STS 885/2009, 9 de Septiembre de 2009

Con la preferencia que se deriva de los arts. 901 bis a) y bis b) de la LECr., trataremos en primer lugar el motivo tercero, que se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851,1º LECr . por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

1. El recurrente encuentra contradicción entre el hecho probado cuarto, cuando dice que la distancia recorrida por el vehículo en que se encontraban la denunciante y los procesados era de unos 200 metros, y lo recogido en el Fundamento primero, pág. 6, párrafo 4º, respecto de que el vehículo recorrió sólo unos 300 metros antes de ser interceptado por la Policía.

2. La alegación se enfrenta de lleno con la exigencia de que la contradicción sea interna, esto es, se produzca en el relato que realicen los hechos probados de la sentencia, no pudiéndose confrontar lo que conste en la descripción fáctica con observaciones contenidas en lugar distinto de la sentencia, tal como es la fundamentación jurídica.

Como recuerda el ATS de 21-5-2009, rec. 11166/2008, recogiendo nuestra jurisprudencia, la esencia de la contradicción fáctica consiste en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos. La contradicción ha de ser manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; debe ser insubsanable e interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica; ha de ser completa, es decir que afecte a los hechos y a sus circunstancias; y la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

El motivo alegado, supone, como hemos dicho otras veces, según la dicción legal una manifiesta contradicción entre los hechos que se consideren probados, y requiere, según la doctrina de esta Sala (STS de 23-3-2004, nº 375/2004 ) para estimar la contradicción:

1. Que sea manifiesta en el sentido de insubsanable.

2. Que sea interna, esto es, que resulte de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en ellos.

3. Que sea causal respecto al fallo.

En nuestro caso, además, se comprueba que la expresión contenida en el factum ("cuando apenas habían circulado unos 200 metros fueron interceptados por un coche de la Policía Local") - la más favorable para ellos- es la única a tener en cuenta con respecto a los recurrentes, siendo la que se cita en el fundamento de derecho referida a otros dos de los acusados que no fueron condenados, y relativa a la justificación de tal decisión, que en nada afecta a los que hoy recurren.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El primero de los motivos se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849 y art. 5.4 LOPJ, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

1. Alega el recurrente que no existe prueba de cargo en la que la Sala pueda sustentar el pronunciamiento condenatorio, habida cuenta de las falsedades en que incurrió la denunciante nada más empezó su relato en el juicio oral, donde tuvo que reconocer su condición de prostituta, con lo que conlleva respecto a la aceptación o no de las condiciones económicas que se le ofrecieron. Igualmente las dudas que manifestó sobre quién o quiénes la agredieron, o el lugar en que se produjo la agresión. Y, también, hay que tener en cuenta que la Dra. Paulina, quien la asistió en el Hospital, declaró que nunca le manifestó aquélla que hubiera sido víctima de agresión sexual o violación.

2. Ciertamente, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (SSTS de 21-6-98 y 9-4-03 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

   Y como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

   1. una prueba de cargo suficiente,

   2. constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada

   y d) racionalmente valorada.

   Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".

   Y en concreto, por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

   Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003, entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras muchas ).

   No obstante, como apunta la STS de 13-7-2005, nº 975/2005, debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

   Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha venido a señalar la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba y si no se aprecian, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

   Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba.

   Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

   Estos dos aspectos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aún cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

   El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, dando un paso más, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo.

3. Establecidos estos extremos, la argumentación del Tribunal en el caso actual permite excluir la existencia de razones objetivas para dudar de las declaraciones de la víctima, que efectivamente se considera la base del cargo, en la medida en que - como expresa en el fundamento de derecho segundoexisten elementos de corroboración, tales como la documentación médica de la denunciante desde su atención en el Hospital de Elche (fº 29 y 30) donde fue asistida, reveladora de la existencia de lesiones apreciadas por los médicos forenses. El poco expresivo parte expedido por la Dra. Paulina, es explicado por esta misma (fº 123 y 124) cuando expuso que la víctima al no querer quedarse en observación hospitalaria solicitó su alta voluntaria, detallando en su declaración que la explorada, de todos modos, presentaba "lesiones visibles, consistentes en hematoma llamativo en ojo derecho, hematoma en la espalda, en las piernas etc.". Ante ello, el hecho de que durante este breve encuentro entre reconocedora y reconocida no le hablara la víctima de haber sufrido, además de la agresión física, otra de tipo sexual, no puede tener el significado que pretende el recurrente para despojar de credibilidad a la última, dadas las propias características de la agresión denunciada (violación bucal) que por sí misma no tiene por qué dejar vestigios, a diferencia de la "paliza" sufrida.

   La Sala de instancia explicita que la versión de la víctima y los vestigios hallados por los médicos (fº 87 y 88) y por los médicos forenses (fº 99, 106) son compatibles con la declaración de los policías locales que interceptaron el turismo, señalando que el Policía Local nº NUM000 pudo observar como al procesado Víctor le hacía una felación la víctima, y el procesado Jose Ángel la tenía cogida por las caderas como si intentara penetrarla por detrás; y que éste policía como también el nº NUM001 manifestaron que la ofendida presentaba un estado lamentable, con un ojo en muy mal estado y con la cara ensangrentada, la ropa rota y la ropa interior bajada, y que les dijo al verlos de forma espontánea "me están violando".

   En cuanto a la persistencia en la incriminación destaca la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho segundo, que la víctima declaró sin ambigüedades ni contradicciones en lo esencial, en su constante imputación a los procesados, desde su declaración policial, obrante a los folios 26 y ss, reiterada ante el Juez de Instrucción, como consta a los fº 85 y ss. Siendo su declaración en el plenario precisa, detallada, creíble, verosímil y congruente en lo esencial con lo anteriormente declarado. Y precisan los jueces a quibus que si incurrió al comienzo en alguna contradicción "fue debido al temor que tenía de reconocer que ejercía la prostitución el día de los hechos, dudas que quedaron despejadas, tras dirigirse el Presidente de la Sala a ella y aclararle que dicha circunstancia era irrelevante y que lo determinante era si había consentido o no en tener relaciones sexuales con los procesados".

   El Tribunal, en cambio, no considera creíble -y así lo expresa- la declaración prestada en el juicio oral por la testigo Estibaliz, dadas las numerosas contradicciones en que incurrió con relación a lo dicho anteriormente en la fase de instrucción, y la intención -que constata el Tribunal- de favorecer a los procesados de su misma nacionalidad.

   Por ello, por lo que a estos elementos probatorios respecta la sentencia impugnada se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, sin que corresponda a este Tribunal en casación revisar la credibilidad de testimonios que no ha presenciado.

   Consecuentemente, no pudiéndose entender producida la pretendida lesión al derecho a la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 849.2 de la LECr., por aplicación indebida de los arts. 178 y 179, 180.1, 2º y 147.1 CP.

1. A pesar de la invocación de un motivo por error facti, tan sólo se desarrolla el motivo por error iuris, es decir por infracción de los preceptos legales mencionados, aunque también de modo incorrecto en cuanto que, sin aceptar los hechos declarados probados, ataca el valor atribuido a las declaraciones de la víctima que reputa "harto imprecisas, si no contradictorias", en especial en orden a quién ejerció violencia contra ella, y a que tuvieran como fin último obtener el acceso carnal.

2. En nuestro caso el factum viene a describir que: "...los procesados Jose Ángel y Víctor comenzaron a agredir a Amelia, cogiéndola por detrás Jose Ángel, al tiempo que Víctor le tapaba la boca y la golpeaba por todo el cuerpo con patadas y puñetazos, diciéndola que "ahora nos las vas a mamar a todos, empieza". Acto seguido, los procesados Víctor y Jose Ángel la introdujeron por la fuerza en el turismo y colocándola en la parte de atrás sentándose Víctor en el asiento trasero izquierdo y Jose Ángel en el asiento trasero derecho, le bajaron el pantalón y la braga, poniéndola en el suelo presionando su cabeza con el muslo mientras que Víctor le introdujo su pene en la boca para que le hiciera una felación y Jose Ángel la tocaba por sus partes íntimas..." .

Como consecuencia de esa narración el Tribunal de instancia, descartando que se le pueda atribuir al recurrente la introducción de sus dedos en la vagina de la víctima, y la correspondiente existencia de otro delito de violación, entiende que sí que queda probado que "la tocó por todo su cuerpo" y que ello constituye un delito de agresión sexual del art. 178 CP. Y, así, citando doctrina jurisprudencial, la Sala de instancia, en su fundamento de derecho primero, reputa a Jose Ángel partícipe a título de autor material directo, y de cooperador necesario, en dos delitos de agresión sexual; de modo que, de una parte, entiende concurrente la agravante específica de haber sido cometida la actuación conjunta de dos personas cuando ocupó el lugar de autor en la agresión; y de otra, le considera cooperador necesario, sin la concurrencia de tal subtipo agravado, en la violación cometida por Víctor .

Como ha dicho esta Sala en sentencias como la nº 217/2007, de 16 de marzo, "resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor, cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable a la luz del repetido principio non bis in idem ".

En conclusión, de acuerdo con la doctrina transcrita, el recurrente es partícipe diferenciadamente, a título de autor y de cooperador necesario, en dos delitos contra la libertad sexual, de modo que, de un lado, concurre la agravante específica de haber sido cometido por la actuación conjunta de dos personas cuando ocupó el lugar de autor ; no pudiendo aquélla ser tenida en cuenta, por otra parte, cuando actuó como cooperador necesario .

Finalmente, se le considera autor del delito de lesiones, pues la violencia desplegada sobre la víctima, materializada en los golpes reiterados en la cara y resto del cuerpo, indicados en el fundamento de derecho primero, fue ejercida conjuntamente por el recurrente y por Víctor .

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Víctor :

Como primero de los motivos se propone infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849 y art. 5.4 LOPJ, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

1. Para el recurrente la Sala de instancia se ha basado para sustentar su pronunciamiento condenatorio en la declaración, ambigua y contradictoria, de la víctima Amelia (inducida en sus respuestas por el propio presidente de la Sala), y en la de los agentes de la Policía Local núms. NUM000 y NUM001, desechando otras de gran relevancia tales como la prestada por la médico Dña. Paulina, y por Dña. Estibaliz y por otros policías que acudieron al lugar de los hechos.

2. Dando por reproducidos cuantos fundamentos doctrinales y jurisprudenciales citamos, con relación al mismo motivo del anterior recurrente, sólo recordaremos ahora que "una vez acreditada la existencia de la probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (SSTS de 21-6-98; 9-4-03, etc.), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre ).

3. Dejando a parte la calificación que jurídicamente podría recibir la imputación, que desliza el recurrente, sobre la actuación del presidente de la Sala de instancia, hay que decir que no existe en el acta de la Vista (fº 163 y ss) queja alguna por parte de su defensa que sirva para poner en tela de juicio el correcto proceder de este magistrado en la dirección de los debates, ni cuando la testigo respondió a las preguntas del Ministerio Fiscal, ni cuando lo hizo a las de las defensas de los demás acusados, a la propia del ahora recurrente, ni cuando contestó al mismo presidente.

4. Como ya dijimos más arriba, la argumentación del Tribunal en el caso actual permite excluir la existencia de razones objetivas para dudar de las declaraciones de la víctima, que efectivamente se considera la base del cargo, en la medida en que - como expresa en el fundamento de derecho segundo- existen elementos de corroboración, tales como la documentación médica de la denunciante desde su atención en el Hospital de Elche (fº 29 y 30) donde fue asistida, reveladora de la existencia de lesiones apreciadas por los médicos forenses.

   El poco expresivo parte expedido por la Dra. Paulina, es explicado por esta misma (fº 123 y 124) cuando expuso que la víctima al no querer quedarse en observación hospitalaria solicitó su alta voluntaria, detallando en su declaración que la explorada, de todos modos, presentaba "lesiones visibles, consistentes en hematoma llamativo en ojo derecho, hematoma en la espalda, en las piernas etc. Ante ello, el hecho de que durante este breve encuentro entre reconocedora y reconocida no le hablara la víctima de haber sufrido, además de la agresión física, otra de tipo sexual, no puede tener el significado que pretende el recurrente para despojar de credibilidad a la última, dadas las propias características de la agresión denunciada (violación bucal) que por sí misma no tiene por qué dejar vestigios, a diferencia de la "paliza" sufrida.

5. La Sala de instancia explicita que la versión de la víctima y los vestigios hallados por los médicos (fº 87 y 88) y por los médicos forenses (fº 99, 106) son compatibles con la declaración de los policías locales que interceptaron el turismo, señalando que el Policía Local nº NUM000 pudo observar como al procesado Víctor le hacía una felación la víctima, y el procesado Jose Ángel la tenía cogida por las caderas como si intentara penetrarla por detrás; y que éste policía como también el nº NUM001 manifestaron que la ofendida presentaba un estado lamentable, con un ojo en muy mal estado y con la cara ensangrentada, la ropa rota y la ropa interior bajada, y que les dijo al verlos de forma espontánea "me están violando".

   En cuanto a la persistencia en la incriminación destaca la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho segundo, que la víctima declaró sin ambigüedades ni contradicciones en lo esencial, en su constante imputación a los procesados, desde su declaración policial, obrante a los folios 26 y ss, reiterada ante el juez de instrucción, como consta a los fº 85 y ss. Siendo su declaración en el plenario precisa, detallada, creíble, verosímil y congruente en lo esencial con lo anteriormente declarado. Y precisan los jueces a quibus que si incurrió al comienzo en alguna contradicción "fue debido al temor que tenía de reconocer que ejercía la prostitución el día de los hechos, dudas que quedaron despejadas, tras dirigirse el Presidente de la Sala a ella y aclararle que dicha circunstancia era irrelevante y que lo determinante era si había consentido o no en tener relaciones sexuales con los procesados".

6. El Tribunal, en cambio, no considera creíble -y así lo expresa- la declaración prestada en el juicio oral por la testigo Estibaliz, dadas las numerosas contradicciones en que incurrió con relación a lo dicho anteriormente en la fase de instrucción, y la intención -que constata el Tribunal- de favorecer a los procesados de su misma nacionalidad.

   Por ello, por lo que a estos elementos probatorios respecta la sentencia impugnada se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, sin que corresponda a este Tribunal en casación revisar la credibilidad de testimonios que no ha presenciado.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECr

., por aplicación indebida de los arts. 178 y 179, 180.1, 2º y 147.1 CP; e inaplicación del art. 21.2 (alternativa y analógicamente del art. 21.1, en relación con el art. 20.2 ), art. 21.3, en relación con el art. 66 CP, agrupados en los siguientes epígrafes:

1. Para el recurrente los hechos debieron calificarse como una falta del art. 617 CP ; y por otro que las lesiones son de escasa relevancia por lo que el precepto a aplicar es el del art. 147.2 CP .

   Ciertamente, las lesiones causadas a la víctima, son descritas en el factum como "consistentes en hematomas en el ojo derecho, erosiones en diversas partes del cuerpo, así como edema en nariz y boca, las cuales han requerido para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico, tardando en curar 7 días, de los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales durante un día".

   La formulación del tipo inserto en el art. 617.1 CP es de índole negativa pues se refiere a "una lesión no definida como delito en este Código". Ello obliga a acudir al art. 147.1 CP que, por su parte, incluye en la consideración de delito "toda lesión... que requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico", que es precisamente lo que narran los hechos probados de la sentencia recurrida. B) En cuanto a la aplicación del supuesto atenuado del art. 147.2 CP, este requiere que las lesiones "sean de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido".

   Al respecto esta Sala ha dicho (Cfr. STS de 20-6-2006, nº 667/2006 ) que "el tipo atenuado de lesiones que contempla el art. 147.2º CP, participa de los mismos elementos que configuran el tipo básico recogido en el núm. 1 del precepto, como lo demuestra la expresión legal del "hecho descrito en el apartado anterior", es decir, la causación de una lesión que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental de una persona, siempre que dicha lesión requiera objetivamente para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico.

   Concurriendo estos componentes, el hecho siempre tendrá categoría de delito, pero para valorar la "menor gravedad" que postula el recurrente y que contempla el subtipo atenuado del 147.2º, desde la perspectiva del resultado, éste no puede valorarse exclusivamente atendiendo al tiempo de curación de la lesión o a la naturaleza de ésta, porque, como decía la sentencia de esta misma Sala de 28 de junio de 1999, "el resultado no puede valorarse aisladamente del conjunto de circunstancias concurrentes". El texto legal se refiere a la menor gravedad "del hecho descrito en el apartado anterior", por lo que es este hecho, circunstanciado, y no exclusivamente el resultado, el que debe valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, si merece o no la calificación de "menor gravedad". Basta comprobar las consecuencias lesivas de la agresión y el dato de que ésta se llevara a cabo por dos personas, para rechazar la pretensión del recurrente.

   Además, como hemos indicado en otras ocasiones (Cfr. STS de 21-12-2004, nº 1481/2004 ) "en cualquier caso, el alcance del precepto analizado puede abarcar supuestos de preterintencionalidad, concurrencia de causas exógenas que agravan el resultado y, en general, de desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias, de forma que se trata de ajustar el desvalor de la acción y del resultado recíprocamente".

   Nada de esto sucede en el presente caso donde no cabe minusvalorar la gravedad de los hechos descritos en el "factum" (intervención violenta y contundente de dos individuos) "cogiéndola por detrás Jose Ángel, al tiempo que Víctor le tapaba la boca y la golpeaba por todo el cuerpo con patadas y puñetazos...", sin que pueda justificarse dicha acción de ningún modo; y en segundo lugar porque no existe falta de proporcionalidad atendidos el medio empleado y resultado producido.

3. Entiende el recurrente que se le han aplicado indebidamente los arts. 179 y 180.1.2º CP, de modo que ha sido condenado como cooperador necesario, con la agravante de actuación en grupo, dado que no cometió acto alguno de agresión sexual, pero que en todo caso solo podría ser autor de un delito del art. 178 CP .

   El factum cuyo contenido ha de ser absolutamente respetado en el motivo invocado claramente precisa que "...los procesados Jose Ángel y Víctor comenzaron a agredir a Amelia, cogiéndola por detrás Jose Ángel, al tiempo que Víctor le tapaba la boca y la golpeaba por todo el cuerpo con patadas y puñetazos, diciéndola que "ahora nos las vas a mamar a todos, empieza". Acto seguido, los procesados Víctor y Jose Ángel la introdujeron por la fuerza en el turismo y colocándola en la parte de atrás sentándose Víctor en el asiento trasero izquierdo y Jose Ángel en el asiento trasero derecho, le bajaron el pantalón y la braga, poniéndola en el suelo presionando su cabeza con el muslo mientras que Víctor le introdujo su pene en la boca para que le hiciera una felación y Jose Ángel la tocaba por sus partes íntimas..." .

   Como consecuencia de ello, tal como vimos también anteriormente, el Tribunal de instancia indicó que "Concurre la circunstancia agravante específica regulada en el artículo 180.1,2 del Código Penal, con relación al delito del artículo 178 del CP ejecutado por Jose Ángel y con respecto al delito de violación del artículo 179 del Código Penal cometido por Víctor . La agravación prevista en el artículo 180.1.2ª se refiere al caso en que los hechos se cometan por actuación conjunta de dos o más personas. La expresión no es sinónima de la realización conjunta del hecho al que se refiere el artículo 28 . Esta última supone que todos los intervinientes realizan el hecho, de forma que todos ellos son autores, mientras que la actuación conjunta puede predicarse no solo respecto de los autores sino también respecto de los cooperadores, necesarios o no, al menos cuando desarrollan su conducta al mismo tiempo que aquellos. Sin embargo, si la cooperación es siempre contribución al hecho de otro, su existencia supone en todo caso la presencia de dos personas, el autor directo y el cooperador, de manera que en estos casos la aplicación de la dicha agravación al cooperador puede infringir el ""non bis in idem"" en cuanto que se tiene en cuenta su acción para considerarlo cooperador necesario y además, para considerarlo agravado.

   En conclusión, de acuerdo con la doctrina transcrita, el procesado Jose Ángel es partícipe diferenciadamente, a título de autor material directo y de cooperador necesario, en dos delitos de agresión sexual, de modo que, de una parte, concurre la agravante específica de haber sido cometido por la actuación conjunta de dos personas cuando ocupó el lugar de autor en el delito del artículo 178 del CP, no pudiendo aquélla ser tenida en cuenta, por otra parte, cuando actuó como cooperador necesario en el delito de violación del artículo 179 ejecutado por Víctor . Respecto Víctor cabe decir lo mismo en cuanto que es autor material directo del delito de violación del artículo 179, concurriendo la agravante específica de grupo del artículo 180.1,2º, y por otro lado, es cooperador necesario en delito de agresión sexual del artículo 178 cometido por Jose Ángel ".

   Es evidente, por tanto, como apunta el Ministerio Fiscal, que la comisión por el recurrente, en concepto de autor, del delito previsto en el art. 179 CP (acceso carnal por vía bucal), no absorbe la actuación del mismo sujeto agente como cooperador necesario en la agresión sexual básica (tocamientos por todo el cuerpo), prevista en el art. 178 CP llevada a cabo como autor por Jose Ángel .

4. E) y F) En estos apartados propugna el recurrente la aplicación atenuatoria (toxicomanía y alcoholemia) de los arts. 21.1 ó 21.2 CP, así como 21.3 (obcecación) y 66.1 CP, en cuanto que, concurriendo dos atenuantes, habría de aplicarse la pena inferior en uno o dos grados.

   Ciertamente, nos encontramos en un motivo por error iuris, y los hechos declarados probados no dan pie a la aplicación de ninguna de tales circunstancias de atenuación de la responsabilidad.

   Por otra parte, el Tribunal de instancia no pasó de largo sobre tales cuestiones, sino que en el fundamento jurídico tercero señaló que: "En la ejecución de los expresados delitos, no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

   La defensa de Víctor solicitó alternativamente la apreciación de las atenuantes de obcecación del artículo 21.3 y drogadicción y alcoholismo del artículo 21.2. Ninguna de las dos han quedado demostradas en el plenario.

   No aprecia la Sala la concurrencia de las citadas atenuantes basadas ambas en el consumo de alcohol y drogas, ya que no consta justificada la existencia de una leve afectación de las facultades psíquicas de los procesados por este consumo. No se concretó por los procesados qué sustancias o bebidas alcohólicas consumieron, en qué cantidad y a qué hora. No obra en el procedimiento ninguna prueba documental que aluda a este extremo. Por el contrario, los policías locales números NUM000 y NUM001 declararon en el juicio que no observaron que los procesados estuvieran bebidos y que su comportamiento fue normal" .

   Y en cuanto a las penas, en su fundamento jurídico cuarto añadió que: "Dispone el art. 66.1.6ª del Código Penal que cuando no concurran circunstancias atenuantes o agravantes, los jueces y tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente caso, teniendo en cuenta el escaso periodo de tiempo transcurrido desde que comenzaron los actos de agresión sexual y el momento en que fueron sorprendidos in fraganti los procesados, procede imponer a los procesados las penas mínimas previstas en el Código Penal, e igualmente con respecto al delito de lesiones al no realizar la víctima las pruebas médicas necesarias para comprobar su gravedad, al pedir el alta voluntaria en el Hospital".

   Consecuentemente, este motivo, en todos sus aspectos, ha de ser desestimado.

Desestimándose el recurso de casación formulado por la representación de los acusados D. Víctor y D. Jose Ángel, procede imponerles las costa s, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

III.