STS, 29 de Junio de 2009
| Ponente | JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZ |
| ECLI | ES:TS:2009:5246 |
| Número de Recurso | 640/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil nueve
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por ITMA, S.L. defendido por el Letrado Sr. Alvarez Real, contra la Sentencia de 30 de noviembre de 2.007 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en el Recurso de suplicación núm. 1104/2007, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia de 26 de enero de 2.007 dictada en Autos 639/2006 por el Juzgado de lo Social número seis de Oviedo, seguidos a instancia de DOÑA Tarsila contra la expresada recurrente sobre cantidad.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido Tarsila defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Velázquez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Francisco Garcia Sanchez,
El 30 de noviembre de 2.007 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, en los autos nº 639/2006, seguidos a instancia de DOÑA Tarsila contra ITMA, S.L. sobre cantidad. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias es del tenor literal siguiente: " Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Itma, S.L. Asturias frente a la sentencia dictada el veintiséis de enero de dos mil siete por el Juzgado de lo Social nº 6 en proceso suscitado sobre crédito salarial por Dña. Tarsila contra dicha recurrente, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando a los referidos recurrentes a la pérdida del depósito efectuado por ellos para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 60 euros. "
La sentencia de instancia de 26 de enero de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Dª. Tarsila, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000, prestó servicios para la empresa ITMA S.L. ASTURIAS con una antigüedad reconocida al 01.10-2002 en virtud de sucesivas subrogaciones empresariales, siendo la última de ellas la operada por parte de la citada empresa con fecha 25-05-- 04, con la categoría profesional de Limpiadora, sujeta en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Limpiezas y Locales del Principado de Asturias. ...2º .- El contrato de trabajo que unía a las partes era a tiempo parcial, a razón de 23 horas semanales lo que supone un 59,74 de jornada, y desde el 24-05-06 de 36,30 horas semanales, lo que supone un 94,81% de jornada; el 17-08-06 se extinguió la relación laboral. ...3º.- La paga extraordinaria de verano de 2005 se abonó por importe de 412,46 euros, cuando en proporción a la jornada trabajada se le debían haber abonado 444,30 euros. En el mes de octubre de 2005 no se le incluyó en nómina el Plus de Transporte, el que por el contrario se abonó durante los restantes meses del año. ...4º.- A la actora se le vino abonando hasta el mes de diciembre de 2005 inclusive el Plus de Peligrosidad por día natural, pasando desde enero de 2006 a abonarse por día efectivamente trabajado; la diferencia entre lo abonado durante 2006 por tal concepto y lo que le correspondería a la actora de haberse abonado por día natural, ascendería a 557,43 euros. En el mes de enero de 2006 se abonó a la demandante en nómina y dentro del concepto genérico Plus especifico 195,60 euros, y en el mes de febrero por el mismo concepto la cantidad de 10,80 euros. Se le abonó el Plus de Antigüedad a razón de 6,51 euros mensuales durante el año 2006, cantidad proporcional al porcentaje de jornadas realizado. ...5º.- Presentó la demandante Acto de conciliación en reclamación de la cantidad de 1.594,96 euros por diferencias salariales, el que se celebró el 04-08-06 con la sola asistencia de la parte conciliante por lo que se tuvo por Intentado Sin Efecto. ...6º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales ."
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "
El Procurador Sr. Alvarez Real, mediante escrito de 25 de febrero de 2008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 2 de noviembre de 2007 y 9 de noviembre de 2007 SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 24 (actual 25), del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales del Principado de Asturias.
Por providencia de esta Sala de 25 de febrero de 2008 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
En la mencionada providencia se concedió al recurrente un plazo de 10 días para que eligiera, entre las sentencias que invoca, una por cada materia de contradicción alegada, con la advertencia de que de no hacer dicha elección se entenderá que opta por la más moderna. La parte designó como sentencia de contradicción la dictada en fecha 2 de Noviembre de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias .
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 23 de junio de 2009, en cuya fecha tuvo lugar.
La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si el plus de peligrosidad que venía percibiendo la trabajadora demandante, en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias, debe abonarse por días naturales o por días efectivos de trabajo.
La trabajadora demandante prestaba servicios desde el 1 de Octubre de 2002 para la empresa demandada, con categoría de limpiadora, siendo aplicable el Convenio antedicho. El contrato era a tiempo parcial, y hasta el mes de Enero de 2006 se había venido abonando a la actora el plus de peligrosidad por día natural; pero a partir de esa fecha sólo se le pagó dicho plus por día efectivamente trabajado. Disconforme la trabajadora con tal medida, planteó demanda reclamando el pago de ese plus, y el Juzgado de lo Social estimó dicha demanda, decisión que fue confirmada en suplicación por la Sentencia dictada el día 30 de Noviembre de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias .
Contra ésta última ha interpuesto la empresa el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, citando como infringido el art. 24 del expresado Convenio y, entre las varias resoluciones ofrecidas como contradictorias, la única idónea es la dictada por la propia Sala asturiana con fecha 2 de Noviembre de 2007 (rec. 647/07 ), en la que se aborda idéntico problema que en la Sentencia recurrida, pues se trata también de la reclamación referida al mismo complemento salarial efectuada por una limpiadora de la misma empresa y sin embargo a la solución que se llegó en esta resolución fue absolutamente opuesta a la de la recurrida. La Sentencia de contraste razona que el plus de peligrosidad es un complemento salarial de los denominados de puesto de trabajo, establecido en el artículo 24 del Convenio Colectivo, y que se abona en función de las especiales características que concurren en el mismo o en su realización, de manera que su pago deberá vincularse a la realización del trabajo que conlleva su devengo. Concurre, pues, entre las sentencias comparadas la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, lo que determina que esta Sala entre a conocer del fondo del asunto señalando la doctrina que resulte ajustada a derecho, tal y como exige el artículo 226 de la citada norma procesal.
La doctrina en la materia ha sido unificada por nuestra reciente Sentencia de 10 de Diciembre de 2008 (rec. 639/08 ), que resolvió un litigio exactamente igual al presente, siendo recurrente la misma empresa e idéntica la resolución de contraste. Consiguientemente, el mismo criterio habremos de seguir ahora, tanto por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley (arts. 9.3 y 14 de la Constitución española), como por resultar ello acorde con el espíritu y finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. Reproducimos seguidamente la fundamentación de nuestra reseñada Sentencia.La regulación del plus de peligrosidad que ahora se discute se contiene en el artículo 24 (hoy el 25 ) del Convenio de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias. En él se dice que "los trabajadores que realicen trabajos de ésta naturaleza percibirán un plus del 20% del salario base correspondiente a su categoría profesional. Si éstas labores se efectuasen únicamente durante la mitad de la jornada, o fracción inferior, el plus será del 10%".
Es manifiesto que la norma pactada nada dice sobre la forma en la que habrá de retribuirse el devengo, si en relación con días naturales o referido a los días efectivamente trabajados, razón por la que para resolver el problema habremos de analizar previamente la naturaleza jurídica del discutido complemento, que tiene su origen en cualquier caso en el Convenio Colectivo y no en el contrato individual de trabajo. Como es sabido, la Ley 11/1994, de 19 de mayo modificó, entre otros, el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y en su punto 3 atribuyó a la negociación colectiva un papel fundamental en la determinación de la estructura del salario, dejándose sin efecto en la Disposición derogatoria única el Decreto 2380/1973, de 17 de agosto, de Ordenación del Salario y la Orden de desarrollo del mismo, de 22 de noviembre de 1.973. En consecuencia, el Estatuto de los Trabajadores regula desde entonces la materia en el referido precepto -26.3 - en los siguientes términos: "Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa ...".
Desde la literalidad del precepto se puede afirmar que el complemento de peligrosidad es uno de los que se vinculan al trabajo realizado, aquéllos que en el viejo Decreto de Ordenación del Salario denominaba en su artículo 5 B) "de puesto de trabajo", denominación del devengo que ahora cabe mantener por expresa regulación de la norma citada, y que no ha sido modificada o especialmente regulada en el Convenio de limpieza aquí aplicable. Por ello resulta también conveniente traer aquí la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que durante la vigencia del referido Decreto se ocupó de fijar el alcance y límites de los complementos de esa naturaleza.
Así, en las sentencias citadas en la resolución de contraste, de 29 de septiembre de 1.986, 24 de marzo de 1.987 y 5 de febrero de 1.996 (recurso 2143/1995 ) se afirma que se otorga, según el referido artículo 5 del Decreto de ordenación del salario, estos complementos se perciben "en razón de las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar la actividad profesional y que por no ser inherente a la persona, sino derivado del trabajo realizado, no tiene carácter consolidable".
No estableciéndose en el Convenio disposición alguna que regule el discutido plus de manera distinta a la que resulta de la aplicación de la anterior doctrina de la Sala, cabe afirmar que en el supuesto discutido se trata entonces, como se dijo, de un complemento vinculado al puesto de trabajo, que, salvo que se haya dispuesto otra cosa en el contrato individual (lo que no ocurre en le caso de la actora) habrá de percibirse cuando realmente y de manera efectiva se desempeñe esa actividad que comporta el riesgo o la peligrosidad que se retribuye con el complemento, esto es, por día efectivo de trabajo y no por día natural.
Por otra parte, se plantea el problema de la posible consolidación del derecho de la trabajadora al cobro del plus de peligrosidad en la forma en la que lo vino haciendo la demandada durante los primeros 15 meses desde que se hizo cargo de la contrata, hasta diciembre de 2.005. En este punto, el Estatuto de los Trabajadores en el precepto antes transcrito concluye que "Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa". En el supuesto que ahora resolvemos se admite por ambas partes que la demandante y la empresa no habían pactado esa consolidación y que del Convenio tampoco se desprende ese resultado, de manera que habrá de estarse a la norma citada que, en coherencia con la naturaleza del devengo, establece el principio general de no consolidación, tal y como, por otra parte, había venido diciendo la Jurisprudencia de la Sala en las antes citadas sentencias.
De esta forma, la regulación legal, en ausencia de la convencional, analizada sobre el plus de peligrosidad y su devengo hacen inviable la incorporación a la relación individual de trabajo de la demandante del derecho al cobro del plus de peligrosidad por días naturales, pues la reiteración del cobro durante 15 meses en esa forma llevada a cabo por la empresa demandada no generó una condición más beneficiosa incorporada a la relación de trabajo desde el momento en que no se dan en la misma las condiciones exigidas por la reiterada jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión (sentencia de 16 de septiembre de 1992, 20 de diciembre de 1993, 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" (sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" (sentencia de 25 de enero, 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas (sentencia de 11 de septiembre de 1992 ), añadiendo también la referida doctrina que la condición mas beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamentemás favorable que modifique el "status" anterior en materia homogénea.
No se da tal situación en el hecho de que la empresa entrante en la contrata, subrogada en las relaciones de trabajo en virtud de lo previsto en el artículo 17 del Convenio, pues no se generan tales derechos por la continuación en el pago del devengo durante un tiempo, hasta que en un momento determinado se lleva a cabo una revisión de la manera en la que la anterior empresa venía pagando el plus de peligrosidad, adaptándola a lo que se entendió más acorde con su naturaleza, en los términos antes descritos.
De lo razonado hasta ahora se desprende, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por la empresa, para casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación estimando asimismo el de tal clase interpuesto en su día, y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la empresa ITMA, S.L. contra la Sentencia de 30 de noviembre de 2.007 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en el Recurso de suplicación núm. 1104/2007, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia de 26 de enero de 2.007 dictada en Autos 639/2006 por el Juzgado de lo Social número seis de Oviedo, seguidos a instancia de DOÑA Tarsila contra la expresada recurrente sobre cantidad. Casamos la Sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos, y resolvemos el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar asimismo el recurso de esta última clase, por lo que revocamos la decisión del Juzgado y, en su lugar, acordamos desestimar la demanda. Sin costas en ninguno de ambos recursos. Devuélvase a la recurrente el depósito constituído.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Francisco Garcia Sanchez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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