STS 725/2009, 24 de Junio de 2009

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª) condenó a Luis como autor de un delito de tráfico de drogas, otro de falsedad en documentos oficiales, otro de tenencia ilícita de armas, uno de resistencia a agentes de la autoridad, otro de lesiones y por tres faltas de lesiones, por poseer casi un kilogramo de heroína y casi setenta gramos de cocaína, con propósito de traficar con dichas sustancias, por haber causado lesiones a los agentes de la autoridad que pretendieron detenerle en varias ocasiones, forcejeando con ellos con el propósito de huir, por estar en posesión de una pistola, marca Beretta, en perfecto estado y por estar en posesión de varios pasaportes falsos y de un documento de identidad de terceras personas en los que figuraba una fotografía suya. La representación del acusado ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, habiendo formulado seis motivos de casación, cuyo posible fundamento vamos a examinar.

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOOPJ, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 de la Constitución, por entender que, en el presente caso, no ha existido una mínima actividad probatoria en contra de este acusado.

Como fundamento de este motivo, en cuanto se refiere al delito contra la salud pública por tráfico ilícito de sustancias prohibidas, se dice que "manifiestan los agentes de la policía que mi patrocinado portaba la bolsa en cuyo interior se encontró la sustancia estupefaciente con intención de realizar una entrega de droga a las personas que allí se encontraban y que posteriormente fueron detenidas y que, al darle el alto, la lanzó y procedió a fugarse", afirmando al respecto que "ninguna de las tres personas que fueron detenidas (...) ratifican estas declaraciones" (dichas personas fueron "absueltas"). "No ha quedado suficientemente acreditado que esa persona de raza negra que se encontraba en La Puerta de Toledo en el momento de la intervención policial fuese mi patrocinado" ("la zona estaba oscura y había poca visibilidad"). En el registro realizado en su domicilio no se encontró nada que se relacione con la heroína. "Todo ello, entendemos, es suficiente para crear la suficiente duda razonable respecto de la autoría de mi patrocinado".

En cuanto se refiere a los delitos de falsedad documental y de tenencia ilícita de armas -se dice-, que "mi patrocinado ha reconocido los hechos". Se alega, ello no obstante, que "por dicha documentación, mi patrocinado ya fue juzgado y condenado".

Por lo que se refiere a los tres delitos de resistencia, se dice también: a) En cuanto al primero de ellos, que "en absoluto ha quedado acreditado forcejeo alguno". "La Sala, en su Fundamento Jurídico Sexto, manifiesta que en su huída, algunos Agentes se le pusieron delante y los esquivó empujándoles". Se trata de una huída y -según la parte recurrente- "debe considerarse una conducta impune". b) En cuanto al segundo (intento de detención en el portal de su domicilio), se dice que "mi patrocinado, desde el primer momento, manifestó que en ningún momento se identificaron como policías" y "el hecho de que se asustase lo reconocen los propios miembros de la policía". Y, c) Por lo que al tercero de los hechos se refiere (el momento de su detención), se dice que el acusado "no agredió, sino que fue agredido"; "lo único que quería era huir y zafarse de los agentes que le tenían detenido", "habiendo quedado sobradamente acreditado que se produjo un tumulto".

Sobre el delito de tráfico de drogas, dice el Tribunal de instancia que "el hecho delictivo, respecto de Luis, la tenencia y transporte de la droga ha quedado constatado por las manifestaciones de los agentes de la policía nacional que testificaron en el plenario, conforme a las cuales mientras estaban vigilando la Puerta de Toledo, observaron cómo Luis llevaba una bolsa y se dirigía hacia donde estaban los demás acusados, saludándoles y hablando con ellos un par de minutos, hasta que llegaron los agentes identificándose, momento en el cual, Luis tiró la bolsa logrando huir del lugar después de un forcejeo con los agentes". La sustancia intervenida fue analizada por el equipo de peritos de la Agencia Española del Medicamento. El elemento subjetivo de la preordenación al tráfico "se infiere racionalmente de la cantidad de droga transportada" [979#8 gramos, con una riqueza del 8#8 %]. Además, en el registro de su domicilio se halló: 69#6 gramos de cocaína, con una riqueza del 38#7 %, junto con dos básculas de precisión, fenacetina y paracetamol -sustancias que se utilizan para mezclar con la heroína, y otros efectos (FJ 2º).

En cuanto a los delitos de falsedad, tanto el hecho de la falsificación como la autoría se infieren lógicamente de la fotografía del acusado adherida a los diferentes documentos, junto con el correspondiente dictamen pericial, ratificado en el Plenario; habiendo manifestado el acusado que "la tarjeta de identidad portuguesa (uno de los documentos de identidad falsos intervenidos) la lleva utilizando desde que llegó a España y que ya ha sido condenado dos veces por esta falsedad" (FJ 4º).

La tenencia de la pistola Beretta está debidamente acreditada por medio del acta de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente y por el informe del perito de balística (FJ 5º).

Los delitos de resistencia y lesiones, así como las tres faltas de lesiones están acreditados por el testimonio de los agentes que intervinieron en los hechos y por los correspondientes partes de lesiones (FFJJ6º y 7º).

De todo lo expuesto se desprende claramente que tanto los hechos como la participación en ellos, imputada a este acusado en la sentencia recurrida, han sido acreditados por medio de las pruebas practicadas en la causa con las debidas garantías legales y constitucionales. No puede hablarse fundadamente de ningún vacío probatorio, ni tampoco de pruebas ilegales o insuficientes de los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado probados en la sentencia recurrida.

Procede, en conclusión, la desestimación de este primer motivo.

El segundo motivo, al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la violación de los derechos fundamentales a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones.

Según la parte recurrente, "todo el material probatorio obrante en la presente causa dimana de las intervenciones telefónicas solicitadas a través del primer informe policial". Los números de teléfonos implicados provienen de otra investigación anterior, "cuyo contenido no puede ser apreciado, una vez que no consta en parte alguna de las actuaciones". "Es imposible, por tanto, determinar la legitimidad de la obtención de dichos datos". Por ello, "esta defensa viene a solicitar la nulidad de esas primeras intervenciones". "En el caso que nos ocupa, no se dispone de información alguna respecto a cómo fueron producidas las intervenciones que arrojaron como fruto los datos necesarios para la intervención que el juzgado de instrucción valida".

El derecho al secreto de las comunicaciones, proclamado en el art. 18.3 de la Constitución, constituye, como es notorio, uno de los derechos fundamentales de la persona, reconocido en varios Tratados y Convenios Internacionales ratificados por España (v. arts. 10.2 y 96.1 CE ), que únicamente puede ser restringido válidamente mediante resolución judicial motivada. Y, dado que este tipo de resoluciones -por obvias razones- no son notificadas a los afectados por ellas hasta el momento de su cese, por lo que no pueden recurrirlas oportunamente, corresponde a la autoridad judicial la grave obligación de procurar el pleno respeto de las garantías legales y constitucionales inherentes a este tipo de medidas restrictivas de los derechos fundamentales de la persona, cuyo incumplimiento tiene la grave sanción del art. 11.1 de la LOPJ .

Cuando la restricción de este derecho se produce sobre la base de elementos de juicio surgidos en otro proceso distinto, se plantea el problema de si, para acordarla, es preciso, o no, que la autoridad judicial del segundo proceso conozca previamente y en plenitud los antecedentes que sobre el particular existan en el primero. La jurisprudencia de esta Sala no ha mantenido una postura clara y pacífica sobre esta cuestión, como prueban, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2003 (que mantiene la plena dependencia del segundo proceso respecto del primero, en esta materia) y las de 30 de octubre de 2008 y 22 de enero de 2009 (que reconocen una razonable autonomía entre ambos procedimientos).

Dada la anterior disparidad de criterios en esta materia, el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 26 de mayo de 2009, rechazando la presunción de ilegalidad de las resoluciones de la autoridad judicial que implícitamente se desprende de la tesis de la plena vinculación del segundo proceso respecto del primero y respetando los principios sobre la carga de la acreditación de la ilicitud de la prueba habitualmente aplicados en el proceso penal, ha tomado el siguiente acuerdo: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio depende de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo produjo deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

De lo expuesto, se desprende claramente la procedencia de desestimar el presente motivo.

El motivo tercero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al Juez predeterminado por la Ley.

Según la parte recurrente, se ha vulnerado el derecho de defensa del acusado "por denegación de la práctica de una prueba" y por haberse limitado el contacto de la Letrado con el cliente, pese a haber solicitado reiteradamente su traslado a un centro penitenciario más cercano.

Con la prueba denegada, pretendía la defensa de este acusado acreditar la dependencia del mismo respecto de las sustancias psicotrópicas; habiendo solicitado a tal fin "un informe psicosocial realizado por el S.A.J.I.A.D. y remisión de los informes sobre el historial de drogadicción expresados por la psicóloga y el Proyecto Hombre del Centro Penitenciario de "Dueñas" (Palencia)".

En cuanto a la primera cuestión, baste decir que, en el presente caso, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción, las diferentes peticiones de la Letrado defensora del acusado fueron atendidas por la Sala de instancia, "pero no encontraron el debido eco en la Institución Penitenciaria"; si bien, "de cualquier forma, finalmente, el interno estaba en esta capital con más de una semana de antelación, lo que ha de considerarse plazo suficientemente razonable" para que su Letrado pudiera comunicar con el fin de preparar el juicio oral. De ahí que la decisión del Tribunal de no suspenderlo deba considerarse procesalmente correcta, ya que no parece razonable alegar ningún tipo de indefensión para el acusado (v. art. 238.3º LOPJ ), teniendo en cuenta, además, que, en el presente caso, se trataba de un Letrado designado por el recurrente, el cual le asistió desde el comienzo de las actuaciones.

Es de tener en cuenta también que, como igualmente ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal, la Letrada del recurrente, en su labor, "ha demostrado una diligencia encomiable", así como que la distribución de los internos en los diferentes centros penitenciarios corresponde a los órganos competentes de la Administración Penitenciaria y que, en último término, por las razones expuestas, en el presente caso, dicha Letrada dispuso de un plazo de tiempo razonable, antes de la celebración del plenario, para comunicarse con su cliente.

Por lo que se refiere a la no suspensión del juicio, solicitada por la defensa del acusado, ante la negativa del Tribunal a acordar la práctica de la prueba documental propuesta días antes del señalado para la celebración del juicio oral, es preciso reconocer: 1º) que el derecho de las partes a la proposición de pruebas, como todos los derechos, no es incondicional y absoluto; 2º) que, entre los requisitos legales para su reconocimiento y efectividad, es menester que las pruebas sean solicitadas en tiempo y forma oportunos (lo que, normalmente, debe hacerse en el escrito de defensa o de conclusiones provisionales; y excepcionalmente, al comienzo del juicio oral -v. arts. 656, 784.2 y 786.2 LECrim -); 3º) que, cuando se propongan pruebas al comienzo del juicio oral, éstas deberán ser idóneas "para practicarse en el acto" (v. art. 787.2 LECrim ); 4º) que, en todo caso, constituye una norma fundamental del proceso el respeto de las reglas de la buena fe (art. 11.1 LOPJ ); 5º) que, en el presente caso, no se ha alegado ninguna razón que pudiera justificar la petición extemporánea de las pruebas cuestionadas, dado que lo que pretendía acreditarse no era un hecho imprevisto y casualmente conocido, y, en el escrito de defensa, no se había propuesto prueba alguna al respecto; y, 6º) en último término, no cabe desconocer tampoco que en el presente caso existían personas en prisión preventiva lo cual impone una especial diligencia a la hora de procurar su enjuiciamiento en un plazo razonable (art. 24.2 CE y art. 528 LECrim ).

Finalmente, en cuanto al derecho al Juez predeterminado se refiere, la parte recurrente alega que "como consta en las actuaciones, la policía una vez que el Juez que conoce de la investigación de los "Paquistanís" (investigación previa) procede a dar por cesada la investigación, turnan a otro Juzgado distinto con el fin de que les den cobertura y proceder a llevar a cabo las medidas solicitadas. Medidas que habían sido cesadas por el primer Juez", y habla de "una prórroga encubierta de las anteriores intervenciones" y de que, "en el caso que nos ocupa, los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado tenían meras conjeturas y opiniones que no podrían aflorar indicios objetivos o sospechas razonables, como demuestra el hecho de que el Juez que estuvo conociendo de la primera investigación procedió a dictar un auto de sobreseimiento que la dio por finalizada".

Esta última denuncia carece igualmente de fundamento, ya que la deducción de testimonios de una causa para iniciar o proseguir, en otra u otras nuevas, la investigación procesal de otro u otros hechos supuestamente delictivos relacionados de algún modo con el investigado en la primera causa abierta, no constituye una actuación procesal irregular y, lógicamente, conlleva que de cada una de las nuevas causas conozca el Juez competente para ello, conforme a las normas procesales y de reparto ordinarias, sin que, por todo ello, pueda alegarse la vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art.

24.2 CE).

Por las razones expuestas, no es posible apreciar ninguna de las vulneraciones constitucionales denunciadas en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

El cuarto motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim, denuncia infracción de ley "por indebida aplicación de los arts. 368, 556, 174, 617, 392, en relación con el 390.1 y 2 y 74, 617.1 y 564.1.1º, todo ello del Código Penal". "En general -dice la parte recurrente-, el presente motivo ya está desarrollado en el primero del presente escrito, dado que consideramos que todos los referidos artículos han sido indebidamente aplicados a mi patrocinado, toda vez que el mismo no ha realizado ninguna de las conductas que se encuentran tipificadas en las normas".

El motivo no puede prosperar, pues, dada la desestimación del motivo primero y el obligado respeto del relato de hechos probados impuesto por el art. 884.3º de la LECrim, la argumentación del motivo carece de todo posible sustento.

La posesión de la droga que el acusado pretendía entregar a terceras personas constituye una conducta típicamente prevista en el artículo cuya infracción se denuncia (art. 368 CP ). De igual modo lo son el estar en posesión de una pistola en perfecto estado de funcionamiento, sin poseer la correspondiente licencia (art. 564 CP ), así como de varios pasaportes falsos, en los que figura la fotografía del acusado (arts. 392 y 390. 1º y 2º CP ).

La conducta del acusado oponiéndose activamente a su detención y causando diversas lesiones a los agentes que lo intentaron y, finalmente, lo consiguieron, constituyen igualmente conductas típicamente previstas en los artículos 556, 147 y 617.1 del CP (v . SS TS de 18 de marzo de 2000 y 4 de mayo de 2001, entre otras).

No es posible, por lo anteriormente expuesto, apreciar ninguna de las infracciones de ley denunciadas en este motivo. Procede, por tanto, la desestimación de este motivo.

El quinto motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, denuncia infracción de ley "por la no aplicación de la atenuante de drogadicción a mi patrocinado art. 21.6 del CP ".

Como fundamento del motivo, se dice que "la defensa presentó documentación acreditativa de la drogodependencia de mi patrocinado y su adicción a la cocaína. Este hecho no se tiene en cuenta por la Sala, quien ni siquiera la recoge en el relato de hechos probados, pero sí la tiene en cuenta en perjuicio de mi patrocinado". "Esta parte presentó como cuestión previa al juicio un informe de Proyecto Hombre respecto de mi patrocinado y fue admitida como prueba por la Sala y no se ha tenido en cuenta a la hora de valorar la penalidad a imponer a mi patrocinado". "Aunque no haya sido posible establecer si el autor ha obrado bajo los efectos del síndrome de abstinencia en el momento de ejecución del delito, el hecho de que la persona se encuentre bajo una severa y crónica adicción al consumo de drogas de efectos tan deletéreos como los opiáceos y la cocaína, alcanzan siempre una especial significación y relevancia".

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: 1ª) porque, dado el cauce procesal elegido, la parte recurrente debe partir del pleno respeto del relato de hechos declarados probados en la sentencia recurrida (v. art. 884.3º LECrim .), y, en el presente caso, nada consta sobre el particular en el factum de la sentencia de instancia que pudiera justificar la apreciación de la atenuante pretendida; 2ª) porque, dada la cantidad de droga poseída por este acusado, en modo alguno cabría hablar con algún fundamento de que actuase bajo los efectos de un síndrome de abstinencia ni impulsado por la necesidad de adquirir este tipo de sustancias a las que se dice que es adicto; y, 3ª) porque, las actividades ilícitas de este acusado, que cabe inferir de la cantidad y variedad de drogas, instrumentos y otras sustancias utilizadas para mezclar con la heroína de las que estaba en posesión, son propias de personas que hacen del tráfico de drogas su principal medio de vida, lo que implica un modus operandi que, en principio, es incompatible con la atenuación de la responsabilidad criminal pretendida por la parte recurrente.

Por todo lo dicho, es procedente la desestimación de este motivo, ya que no cabe apreciar la infracción legal denunciada en el mismo.

El sexto motivo, por el cauce del art. 850.1º de la LECrim, denuncia quebrantamiento de forma "por la denegación de una diligencia de prueba siendo esta pertinente", por considerar la Sala de instancia que se trataba de una prueba "que se podía haber solicitado con antelación".

El quebrantamiento de forma que aquí se denuncia requiere para su posible estimación, en primer término, que la prueba denegada haya sido propuesta en tiempo y forma oportunos, que sea "pertinente" y que, en el trámite casacional, se considere necesaria por su especial relevancia.

En el presente caso, como ya hemos puesto de relieve al examinar el posible fundamento del motivo tercero (v. FJ 4º), la prueba a la que se refiere la parte recurrente fue propuesta extemporáneamente por la defensa del acusado, siendo realmente significativo que nada se hubiera instado sobre el particular por su Letrado en la fase de instrucción ni en el escrito de calificación provisional; de modo especial, cuando el acusado ha contado durante la tramitación del proceso con la asistencia del mismo Letrado de su elección, y cuando es bien sabido que, para acreditar este tipo de circunstancias -como es la drogadicción del acusado-, de ordinario, se solicita el pertinente informe pericial que debe practicarse con la mayor proximidad al hecho enjuiciado, sin que tal medio de prueba pueda sustituirse con éxito por una prueba documental no ratificada ni sometida al principio de contradicción.

Por consiguiente, si la prueba propuesta no ha respetado la exigencia de hacerse en tiempo oportuno y, por otra parte no puede considerarse especialmente relevante, teniendo en cuenta, además, las razones expuestas al examinar el posible fundamento del motivo tercero del recurso -que se dan por reproducidas aquí-, resulta patente que no cabe apreciar el quebrantamiento de forma denunciado. Consecuentemente, procede la desestimación de este motivo.

III.