STS, 24 de Junio de 2009

El 22 de julio de 2.008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Elche, en los autos nº 621/07, seguidos a instancia de Dª Inmaculada contra dicha recurrente, sobre tutela de derecho fundamental de igualdad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia es del tenor literal siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre de Correos y Telégrafos, S.A.E. y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª Inmaculada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Elche el día 12 de diciembre de 2007 y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el sentido de declarar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad) de la demandante condenando a la entidad demandada a que realice a la actora la prueba de selección en las mismas condiciones que hubo en la convocatoria de 30 de junio de 2006, y a que le haga pago de la cantidad de 4.393,62 euros en lugar de la consignada en la sentencia impugnada, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación el destino previsto legal. Se condena a Correos y Telégrafos SAE a que abone al Letrado de la parte actora la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios".

La sentencia de instancia, de 12 de diciembre de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Elche, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Que la actora prestó servicios laborales para la demandada en los distintos periodos que se indican en la certificación de servicios prestados obrante en el ramo de prueba de la demandada que se da por reproducida. ----2º.- Que interpuesta demanda de despido frente al cese acordado en fecha 31 de octubre de 2005 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Elche se declaró el despido nulo reincorporándose a su trabajo el 22 de marzo de 2006. Que interpuesto recurso de suplicación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se calificó el despido de procedente siendo de nuevo cesada con fecha 8 de agosto de 2007. ----3º.- Se tienen por reproducidos los criterios de desarrollo en materia de contratación de la demandada (circular nº 9/2001) obrantes en el ramo de prueba de la parte actora. En los mismos figura que la selección de candidatos se debe realizar a través de los siguientes mecanismos:

1. - Listas de contratación

2. - Personal con experiencia previa en el trabajo en Correos.

3. - Solicitud de candidatos a los servicios públicos de empleo. El demandante consta incluido en las listas de contratación del año 1993.

----4º.- Con fecha 28.05.2004 se publica en el BOE el acuerdo sobre el procedimiento de contratación del personal laboral temporal en la sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. en el que consta como requisito para formar parte de la bolsa de empleo "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos, siendo ese, también, un motivo para decaer de las bolsas en que se figure". Este acuerdo deroga el publicado el 08.01.1993 y afecta a las convocatorias posteriores al mismo. ----5º.- Que tras el cese de la actora en fecha 31 de octubre de 2005 la actora fue nuevamente llamada a trabajar en virtud de las listas de espera del 1 de diciembre al 31 de diciembre de 2005, así como el día 21 de marzo de 2006. ----6º.- Con fecha 22.07.2005 se convocó la constitución de bolsas de empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos base, a la contratación de personal fijo-discontinuo y al posterior ingreso como personal laboral fijo de correos. Uno de los requisitos para participar es "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos en los términos establecidos por la CIVCA en su reunión de fecha 07.02.2005, tras el proceso de selección, fue publicado el listado definitivo el 27.04.2006 y entró en funcionamiento a partir del 01.07.2006, habiendo prestado servicios laborales múltiples trabajadores en virtud de dichas bolsas. ----7º.- Con fecha 30.06.2006 se convocó la constitución de ingreso de personal fijo para los siguientes puestos del grupo profesional IV: reparto, atención al cliente y agente/clasificación de correos, en las que figura que las listas de ingreso vendrá determinada automáticamente por los candidatos de cada bolsa de empleo temporal, siendo los requisitos de los aspirantes, entre otro, formar parte de las bolsas de empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos base publicada el 27.04.2006 y, excepcionalmente, los que tuviesen contrato en vigor a tiempo parcial para la prestación de servicios en sábados, madrugadas y fines de semana. Uno de los requisitos para participar es "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos en los términos establecidos por la CIVCA en su reunión de fecha 07.02.2005. ----8º.- Que el actor presentó solicitud para formar parte de las bolsas de empleo pero fue rechazada por no cumplir el requisito de no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos. ----9º.- Que en interpretación del Acuerdo de 27 de febrero de 2004 se dictó sentencia de fecha 22 de febrero de 2005 por la Audiencia Nacional en procedimiento de conflicto colectivo en la cual se declaraba el derecho de los trabajadores afectado a no ser excluidos de las bolsas de empleo en las situaciones de despido nulo, despido por causas objetivas, económicas, tecnológicas y por fuerza mayor y despido colectivo, ni en los actos preparatorios de los despidos no indemnizados. Planteado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, se dictó sentencia el 9 de marzo de 2007 que declaró el derecho de los trabajadores de la empresa demandada que hayan visto rescindido su contrato con el percibo de indemnización sea por despido sea en acto de conciliación previo al proceso a no ser excluido de la Bolsa de Empleo de la demandada por tal causa. Dicha sentencia esta pendiente de resolución de recurso de amparo por el Tribunal Constitucional. ----10º.- La retribución diaria que hubiera correspondido al actor en la entidad demandada asciende a las siguientes cuantías:

- Año 2005 35,91 euros

- Año 2006 43,42 euros

- Año 2007 47,06 euros

- Año 2008 47,46 euros. ----11º.- Que la demandada proporciona habitualmente a sus trabajadores cursos de formación y ayudas sociales. ----12º.- Que la actora ha percibido prestaciones por desempleo desde el 20 de agosto de 2007 hasta la fecha del juicio".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Inmaculada contra CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A.E. procede efectuar los siguientes pronunciamientos; 1.- debo declarar y declaro que la exclusión del actor de las bolsas de trabajo efectuada por la demandada constituye una vulneración del derecho fundamental a la igualdad y debo declarar y declaro la nulidad radical de la citada conducta, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración. 2.- debo declarar y declaro el derecho del actor a acceder a la actual bolsa de contratación teniendo en cuenta los mismos criterios en su día utilizados para confeccionar la misma siendo llamado a prestar servicios en la primera vacante que deba ser cubierta siempre y cuando el trabajador que ocupe un puesto posterior en la lista haya sido llamado en algún momento desde que entró en vigor las lista y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a realizar las actuaciones pertinentes para dar cumplimiento a la misma. 3.- debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la suma total de 517,66 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios. 4.- debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de peticiones formuladas en la demanda que dio origen a las presentes actuaciones."

El Abogado del Estado, en representación de la Sociedad Estatal CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., mediante escrito de 27 de octubre de 2.008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2.007. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 180.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por providencia de esta Sala de 5 de noviembre de 2008 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 18 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La actora ha venido prestando servicios para la entidad demandada, Correos y Telégrafos, en los periodos que constan en la certificación de servicios a la que remite el hecho probado primero. Fue despedida en el año 2005, siendo finalmente declarado el despido procedente, aunque en ejecución provisional se reincorporó al trabajo, cesando de forma definitiva el 8 de agosto 2007. Con fecha 30 de junio de 2006 se convocaron pruebas de ingreso de personal fijo, de las que fue excluida por no cumplir el requisito de no haber sido despedida, ni indemnizada. En las presentes actuaciones se solicita que se declare la vulneración del derecho a la igualdad y a la garantía de indemnidad, que se le permita acceder a las bolsas de contratación y realizar la prueba de selección en las condiciones de la convocatoria de la que fue excluida, aparte de abonarle una indemnización. La sentencia de instancia reconoció la vulneración del derecho a la igualdad y el derecho a quedar incluida en la bolsa de contratación, condenando también al abono de una indemnización de 517,66 #. Esta indemnización se fijó partiendo de los siguientes criterios: 1º) la exclusión de las listas sólo se produce a partir de 1 de julio de 2006; 2º) desde 1 de julio de 2006 hasta el 8 de agosto de 2007 no se acredita una pérdida de ingresos, al haberse percibido salarios, como consecuencia de la readmisión provisional, 3º) desde el 20 de agosto hasta el 10 de diciembre de 2007 -fecha del acto de juicio- no se ha acreditado el daño, al haberse percibido prestaciones por desempleo. Se fija, por tanto, una indemnización de 517,66 # (47,06 x 11) por la pérdida de salarios desde el 9 al 19 de agosto.

La sentencia de instancia fue recurrida por las dos partes en suplicación. Correos y Telégrafos planteó cuatro motivos, sosteniendo la exclusión de la indemnización por el carácter procedente del cese, la inaplicación de la sentencia de 9 de marzo de 2007, la lesión del derecho a la negociación colectiva y la falta de acreditación del daño, entre otras razones, por no haber justificado el actor los contratos que pudieran haberle correspondido en caso de ser admitido en la bolsa. La parte actora formalizó cinco motivos relativos a la repetición de la prueba de selección, la vulneración de la garantía de la indemnidad y la determinación de la indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia recurrida desestimó el recurso de la entidad empleadora y estimó el de la demandante, considerando también vulnerada la garantía de indemnidad, condenando a la demandada a realizar la prueba de selección y ampliando la indemnización a 4.936,62 #, para incluir como indemnización el periodo posterior al 8 de agosto de 2007 con un total de 77 días sin excluir el periodo de percepción de la prestación de desempleo, aunque acordando la comunicación al Servicio Público Estatal de Empleo de esta circunstancia.

Contra este pronunciamiento recurre la sociedad estatal demandada, planteando dos puntos de contradicción y aportando dos sentencias contradictorias. La primera cuestión que se suscita es la relativa a la condena a realizar una prueba de selección y la sentencia que se aporta es la de esta Sala de 6 de noviembre de 2007 (recurso 3876/2005). Como señala el Ministerio Fiscal, no hay contradicción entre esta sentencia y la recurrida, porque la de contraste no resuelve sobre la pretensión que aquí se ha planteado sobre la prueba de selección; se pronuncia únicamente esta sentencia sobre una demanda en la que se solicitaba la restitución de los actores a las listas de contratación temporal y el abono de determinadas indemnizaciones. La parte recurrente quiere establecer la contradicción con una afirmación de la fundamentación jurídica de la sentencia de contraste en la que, a su juicio, se afirmaría que la única obligación que cabe imponer en estos casos es la inclusión en las bolsas de contratación. Pero la Sala ha señalado que este tipo de comparaciones aisladas a partir de afirmaciones en la fundamentación jurídica no son válidas a efectos de acreditar la existencia de la contracción a que se refiere el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que requiere la identidad de las controversias. Además lo que dice la sentencia de contraste no es lo que le atribuye el recurso. Se limita a indicar que el fallo recurrido en aquel caso no imponía "una contratación forzosa", como le atribuía la parte recurrente, sino que se limitaba a ordenar la inclusión en la bolsa de contratación y la reparación del daño. En ningún momento dice que no proceda la realización de las pruebas, que es algo que no se había solicitado, ni debatido en aquel pleito.

El segundo punto de contradicción se refiere al cálculo de la indemnización y se cita como sentencia contradictoria la de esta Sala de 17 de junio de 2.007 (recurso 2868/2007 ). Como se ha adelantado, la resolución impugnada modificó el cálculo de la sentencia de instancia ampliando la condena por este concepto a 4.393,62 #. A esta cantidad se llega mediante la aplicación de los siguientes criterios: 1º) se mantiene la exclusión del periodo anterior al 8 de agosto de 2007 por no existir pérdida de empleo; 2º) del periodo posterior se computan 77 días, incluyendo parte de los días de percepción de desempleo, pero sin que se determine el criterio de determinación de esos días; 3º) los 77 días se multiplican por 57,06 #, cantidad que resulta de añadir al salario de 47,06 # otros 10 # para compensar la pérdida de antigüedad y 4º) se rechaza la compensación de los restantes daños reclamados.

La sentencia de contraste decide sobre una reclamación formulada por unos trabajadores de Correos que también habían sido excluidos de las listas de contratación, tras la formulación de las demandas por despido; estima las demandas y fija la indemnización en 34,46 # por día, desde la fecha en que fueron contratados por la demandada trabajadores con inferior puesto en las listas".

En este punto puede apreciarse la contradicción que se invoca, que no alcanza, por tanto, a los restantes cuestiones planteadas en el motivo de infracción y que afectan al cómputo de los periodos de desempleo protegido y la reparación específica de la pérdida de la antigüedad. Hay que aclarar que no cabe entender que el escrito de interposición del recurso carezca de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, porque el análisis que realiza la parte recurrente, aunque ciertamente parco, es suficiente para establecer la identidad de las controversias y la oposición de los pronunciamientos, si bien únicamente en lo que afecta a los días de salario que han de tenerse en cuenta. La contradicción ni se relaciona, ni existe en los otros dos puntos que se incluyen en la infracción -la compensación de la pérdida de la antigüedad y la inclusión del periodo de percepción de desempleo- y ello porque estas cuestiones no han sido objeto de decisión por la sentencia de contraste, que sólo se refiere al criterio de cómputo mencionado y a la exclusión del daño moral.

El recurso no puede estimarse. Es cierto que la reparación del daño exige la alegación y acreditación de éste, que, según precisa la sentencia de contraste, ha de realizarse con criterios objetivos que en este caso han tener en cuenta "los salarios dejados de percibir por mor del decaimiento de las listas de contratación, aunque exclusivamente limitados a los periodos en que hubiesen sido contratados trabajadores con inferior preferencia en tales listas ...y en el reconocimiento de tal privación contractual a los efectos -económicos- del cómputo de ese tramo temporal como de trabajo". Y es así, porque el daño, que es elemento constitutivo necesario de la reparación, ha de ser efectivo y no se produce por la simple exclusión de la lista y la falta de empleo, sino que tiene que ponderar también la pérdida efectiva de las oportunidades de trabajo y no la de una mera expectativa de ocupación. Sólo hay pérdida efectiva de empleo cuando se ha producido la contratación de personas que ocupaban en las listas una posición inferior a la de la demandante. Esta exigencia de acreditación del daño ha sido establecida con reiteración por la Sala Primera de esta Tribunal y por esta Sala. Así la sentencia de la Sala Primera de 26 de octubre de 2005 señala que la doctrina que mantiene la posibilidad de acordar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento es una doctrina que se refiere a supuestos excepcionales, en los que el incumplimiento determina «por sí mismo» un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral. Pero este criterio no puede generalizarse, porque "la jurisprudencia es reiterada en el sentido de que la indemnización exige la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos". De esta forma -sigue diciendo la sentencia citada- "la cuestión relativa a la existencia o no de daños y perjuicios es de mero hecho".

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la doctrina que recoge la sentencia de 12 de diciembre de 2007, que cita otras muchas, entre ellas las de 22 de junio de 1996, 9 de noviembre de 1998, 28 de febrero de 2000 y que, en síntesis, señala que no basta con que quede acreditada la vulneración de un derecho fundamental; es preciso para que haya condena a la indemnización que "en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase".

Hay que concluir, por tanto, que no basta probar la exclusión de la lista o bolsa de contratación y la no ocupación para entender que existe un daño indemnizable. Es necesario además, como señala la sentencia de contraste, que el daño sea efectivo y esa efectividad sólo surge de la contratación durante el periodo de referencia de otros aspirantes en peor posición que la actora. Pero lo cierto es que en la demanda la actora afirma que en el periodo en que ha estado excluida de la lista, Correos "contrataba, todos los días, temporalmente a trabajadores con menor derecho". De esta forma, en la demanda se concreta y se delimita el daño de una manera efectiva, como exige la sentencia de contraste, y ante una afirmación como ésta la demandada estaba obligada a negar de manera inequívoca este hecho y acreditar, en virtud del principio de proximidad o control de la prueba, que en el periodo en cuestión no había sido contratada ninguna persona con puntuación inferior en la lista. No lo hizo así, como se deduce del acta de juicio y de las alegaciones formuladas en el recurso de suplicación, en el que se insiste en que "en ningún momento acredita su derecho a ser contratado, no justifica, ni siquiera menciona, los contratos que le habrían correspondido por el orden que ocupaba en las listas. Tampoco se aportó prueba sobre este extremo (folios 203 a 231). Es cierto que, conforme al principio general de la carga de la prueba, correspondía a la actora probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de su demanda (artículo 216.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Pero, aparte de las excepciones que la propia ley establece en orden a la tutela antidiscriminatoria y la protección de los derechos fundamentales (artículos 96 y 179 de la Ley de Procedimiento Laboral), la doctrina jurisprudencial ha venido aplicando con carácter excepcional un criterio alternativo de carácter corrector ponderando las especiales dificultades probatorias de determinados hechos y la posición de las partes ante los medios de prueba.

Así, por ejemplo, en materia de reincorporación de la excedencia, la sentencia de 6 de octubre de 2005, que continua una línea doctrinal anterior, señala que "la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LEC vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que "para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". Conforme a este principio se concluye que no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho, entre ellos la testifical a cargo del personal conocedor del hecho".

En el presente caso se cumplen las exigencias para ese desplazamiento de la carga de la prueba, pues, por una parte, es evidente la dificultad probatoria del trabajador para acreditar las incidencias de la gestión de las listas y en, particular, las personas contratadas y su calificación de acuerdo con el baremo. Por otra parte, la posición de la empresa en orden al control y disposición de la prueba sobre los procesos de selección facilita extraordinariamente su acceso y utilización de los instrumentos correspondientes. Por ello, la entidad empleadora no puede limitarse a indicar que "no se ha acreditado el derecho a ser contratado" en atención a "los contratos que le hubieran correspondido "por el orden que ocupaba (sic) en las listas".

En conclusión, aunque efectivamente el daño no surge únicamente de la exclusión de las listas en la falta de empleo, lo cierto es que en el presente caso hay que considerar como acreditado el daño en los términos que para el periodo aceptado por la sentencia recurrida se establece en ésta, ya que la entidad demandada no ha probado que en ese periodo la actora no hubiese sido contratada por estar en una posición en la lista inferior a la de las personas que sí lo fueron.

Debe, por tanto, desestimarse el recurso, con los pronunciamientos que de ello se derivan en orden a la pérdida del depósito constituido para recurrir y la condena. En cuanto a la consignación realizada, se mantiene la misma en garantía del complemento de la condena.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.