El defecto consistente en hacer supuesto la cuestión sobre la voluntad contractual de las partes en contra de lo manifestado en la sentencia será examinado en relación con la fundamentación de cada motivo de casación.

4. El defecto consistente en la no-coincidencia entre los preceptos citados como infringidos en el escrito de preparación y en el escrito de interposición del recurso, que afecta especialmente a los motivos primero y tercero, será examinado en relación con la fundamentación de cada motivo de casación.

- Alegación de vulneración del TCE.

La desestimación del primer motivo de casación se funda en las siguientes razones:

1. La invocación de los artículos 1281 y siguientes CC, así como algunas de las argumentaciones expuestas en la fundamentación del motivo parecen dirigidas a combatir la calificación efectuada por la Audiencia del contrato sometido a enjuiciamiento como de comisión mercantil. No se formula, sin embargo, con la suficiente concreción para determinar con exactitud la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida, puesto que, contraviniendo lo declarado en la jurisprudencia (STS 18 de marzo de 2009, RC n.º 14131/05), se cita con carácter general y heterogéneo un conjunto de los preceptos que hacen referencia a la interpretación de los contratos en sus distintos aspectos. Esta circunstancia, como opone la parte recurrida, es por sí suficiente para la inadmisibilidad del motivo de casación en la parte correspondiente a esta alegación.

   La jurisprudencia declara que la calificación de los contratos efectuada por la sentencia recurrida no puede ser revisada en casación si no incurre en alguna infracción legal o es manifiestamente infundada (STS 20 de marzo de 2009, RC n.º 128/2004 y 10 de febrero de 2009, RC n.º 1340/2002 ). En el caso examinado, la sentencia recurrida se limita a considerar, en el punto contemplado específicamente en este motivo del recurso, que el argumento empleado por la sentencia de primera instancia, en el sentido de que el contrato está sujeto al Reglamento (CEE) número 1984/1983, de la Comisión, de 22 de junio, no es suficiente para su calificación como contrato de reventa o, alternativamente, de comisión. Este razonamiento no puede considerarse desacertado, por cuanto el Reglamento (CEE) número 1984/1983 está dirigido a establecer determinadas exenciones por razón de categoría a las prohibiciones de restricción de la competencia para ciertos contratos de compra para reventa de carburante en estaciones de servicio con pacto en exclusiva, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, y no prejuzga su calificación desde el punto de vista del Derecho interno. En efecto, lo que importa a efectos de la aplicación del Reglamento, como dice la STJCE de 14 de diciembre de 2006 (C 217-2005 ), es más la realidad económica que la calificación jurídica (ap. 46).

2. La nulidad de pleno derecho del contrato por aplicación del artículo 6.3 CC por ser contrario a una norma imperativa consistente en la prohibición de limitaciones a la competencia establecida en el artículo 81 TCE puede entenderse planteada en el escrito de preparación (en el que se citaba este último precepto), pero no fue planteada en la demanda, como se pone de manifiesto en los AAHH de esta resolución, y, en consecuencia, no ha podido ser examinada, ni lo ha sido, por el Juzgado ni por la Audiencia Provincial, que únicamente han tenido en consideración la petición de declaración de nulidad del contrato derivada de la indeterminación del precio. En consecuencia, constituye una cuestión nueva que no puede ser examinada en casación sin vulnerar los principios de contradicción y defensa ni contradecir el principio de especialidad en el que se funda el recurso de casación, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia de esta Sala.

- Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del apartado 3.º del número 2 del artículo 477 LEC, por cuanto que la sentencia recurrida incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico por vulneración del art. 1.6 CC, al oponerse la sentencia recurrida a la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la doctrina de los actos propios por cuanto que la resolución del recurso presenta interés casacional ya que resuelve puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria del Tribunal Supremo.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que se infringe la doctrina de los actos propios al no reconocer efectos al hecho de que el recurrente abonaba a CEPSA cada suministro a los nueve días de la descarga del producto en su estación de servicio en su integridad y con independencia de haberlo vendido o no a los consumidores y usuarios. Añade que este hecho es determinante de la existencia de un contrato de reventa y no de comisión, lo cual, unido a la asunción del riesgo por parte del recurrente, determina que la fijación de precios por la operadora a las estaciones de servicio con ella vinculadas contractualmente constituya una práctica prohibida por el art. 81 del Tratado y por el art. 1 LDC .

El motivo debe ser desestimado.

- La doctrina de los actos propios.

La calificación de los contratos corresponde al tribunal de instancia y sólo puede ser revisada en casación cuando incurre en error o en manifiesta arbitrariedad. En el caso examinado el recurso pretende combatir esta calificación fundándose en la doctrina de los actos propios, la cual conduciría a la conclusión de que una de las razones por las cuales la sentencia recurrida considera que se trata de un contrato de comisión (a saber, que el comisionista asumía la obligación de abonar únicamente la mercancía vendida) no sería aceptable, por cuanto de los actos propios del comisionista se desprendía que este abonaba la totalidad de la mercancía recibida.

Esta argumentación no puede ser aceptada por las siguientes razones:

1. El precepto que se cita como infringido y la doctrina los actos propios no han sido invocadas en el escrito de preparación del recurso. Este hecho, opuesto por la parte recurrida, es por sí suficiente para determinar la inadmisibilidad de este motivo de casación.

2. El principio de los actos propios únicamente vincula respecto de aquellos que implican el reconocimiento definitivo de una situación jurídica. La práctica del abono por parte del comisionista en el plazo de nueve días estipulado de la totalidad de una mercancía sujeta normalmente a rotación no comporta reconocimiento de la obligación de abonar el producto que no fuera despachado.

3. La calificación del contrato efectuado por la sentencia recurrida no se funda únicamente en el elemento que acaba de considerarse, sino en otras consideraciones relativas a la denominación del contrato; a ciertas obligaciones asumidas por el comisionista propias de una comisión mercantil; a la asunción por el comitente de ciertas obligaciones impropias de una relación de compra para reventa; a la limitación de la responsabilidad del titular de la estación de servicio a los aspectos relativos a la correcta medición de los aparatos surtidores y la calidad e identidad de los productos suministrados; y a la existencia de una comisión de garantía reconocida en favor del comisionista en relación con la asunción de riesgo. La impugnación de uno de los argumentos en que se funda acumulativamente la calificación efectuada por la Sala de apelación es insuficiente, en el plano lógico, para demostrar el desacierto o la falta de conformidad con el ordenamiento jurídico de la calificación efectuada interpretando conjuntamente las cláusulas del contrato.

4. Como se verá al examinar el cuarto motivo de casación, la calificación del contrato como de compraventa para la distribución o reventa carecería de consecuencias jurídicas en relación con el efecto postulado por la parte recurrente en la demanda, que consiste en la nulidad de pleno derecho por falta de determinación del precio.

- Enunciación del motivo cuarto.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del apartado 3.º del número 2 del artículo 477 LEC, por cuanto que la sentencia recurrida incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico por vulneración de los artículos 1256, 1261 1449 y 1281 y siguientes del CC por cuanto que la resolución del recurso presenta interés casacional ya que resuelve puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que la indeterminación del precio determina la existencia de un vicio de nulidad insubsanable en el contrato por inexistencia o ilicitud de la causa, pues el precio de adquisición de los productos suministrados por el operador se sometía a unas difusas circunstancias del mercado.

El motivo debe ser desestimado.

- Determinación del precio.

La desestimación del motivo cuarto de casación se funda las siguientes consideraciones:

1. Como opone la parte recurrida, el motivo se funda en la cita de preceptos genéricos y heterogéneos sin precisar con exactitud la infracción cometida. Ese defecto es por sí suficiente para determinar la inadmisibilidad del motivo.

2. Partiendo de la calificación del contrato como de comisión, la cual no ha sido eficazmente combatida en este recurso de casación, resulta aceptable la argumentación de la Audiencia Provincial en el sentido de que el precio del contrato, cifrado esencialmente en la comisión que debía percibir el comisionista, «está perfectamente determinada y clara en el contrato, así como la forma en que se debe proceder a la revisión de la misma en su caso».

3. La STS 20 de diciembre de 2007, RC n.º 4626/2000, en argumentos que son susceptibles de ser trasladados al caso enjuiciado, considera, en contemplación de una cláusula del contrato de abanderamiento en que se fijaba la garantía del precio atendiendo a criterios de mercado y a la media de los productos ofrecidos por otros suministradores el área geográfica y comercial, que de esta cláusula no puede considerarse que el contrato no contenga una determinación del precio, porque a lo largo de la vigencia del contrato de abanderamiento se produjo la fijación de los precios, de lo que es prueba que durante este periodo se vendieron los carburantes y se cobraron las correspondientes comisiones, lo que demuestra que el precio se había ido determinando por acuerdos de las partes. Añade que la inexistencia de precio cierto produce la nulidad del contrato porque impide su cumplimiento por falta de objeto; pero esto no ha ocurrido en el litigio que la sentencia considera, porque el contrato se cumplió, lo que prueba que esta causa impeditiva no concurrió.

- Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.4 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.